74 II 97

I. — Während der 1. Ábsatz von Art. 32 AVB von der Verjährung handelt, hat der 2. Absatz dieser Bestimmung die Verwirkung der Entschädigungsansprüche zum Gegenstand. Das ergibt sich unzweideutig aus der Wendung, dass die Ánsprüche, die nicht innert der hier genannten Frist durch Klageerhebung gerichtlich geltend gemacht werden, « erloschen » sind (vgl. BGE 49 II 133 E. 6).

1.

Nach Art. 46 Abs. 2 und Art. 98 VVG sind aussgerhalb der Transportversicherung (BGE 48 II 284 ff.,

2.

IT 537 Æ.) Vertragsabreden ungültig, die den Anspruch gegen den Versicherer einer kürzern als der in Art, 46 Abs. 1 vorgeschenen Verjährung oder einer zeitlich kürzeren Beschränkung unterwerfen. Durch Gegenschluss folgt hieraus, dass eine Verwirkungsfrist, die gleich lang wie die gesetzliche Verjährungsfrist oder länger als sie ist, gültig vereinbart werden kann... Die Forderungen aus dem Versicherungsvertrage verjähren nach Art. 46 Abs. 1 VVG in zwei Jahren nach Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet, die Ansprüche auf die Versicherungsleistung also in zwei Jahren nach dem Schadensereignis. Die in Art. 32 Abs. 2 AVB getroffene Vereinbarung, wonach die Entschädigungsansprüche bei Gefahr der Verwirkung innert zwei Jahren nach Eintritt des Schadens gerichtlich geltend gemacht werden müssen, ist daher zuläesig. .

3.

Diese Frist lief im vorliegenden Falle bis zum 20. Mai 1943. Durch die Betreibung vom 8. Dezember 1942 wurde sie nicht gewahrt, da Art. 32 Abs. 2 AVB (anders als die im Valle BGE 32 II 649 ff. streitige Vertragsbestimmung) unmissverständlich gerichtliche Geltendmachung der Entschädigungsansprüche verlangt. Ales die Kläger im Anugust 1944 beim Gerichtspräsidenten das Gesuch um Yvorsorgliche Beweisaufnahme stellien, war die Frist bereits abgelaufen ; und hievon abgesehen haben sie mit diesem Begehren noch nicht ihre Entschädigungsansprüche Kklage- 100 Versioherungsvertrag. N° 21.

weise geltend gemacht, d. h. den Richter um Schutz dieser Ansprüche ersucht, wie Art. 32 Abs. 2 AVB es deutlich fordert. Diesem Erfordernis ist erat durch die Mitte 1945, d.h. mehr als zwei Jahre nach Fristablauf erfolgte Anrufung des Vermittleramtes (vgl. BGE 50 IT 540 ff, E 2, 3) und die anschliessende Klageeinleitung beim Bezirksgericht Genüge geschehen. Die Kläger haben die streitigen Entschädigungsansprüche also verwirkt, es wäre denn, dasa besondere Verbältniese dem Eintritt dieser Rechtsfolge entgegenstanden. .

4.

Auf Fristen, innert welober bei Gefahr .des Rechtsverlustes Klage erhoben werden muss, können die Vorgchriften über Hinderung, Stillstand und Unterbrechung der Verjährung (Art. 134—138 OR) nioht entsprechend angewendet werden-(vgl. BGE 49 IT 133/4, 61 IT 156 lit. f), weil sonst die Vestsetzung solcher Fristen ihren Zweck verfehlen würde, der darin besteht, Streitigkeiten über die betreffenden Ansprüche in absehbarer Zeit zum. gérichtlichen Austrag zu bringen (vgl. BGE 50 II 540). Dagegen gilt im Versicherungevertragsrecht die Vorschrift, dass dort, wo der Vertrag oder das VVG den Bestand eines Rechtes aus der Versieberung an die Beobachtung einer Frist knüpft, der Versicherungsnehmer oder der Anspruchsberechtigte befugt iat, « die ohne Verschulden versäüumte Handlung », gegebenenfalls also die ohne Verschulden versäumte Klage, « sofort nach Beseitigung des Hindernisses nachzuholen » (Art. 45 Abs. 3 VVG). Ausserdem führt die Nichteinhaltung einer vertraglich vereinbarten Klagefrist dann nicht zum Rechtsverlust, wenn der. Versicherer für die Geltendmachung eines bestimmten Anspruchs eine Fristerstreckung zugestanden hat und die Klage innert der erstreckten Frist angehoben wird, oder wenn er im konkreten Fall auf die. Anrufung der Verwirkungsklausel überhaupt verzichtet hat. Í a) Unverschuldet im Sinne von Art. 45 Abs. 3 VVG ist eine Fristversäumnis nicht nur dann, wenn Umstände, die der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte nicht ' Versicherungeverträg. No°:21. : X01 zu verantworten hat, die Wahrung der Frist verunmögHchten, sgondern auch dan, wenn es dem Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigten zwar möglich, aber im Hinblick auf die gegebenen Umstände nach Treu und Glauben nicht zuzumuten war, die in Frage stehende Handlung vor Ablauf der Frist vorzunehmen. Klage zu erheben, ist dem Gläubiger in der Regel nicht zuzumuten, solange die Parteien ernsthaft über einen Vergleich verhandeln. Während der Dauer von Verhandlungen, die auf eine aussergerichtliche Erledigung. des Streites abzielen, muss die Einreichung einer Klage dem Gläubiger als unnötig, ja sogar als unrateam erscheinen ; die Klageerhebung veruraacht nicht bloss Kosten und Bemühungen, die sich beim Zustandekommen eines Vergleichs als unnütz erweiaen, sondern siíe kann geradezu als. unfreundlicher Akt wirken und die Verhandlungen stören. Deehalb gilt

