70 IV 125
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Rubrum
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Juli 1944
Sachverhalt
I.
S. Bühler gegen Staatsanwaltschafît des Kantons Luzern.
Art. 26, 119 Ziff. 8 StGB. Auf den Gehülfen ist Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nur anwendbar, wénn er die Gehülfenschaft geprerbemöäesig leistet, nicht schon, wenn der Täter gewerbsmässig andelt, Art. 26, 119 ch. 3 CP. L'art. 119 ch. 8 al. 2 CP ne s'applique au complice que lorsqu’il prête son concours par métier, et non pas du simple fait que l’auteur fait métier de l’infraction.
Art. 26, 119 cifra 8 CP. L'art. 119, cifra 3, cp. 2 CP sí applica al complice soltanto s’egli presta Pprofessionalmente il auo « aiuto, e non già pel semplice fatto che l’autore del reato è ‘un delinquente professionale.
Erwägungen
Nach Art. 26 SGB werden besondere persönliche Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die 126 Sérafgeaetzbuch. N° 34.
Strafbarkeit erhöhen, vermindern oder ausschliessen, bei dem Täter, dem Anstifter und dem Gehülfen berückaiohtigt, bei dem síe vorliegen. Ein solcher Umstand ist die Gewerbsmässigkeit im Sinne des Art. 119 Ziff. 3 StGB. Damit diese Bestimmung auf den Gehülfen anwendbar ist, genügt es daher nicht, dass der Täter gewerbsmässig gehandelt hat, selbst dann nicht, wenn der Gehülfe gewusst und gewollt hat, dass dieses qualifizierende Merkmal beim Täter verwirklicht werde. Insofern lässt das Gesetz den Grundsatz der Akzessorietät der Gehülfenschaft fallen. Unter die sbrengere Strafdrohung des Art. 119 Ziff. 3 StGB fällt der Gehülfe nur dann, wenn er seine Hülfe gewerbamässig geleistet hat.
34.
Urtell des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i. S. Generalprokurator des Kantons Bern gegen Arn.
Ari. 133 StGB. Raufhandel liegt nicht vor, wenn die cine Partei passiv bleibt oder bloss abwehrt.
Art. 133 CP. On n’est pas en prósence d’une rixe lorequ’un des partis demeure passif ou se borne à repousser l’atbiaque.
Ari. 133 CP. Non sí è in presenza d'una rissa, se L'una delle parti resta passiva o sí limita a respingere l'attacco, 4A. — Fritz Grunder kehrte in der Nacht vom 26. Januar 1943 in Begleitung Max Sommerhalders von Grossaffoltern nach Vorimholz zurück. Unterwegs wurde er von Otto Arn, der auf der Strasse im Schutze einer Hecke auf ihn gewartet hatte, gestellt und mit Faustschlägen ins Gesicht und auf den Hinterkopf bearbeitet. Als Grunder fliehen wollte, trat hinter der Hecke Alfred Arn hervor und schlug ebenfalls auf ihn ein. Auf die Hilferufe von Grunder machten sich die beiden davon. Grunder wurde im Gesicht leicht verletzt.
B. — Am 2. Febraar 1944 erklärte das Obergericht des Kantons Bern Otto Árn und Alfred Arn der einfachen Körperverletzung (Art. 123 StGB) schuldig und verurteilte jeden zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen, verbunden mit der Weisung, dem Privatkläger Grunder binnen sechs Monaten je zwanzig Franken Genugtuung zu bezahlen und solidarisch die Parteikosten zu ersetzen.
Der Generalprokurator hatte beantragt, beide Angeklagten . seien wegen einfacher Körperverletzung in Idealkonkurrenz mit Beteiligung an einem Raufhandel (Ári. 133 StGB) zu bestrafen. Das Obergericht lehnte die Anwendung von Art. 133 ab mit der Begründung, Raufhandel setze die beidseitige Absicht voraus, am Streit aktiv teilzunehmen. Grunder habe diese Absicht nicht gehabt.
C. — Der Generalprokurator des Kantons Bern hat Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die - Sache zur Anwendung von Art. 133 in Idealkonkurrenz mit Art. 123 an die Vorinstanz zurückzuweisen. i D. — Die Beschwerdegegher beantragen die Abweisung der Niehtigkeitebesehwerde. :
Der Kassationshof zieht in Erwägung :
35.
Grunder hat sich beim Überfall durch die Brüder Arn passiv verhalten und ist gegen sie in keiner Weise tätlich geworden. Art. 133 StGB, der mit Strafe bedroht, wer gich an einem Raufhandel beteiligt, trifft daher nicht zu. Raufhandel ist tätlicher Streit zwischen mehreren. Personen. Dass bei jeder Streitpartei eine Mehrheit. von Personen vorhanden sei, igt nicht erforderlich ; es kann auch einer allein gegen zwei oder mehrere stehen. Aber jede Seite muss aktiv am Streite beteiligt sein. Wo eine Partei von der anderen angegriffen wird, ohne irgendwie tätlich auf den Angriff zu reagieren, sei es, weil sie nicht den Willen oder weil sie nicht die Möglichkeit dazu hat, kann nicht von einem Raufhandel gesprochen werden. In einem solchen Falle liegt Tätlichkeit (Art. 126) oder, je nach dem Ausgange, ein Körperverletzungs- (Art. 122 ff.)