69 IV 54

1.

Das Urteil des Strafgerichts als erster Instanz geht davon aus, dass die zu beurteilenden Handlungen teils Vor, teils nach dem Urteil vom 13. August 1942 begangen wurden ; für die erstern wäre eine Zusatzstrafe, für die letztern eine selbständige Strafe auszueprechen. Unter den vor dem Urteil vom 13. Augusb 1942 begangenen versteht das Strafgericht nur die an diesem Tage nicht beurteilten, sonet könnte es für sie (« für die erstern ») nicht an eine Zusatzstrafe gemäss Art. 68 Ziff, 2 SGB denken, denn eine solche setzt den Fortbestand des bereits gefällten Urteile voraus. Wenn es dann fortfährt : « Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Grundlage is nun gemäss Art. 68 Ziff. 1 für beides eine Gesamtstrafe festzusetzen », 80 gind daher unter « beides » die vor dem 13. August 1942, obne die damals bereits beurteilten, und die nach diegem Urteil begangenen Handlungen zu verstehen. Dieser Sinn wird durch die Anführung von Art. 68 Zif.

2.

StGB im Urteilegpruch bestätigt. Wenn für alle vor und nach dem 13. August 1942 begangenen Handlungen eine Gesamtstrafe ausgefällt worden wäre, 80 wäre der Hinweis auf diese Bestimmung sinnlos ; ist die Gesamtstrafe aber nur für die im ersten Urteil nicht mitbeurteilten und für die späteren Handlungen ausgefällt, zo hat die Bezugnahme auf Art. 68 Ziff. 2 neben Ziff. 1 den Sinn, dass jene bei Festsetzung der Gesamtstrafe mur. mit einer nach Ziff. 2 bemessenen Strafe berücksichtigt seien. Seinem Wortlaut nach berührt also das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 und mithin auch das Bestätigungsurteil des Appellationsgerichts vom 16. Dezember 1942 das Urteil des Strafgerichts vom 18. August 1942 nicht ; sie lassen die damals ausgesprochene neben der neuen Strafe bestehen. So habte übrigens laut seinen Ausführungen in der Beschwerdeantwort auch der Verurteilte selbsb das Urteil des Strafgerichts verstanden.

Der Erläuterungsbescheid des Appellationsgerichtes vom 9. April 1943 bringt somit in Wirklichkeit nicht Licht in ein unklares, zweideutiges Urteil, sondern er läuft auf eine Berichtigung hinaus. Er gibt dem Urteil vom 16. Dezember 1942 einen Sinn, welcher seinem Wortlaut nichtentspricht, wenn es auch der Sinn ist, den das Appellationsgericht von Anfang an hineinlegen wollte.

Obschon die Berichtigung zurückwirkt, d. h. das berichtigte Urteil das von Anfang an gültige ist, laufen die Fristen zur Ergreifung der Rechtsmittel gegen dasselbe von der Berichtigung än, soweit erst durch sie die Beschwer eintritt. Das ist ein einleuchtender, auch im Zivilprozess 58 Strafgesetzbuch. N° 11, gültiger Grundsatz. Hier hatte der öffentliche Ankläger vor der Berichtigung keinen Anlass zur Weiterziehung des Urteils. Der Anlass ergab sich für ihn in dem Umfange, als er das Urteil anficht, erst durch die Berichtigung. Die von hier an gerechnete Besohwerdefrist hat er gewahrt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.

3.

Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Täter begangen bat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden is, 80 bestimmt der Richter die Strafe s0, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mehreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären. (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Kassationshof hat bereits entschieden, dass bei Anwendung dieser Bestimmung das frühere Urteil nicht aufzuheben, sondern für die später beurteilten Handlungen eine Zusatzstrafe auszufällen ist (BGE 68 IV 11 ; ferner Urteil vom 28. Mai 1943 i. 8. Düringer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich). Án dieser Auffassung ist festzuhalten. Ihre Richtigkeit wird nicht dadurch widerlegt, dass der Täter schon dann strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbüssen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStR §7 97). Dass die Grundstrafe und die Zusatzstrafe zusammen strenger geien als eine gleichartige und ihnen an Dauer gleichkommende Gesamtstrafe, lässb sich nicht ein für allemal behaupten. Und wenn sie es wäre, üsste die Zuzatzstrafe soweit herabgesetzt werden, dass das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe, welche bei gleichzeitiger Beurteilung ausgefällt worden wäre, hergestellt wäre, wie es Art. 68 Zif. 2 StGB haben will. Auch das öffentliche Interesse am einheitlichen Strafvollzug verbietet die Zusatzstrafe nicht, denn eineraeits verhindert eine solche den einheitlichen Strafvollzug nicht immer, und anderseits würde auch eine Gesamtstrafe ihn nicht ausnahmslos gewährleisten, nämlich dann nicht, wenn der Vollzug der früheren Strafe schon begonnen hat und die Gesamtstrafe anderer Arb wäre (weil die neu entdeckten Handlungen eine schwerere Strafart erforderten als die bereits beurteilten) oder durch einen anderen Kanton vollzogen werden müsste (weil in einem anderen Kanton beurteilt),

4.