die Klagefristversüumnis im Sinne von Art. 45 Abs. 3 VVG als entschuldigt, wenn die Parteien über den Fristablauf hinaus oder doch zo lange ernstliche Vergleichsverhandlungen führten, dass zwischen deren- Abbruch und dem. Fristablauf nicht mehr genügend Zeit blieb, um die Klage einzuleiten (BGE 49 II 134 ff.). Anders verhält es sich mur, wenn der Versicherer dem Gläubiger genügend lange vor Fristablauf unzweideutig kundgegeben hat, daes die angebahnten Verhandlungen ilin von der Beobachtung der Klagefrisb nicht entbinden sollen ; in diesem Falle ist dem Gläubiger die fristgerechte Klageanhebung ungeachtet gchwebender Verhandlungen zuzumuten. — « Sofort nach Beseitigung des Hindernisses » nachgeholt is eine wegen Vergleichsverhandlungen nicht Ffristgemäss angehobene Klage dann und nur dann, wenn sie nach Abbruch der Verhandlangen s0 bald als tunlich eingereicht wird, Die Vergleichsverhandlungen, die durch das Schreiben der « Protekta » vom 11. Oktober 1941 eröffnet wurden, gingen mit dem unbenützten Ablauf der Frist zu Ende, welche. die Beklagte dem Anwalt der Kläger in ihrem Schreiben vom 11. Januar 1943 für die Annahme ihres .

102 Versicherungsvertrag. N® 21.

damaligen Angebotes gesetzt hatte, also am 20. Januar 1943. Aus dem Schreiben vom 11. Januar 1943 ergibt sich mit aller Klarheit, dass die Beklagte im Falle der Nichtannahme ihres Angebotes nicht weiter verhandeln wollte, sondern die gerichtliche Klage erwartete. Die Vorinstanz sagt freilich, die Verhandlungen seien gleichwohl « weitergeführt » worden und haben sich «noch über den am 3. Juli 1945 stattgehabten Vermittlungsvorstand hinaus » erstreckt ; Vergleichsverhandlungen haben « vom Brandereignis an bis zum Vermittlangesvorstand mehr ‘oder weniger intensiv stattgefunden » und seien « auch nachher nochmals von Seiten der Beklagten aufgenommen worden ». Diese Angaben sind jedoch s0 unbestimmt, dass sich gestützk darauf nicht beurteilen lässt, ob die Parteien während dieser ganzen Zeit ernsthaft über einen Vergleich betreffend die streitige Mobiliarentschädigung verhandelten. An greifbaren Tatsachen stellt die Vorinstanz in diegem Zusammenhang nur fest, dass die Beklagte am 16. August 1945 « unpräjudiziell für den Prozessfall » neuerdings einen Vergleich auf der Basis von Fr. 45,000 vor-. schlug. Dies kann die Versäumnis der. am 20. Mai 1943 abgelaufenen Klagefrist selbstverständlich nicht entschuldigen. Bestimmte Tatsachen, aus denen geschlossen werden könnte, dass zwischen dem 20. Januar und dem 20. Mai 1943 entgegen der von der Beklagten am 11. Januar ausgesprochenen Absicht weiter über einen Vergleieh verhandelt wurde, werden im angefochtenen Entscheid nickt festgestellt, Die Akten bieten denn auch keinerlei Anhaltspunkte für das Vorhandensein solèher Tatsachen, ja die Kläger haben solche Tatsachen nicht einmal behauptet, sodass kein Ánlass besteht, die Sache zur Vervollständigung des Tatbestandes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass zwigchen dem 20. Januar und dem 20. Mai 1943 keine Ver- _ gleichsverbhandlungen mehr statifanden. In diesen vier Monaten hätten die Kläger reichlich Zeit gehabt, die Klage einzuleiten. Die Voraussetzungen, unter denen Vergleichsverhandlangen die Klagefrisbversüumnis entschuldigen, gind daher im vorliegenden Falle nicht verwirklicht.

