69 IV 145
69 IV 145
Rubrum
32. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1943
Sachverhalt
I.
S. Lieberherr gegen Staatsanwaltschaît des Kantons Zürich.
1. Art. 2 Abs. 2 StGB. Tet die Tat nach neuem Recht unter einem anderen Gesichtspunkt strafbar als nach altem, so wirkt das (Ero Rockt trotzdem zurück, wenn es für den Täter milder ist 2. Art. 2, 68 StGB, Art. 250 BStrP. Rechtsanwendung beim Zuzaramentreffen strafbarer Handlungen, von denen die einen vor und die anderen nach dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worden sind (Erw. 2).
3, Art. 269 bs. 1 BStrP. Eidgenössisches Recht ist nicht schon dann verletzt, wenn das angefochtene Urteil in den Erwägungen, sondern nur, wenn es im Ergebnis falsch ist (Erw. 3).
1, Art. 2 al. 2 CP. Lorsque, d’après le nouveau droit, l'infraction est punissable à un autre titre que d’après l’ancien, le droit nouveau a cependant effet rétroactif s’il est plus favorable à Fincualpé (cons. 1). - 2. Arb, 2, 68 CP, 250 PPF. Application du droit en cas de concours d'infractions dont les unes ont été commissses avant, les autres après l’entrée en vigueur du Code pénal suisse (cons. 2).
8. Art, 269 al. 1 PPF. TI n’y a pas violation du droit fédéral sií le jugement attaqué n’esb erroné que dans ses motifs, sans que le résguitat en soit faussé (cons. 3).
1, Art. 2 cp. 2 CP. Se, giusta il nuovo diritto, il reato è punibile per un altro titolo che quello previsto dal vecchio diritto, il nuovo diritto ha tuttavia effetto retroattivo, se è più favorevole all’ accusato (consid. 1).
2. Art. 2, 68 CP, 250 PPF, Applicazione del diritto in caso di concorso di reati, alcuni commessì prima, altri dopo l’entrata in vigore del codice penale svizzero (consid. 2).
3. Art, 269 ep. 1 PPF. 1! diritto federale non è violato, se la sentenza impugnata è erronea soltanio nei considerandi, senza che il risultato ne sia falsato (consid. 3).
4A. — Anna Lieberherr verging sich in den Jahren 1938 bis 1940 gegen die Pflicht zur ordnungsmässigen Führung der Geschäftsbücher, machte sich im Jahre 1939 eines Betrugsversuchs schuldig, verursachte in den Jahren 1935 bis 1940 durch zahlreiche Fälle von Betrug einen Schaden 4° AS 69 IV — 1943 146 8Strafgeeetzbuch N° 32.
von über Fr. 50,000.— und beging im Februar 1943 einen weiteren Betrug.
Das Obergericht des Kantons Zürich, welches am 24. Juni 1943 diese Taten zu beurteilen hatte, wandte auf alle neues Recht an. Es ist der Auffassung, eine Mehrheit von strafbaren Handlungen, von denen die einen vor, die anderen nach dem 1. Januar 1942 begangen worden sind, unterstünden immer dem neuen Recht. Zur Begründung verwies es auf sgeinen 1n BIZüR £7 Nr. 109 veröffentlichten Entscheid. Die Fälle von Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 erachtete das Gericht als « fortgesetzt und gewerbsmägssig » verübt. Darin, dass das zürcherische Strafgesetzbuch den Begriff des gewerbmässigen Betruges nicht gekannt hat, erblickte es kein Hindernis, auf diese Fälle Árt. 148 Abs. 2 StGB anzuwenden, denn diese Norm umschreibe keinen sgelbetändigen Tatbestand, sgondern enthalte nur eine Regel für die Strafzumessung. Auf die Tat vom Februar 1943 wandte das Gericht dagegen Art. 148 Abs. 1 StGB an, weil gie auf einem neuen Willensentschluss beruht habe und nicht gewerbsmässig begangen worden sei. Den Betrugsversguch unterstellte es den Art, 22 und 148 Ábs. 1 StGB und die Unterlassung der Buchbfährung dem Art. 166 StGB. Es erklärte Anna Lieberherr in diesem Sinne schuldig und verurteilte sie zu 1 4 Jahren Zuchthaus, wovon 107 Tage durch Untersuchungsund Sicherheitshaft getilgt, und zu Fr. 100.— Busse und stellte sie auf drei Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. : B. — Mit rechtzeitiger Nichtigkeitesbeschwerde beantragt die Verurteilte die Aufhebung dieses Urteils. Sie macht geltend, die Verurteilung wegen gewerbsmässigen Betruges verletze den Grundsatz « keine Strafe ohne Gesetz » (Arb. 1 StGB), denn das zürcherische Recht habe im Gegensatz zum gschweizerischen Strafgesetzbuch weder den selbständigen Straftatbestand des gewerbsmässigen Betruges gekannt, noch die Gewerbsmässigkeit beim Betrug als Strafschärfungesgrund behandelt.
O. — Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt die Abweisung der Nichtigkeitsbescbhwerde.
Erwägungen
1.
Das angefochtene Urteil verletzt Árt 1 StGB nicht. Wie das Bundesgericht wiederholt erkannt hat, ist die Frage, ob das neue Recht für den Täter milder sei (Art. 2 Abs. 2 StGB), so zu entscheiden, dass auf die Tat sowohl das alte als aucb das neue Recht angewendet und duroh Vergleichung der Ergebnisse festgestellt wird, nach welchem Recht der Täter besser wegkommt. Wenn sich s0 das neue Recht als das mildere erweist, wirkt es zurück, gelbsb wenn die Tat dadurch unter einem Gesichtepunkt bestraft wird, unter dem aie nach altem Recht nicht hätte bestraft werden können (BGE 68 IV 130, 69 IV 69, 71). Nichts hängt deshalb davon ab, ob man im vorliegenden Falle Art. 148 Abs 2 StGB ale Regel für die Strafzumessung oder den gewerbsmässigen Betrug als selbständiges, qualifiziertes Verbrechen bezeichnet.
2.
Die Vorinstanz hat auf die fortgesetzten Fälle von Betrug aus der Jahren 1935 bis 1940 neues Recht nicht deshalb angewöndet, weil sie es als das für die Angeklagte mildere betrachtet bätte, gondern weil eine Tat aus dem Jahre 1943 mitbeurteilt worden iet. Sie ist der Meinung, von mebreren gleichzeitig zu beurteilenden strafbaren Handlungen dürften nicht die einen nach altém und die anderen nach neuem Recht beurteilt werden ; entweider müsse auf alle das eie oder auf alle das andere atigéwendet werden. Weléhes von beiden, könne nicht Art. 2 StGB entfiómmei werden, denn diese Bestimmung regle nur die Päile, in denen die strafbaren Handlungen entweder alle vor oder alle nach dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches begangen worden sgind. Es sei auf Art. 401 Abs. 1 und 400 Abs. 1 StGB abzustellen, wonach vom 1. Januar 1942 an das Strafgesetzbuch gilt und die kantonalen sträfrechtlichen Bestimmungen aufgehoben gind. Die Anwendung kantonalen Rechts auf alle Tat- 148 Strafgesetzbuoh N° 32, bestände wäre sowieso ausgeschlossen, weil das alte Recht keine Nachwirkungen habe. Da die Strafbestimmungen der Kantone aufgehoben seien, liege auch nicht der von Art. ‘250 BStrP behandelte Fall vor, dass der Richter gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht anzuwenden habe ; diese Bestimmung gelte nur, wo kantonales Recht neben dem Bundesrecht in Kraft ist (vgl. BIZüR 47 Nr. 109).
Diese Auffassung ist unzutreffend, selbst dann, wenn sie mit dem Vorbehalt verbunden wird (vgl. Anmerkung zum zitierten Entscheid), dass neues Recht nur auf Handlungen anwendbar sei, die auch nach altem Recht strafbar wären. Sie hätte zur Folge, dass der Täter füreine unteraltem Recht begangene strafbare Handlung selbst dann nach neuem Recht. beurteilt würde, wenn es. für ihn, was oft zutrifft, das strengere ist. Art. 2 StGB, der eine unter altem Recht begangene strafbare Handlung nur dann nach neuem Recht gesühnt wissen will, wenn es für den Täter milder ist, würde dadurch missachtet. Ein Grund hiezu lässt sich nicht. finden. Warum auf mehrere gleichzeitig zu beurteilende strafbare Handlungen durchwegs entweder nur altes oder nur neues Recht sollte angewendet werden müssen, ist nicht ersichtlich. Die Notwendigkeit der Ausfällung einer Gesamtstrafe zwingt nicht dazu. Für Handlungen, von denen die einen dem kantonalen, die anderen dem eidgenössischen Recht unterstehen, ist die Gesamtstrafe in Árt. 250 BStrP vorgesehen. Diese Bestimmung gilt nach ihrem Wortlaut immer dann, wenn beim Zusammentrefsen mehrerer strafbarer Handlungen gleichzeitig Bundesstrafrecht und kantonales Strafrecht anzuwenden ist. Ob das wegen des sachlichen oder ob es wegen des zeitlichen Geltungsbereichs der beiden Rechtsordnungen der Fall ist, macht keinen Unterschied aus.