Dass eine nack der ersten Verurteilung begangene Tat für sich allein die Aufbebung des ersten Urteils und die Ausfällung einer Gesamtstrafe nicht zur Folge haben kann, ja nicht einmal Anlass zu einer blossen Zusatzstrafe gibt, sondern mit einer selbständigen Strafe gesühnt wird, steht nach dem Wortlaut des Art. 68 StGB ausser FrageDas Strafgesetzbuch weicht in dieger Beziehung bewusst von gewissen früheren kantonalen Rechten ab, welche die nach der Verurteilung, aber vor dem Vollzug der Strafe begangene neue Tat durch eine jene Strafe mitumfassende Gesamtstrafe sühnen liessen (baselstädtisches StGB § 46, zürcherisches StGB § 69). Die Zusammenfassung der bereits ausgefällten mit der für die später begangene Tat verwirkten Strafe könnte zu einer Privilegierung der nach der ersten Verurteilung begangenen Tat führen. Dies dann, wenn für die erste Tat die angedrohte Höchststrafe ausgesprochen worden ist und die neue für sich allein wiederum die Höchststrafe verdienen würde ; die Anwendung des Art. 68 StGB hätte zur Folge, dass statt dessen bloss die Hälfte der früheren Strafe zugesetzt werden dürfte, Eine 80 fragwürdige Ordnung müsste ausdrücklich vorgeschrieben sein, damit sie als Wille des Gesetzes hingenommen werden könnte.

5.

Darf die erste Strafe weder dann aufgehoben werden, wenn der zweite Richter über eine vor der ersten Verurteilung, noch dann, wenn er über eine erst nachher verübte Tat urteilt, so ist nicht ersichtlich, warum er es dann tun müsste, wenn er sowohl für eine vor, als auch für eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat zu strafen hat. Das Appellationsgericht führt für seine Auffassung Keine Gründe an, Sie hätte zur Folge, dass in Vällen, in denen schon die vor der ersten Verurteilung begangenen Taten (die beurteilten inbegriffen) für sich allein die angedrohte, im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB 860 Btrafgesetzbuech. N° 11.

verschärfte Höchststrafe verdienen würden, die nach der ersten Verurteilung verübte Tat unvergolten bliebe ; und dies nur deshalb, weil zufällig das erste Urteil nicht alle vor der ersten Verurteilung begangenen Taten erfasste ; hätte es alle erfasst, z0 bliebe es bei jenem Urteil und die nachher begangenen Taten müssten mit einer selbständigen Strafe belegt werden. Solche vom Zufall abhängende ungleiche Behandlung kann das Gesetz nicht wollen.

Dem Willen des Gesetzes, den Täter für die beurteilte und für die vor dem Urteil begangene Tat zusammen nicht schwerer zu bestrafen, als wenn gie gleichzeitig beurteilt worden wären, kann ohne Aufhebung des früheren Urteils auch dann Rechnung getragen werden, wenn mit der vorher begangenen auch noch eine nachher begangene Tat zu beurteilen is6. Entweder fällt man die Zusatzstrafe, welche für die vor der ersten Verurteilung begangene Tat verwirkt ist (Art. 68 Ziff. 2), selbständig aus, oder man fasst sie mit der Strafe für die nach der ersten Verurteilung verübte Tat zu einer Gesamtstrafe im Sinne des Árt. 68 Ziff. 1 StGB zuezammen.

Welche dieser beiden Lösungen den Vorzug verdiene, hat der Kassationshof in der am 28. Mai 1943 beurteilten Sache Düringer offen gelassen. Heute erscheint die letztgenannte Lösung als zutreffend. Sie entepricht dem Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB, ohne Art. 68 Ziff. 2 zu missachten. Bei Würdigung der Frage, welches die schwerste Tat und welches ihre Strafe ist, hat der Richter zu erwägen, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat, wenn sie allein zu beurteilen wäre, keine sgelbständige, sondern im Sinne des Árt. 68 Ziff. 2 SGB eine zusätzliche Strafe verdiente. Das Mass derselben entscheidet, ob die vor der ersten Verurteihmg begangene Tat schwerer isb als die nachher begangene. Wenn ja, isb ihre Dauer mit Rüecksicht auf die nachher begangene Tat angemessen zu erhöhen. ITst dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere, so ist von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und ihre Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, únd zwar höchstens um soviel, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat im Verhältnis zu der im ersten Urteil geahndeten im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 als zusätzlich gesühnt erscheint. In beiden Vällen, d. h. sowohl wenn die vor, als auch wenn die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere ist, muss die nach der ersten Verurteilung begangene Tat s0 in Rechnung gestellt werden, dass sie im Verhältnis zu der bereits beurteilten nicht bloss eine zusätzliche, sondern eine selbständige Sühne erhält.

Diesé Lösung bietet auch für die Bestimmung des Gerichtsstandes keine Schwierigkeiten. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zuständig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Bei Beurteilung der Frage, welches die mit der schwersten Strafe bedrohte Takt ist, ist auf die Strafdrohung abzustellen, wie sie für die Tat als solche lautet. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass die Strafdrohung, wie sie Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB versteht, nicht die durch Rückfall und Zusammentreffen strafbarer Handlungen verschärfte ist (BGE 69 IV 35). Entsprechend hat die vor der ersten Verurteilung verübte Tat bei der Bestimmung des Gerichtsstandes als mit derjenigen Strafe bedroht zu gelten, welche das Gesetz für Taten der betreffenden Art ohne Rücksicht auf Art. 68 Ziff. 2 StGB androht.

6.

Die Vorinstanz bat daber für die vor und die nach dem 13. August 1942 verübten Handlungen mit ÄAusnahme der am genannten Tage abgeurteilten eine Gesamtstrafe auszusprechen, welche den vorstehenden Erwägungen entspricht und die vom Strafgericht von Basel-Stadt am 13. August 1942 ausgefällten zehn Monate. Gefängnis unangetastet läsat.

62 Strafgesactzbueh, N° 12.