Für die Bemessung der Gesamtstrafe. verweist Art. 250 auf Art. 21 BStrP. Diese Bestimmung ist- durch Ark. 68 StGB ersetzkt (Art. 398 Abs. 2 lit. o StGB). Der Richter hat daher, wie immer bei der Anwendung des Art. 68 StGB, zu erwägen, mit welcher Einzelstrafe er jede Tat belegen würde. Bei dieser Überlegung hat er Árt. 2 StGB zu berücksichtigen. Für die Ermittlung der Einzeletrafen der unter neuem Recht begangenen Taten ist neues Recht anwendbar (Art. 2 Abs. 1 StGB). Für jede der unter altem Recht begangenen Taten iet dagegen sowohl die Einzelstrafe zu ermitteln, welche der Richter nach altem, als auch die, welche er nach neuem Recht aussprechen würde. Tst die des neuen Rechts die mildere, s0 ist auf sie, andernfalls auf die des alten Rechts abzustellen (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Wenn so die massgebenden Einzelstrafen gefunden gind, müssen sie miteinander verglichen werden. Die schwerste von ihnen ist im Sinne des Art. 68 StGB « die Strafe der schwersten Tat ». Sie isb angemessen zu erhöhen, höchstens um die Hälfte des angedrohten Masses. Dabei ist der Bichter an das gesetzliche Höchestmass der Strafart gebunden.
Da indessen das für die schwerste Tat angedrohte Strafmass, wie auch das gesetzliche Wöchstmass der Strafart nach eidgenössischem Recht höher oder niedriger gein können als nach kantonalem Recht, hat der Richter, falls die schwerste Tat vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist, weiter zu prüfen, welches das zuläesige Höchstmass der Gesamtstrafe ist, wenn die schwerste Tat dem einen und wenn sie dem anderen Recht unterstellt wird. und ob wegen der Verschiedenheit dieser oberen Grenzen im konkreten Fall die Gesamtetrafe anders ausfällt, je nachdem auf die schwerste Tat altes oder neues Recht angewendet wird. Wenn ja, gibt Art. 2 Abs. 2 StGB. für die Anwendung des einen oder des anderen Rechts den Ausschlag.
Ferner ist im Sinne dieser Bestimmung zu prüfen, ob die Vorschriften über den bedingten Strafvollzug und über die Anrechnung der Untersuchungs- und Sicherheitshaft nach dem einen oder nach dem anderen Recht zu einem milderen Urteil führen. Denn diese Vorschriften sind dem gleichen 150 Strafgesetzbuoh N° 323, Rechte zu entnehmen, dem die scbhwerste Tat unterstehf, sind also mitbestimmend dafür, ob auf diese Tat, wenn síe vor dem 1. Januar 1942 begangen worden ist, altes oder « neues Recht angewendet werden mugs.
3.
Im vorliegenden Fall hat die Missachtung dieser Regeln das Urteil nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin beeinflusst. Nach der für den Kassationshof verbindlichen Auffassung der Vorinstanz wären die Handlungen, welche die Verurteilte vor dem 1. Januar 1942 begangen hat, auch nach kantonalem Recht strafbar. Der gewerbsmäüässige Betrug aus den Jahren 1935 bis 1940 Wäre nach altem Recht fortgesetzter einfacher Betrug und könnte gemäss § 194 zürch. StGB bis zu fünf Jahren Zuohthaus nach sich ziehen. Die in Anwendung neuen Rechis ausgesprochene Strafe - überschreitet somit den Rahmen nicht, der sich ergeben hätte, wenn die vor dem 1. Januar 1942 begangenen Taten nach altem Recht beurteilt worden wären. Sie wäre auch nioht innerhalb dieses Rahmens niedriger ausgefallen. Das angefoohtene Urteil erklärt insbesondere nicht, dass die Strafe gerade mit. Rüoksicht auf das (bloss dem eidgenössiscben Recht bekannte) Merkmal der Gewerbsmässigkeit so0 und nicht anders bemessen werde. Durch die Anwendung kantonalen Rechts würde an den objektiven und subjektiven Umständen der begangenen Taten, so wie sie für die Bemessung der Strafe ins Gewicbt gefallen .sind, nichts geändert. Bloss zur Korrektur der Erwägungen ist das angefochtene Urteil nicht aufzuheben ; eidgenössisches Recht ist nur verletzt, wenn die angefochtene Entsoheidung im Ergebnis falach ist.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof : Die Niohtigkeitabeschwerde wird abgewiesen.