b) Roxx erklärt, im Einlaesen auf Vergleichsverhandlungen müsse nach Treu und Glauben die Erklärung des Versicherers gefunden werden, dass die Ausschlussfrist gegen den Anspruchsberechtigten nicht von dem uraprünglich festgestellten Zeitpunkte, sondern erst von dem Momente an laufen solle, in dem die Vergleicheverhandlungen abgebrochen werden (Komm. zu Art. 45 VVG Anm. 9

8.

, 551). Diese Auffassung ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn man die gepflogenen Vergleichsverhandlungen unter dem Gesichtspunkte von Art. 45 Abs. 3 VVG berücksichtigt, wie RouLLI, nach dem Zusammenhang zu schliessen, das selber tun möchte. Sollen Vergleichaverhandlungen im Sinne dieser Bestimmung als Entschuldigung für die Klagefrisbversäumnis gelten, dann muss vom Anspruchsberechtigten folgerichtigerweise verlangt werden, daas er gomüss dieser Bestimmung die versäumte Handlung « sofort nach Beseitigung des Hindernisses » nachholt, d. h. dass er, wie bereits gesagt, möglichst bald nach dem endgültigen Abbruch der Vergleichsverbandlungen klagt (vgl. BGE 49 IT 135). Den Ausführungen Rozas ist aber auch dann nicht beizupflichten, wenn man annimmt, er betrachte die geführten Vergleicheverhandlungen nicht bloss als einen Entschuldigungsgrund im Sinne von Art. 45 Abs. 8 VVG, sondern er wolle sagen, der. Versicherer, der sich auf Vergleichsverhandlungen. einlasse, gestehe damit dem Ánspruchsberechtigten rechtsgeschäftlich eine Erstreckung der Klagefrist in dem Sinne zu, daas diese erst vom Abschluss der Verhandlungen, an zu laufen beginne. Aus der - blossen Tatsache, dass der Versicherer mit ihm über einen Vergleich verhandelt, darf der Anspruchsberechtigte nach Treu und Glauben'ein so weitgehendes Zugestäündnis nicht ableiten, zumal da seine egchutzwürdigen Interessen genügend gewahrt sind, wenn er die Möglichkeit bat, die wegen Vergleichsverhandlungen versäüumte Klage gogleich . nach dem Scheitern dieser Verhandlungen nachzuholen. Der Entscheid BGE 32 II 659, auf den Rous sich beruft, kann seine Auffassung nicht stützen ; dork hat das Bundes- 104 Versicherungeverirag. N° 31, - - gericht (übrigens vor dem Inkrafttreten des VVG) eine s0-: gleich nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen eingereichte Klage als rechtzeitig erklärt und nur- beiläufig bemerkt, nach Ansicht ErxENBERGs beginne die Verwirkungsfrist überhaupt eret von diesgem Zeitpunkte an zu laufen. Der von Roxi angezogene § 12 Abs. 2 des deutschen VVG, wonach die vertraglich bestimmte Klagefrist erst beginnt, « nachdem der Versicherer dem Veraicherungsnehmer gegenüber den erhobenen Anspruch unter Angabe der mit dem Ablaufe der Fris6 verbundenen Rechtsfolge

schriftlich abgelehnt hat » (vgl. dazu BRUCK, Privatversicherungsrécht, 1930, S. 409; EeRxRuNzwma, Versicherungsvertragerecht, 1935, I 8. 338 Æ., 343 unten), besitzt im schweizerischen. VVG kein Gegenstück. Diesen Grundsatz auf dem Wege der Auslegung .in das sohweizerische Recht einzuführen, is umsoweniger am Platze, als die gesetzlicle Mindestdauer der Klagefrist im schweizerischen Réeht viel länger iet als im deutechen (zwei Jahre gegenüber aechs Monaten). ' Im vorliegenden Falle kann daher keine Rede davon sein, daas sich dié Klagefrist deswegen, weil bis zum 20. Januar 1943 Vergleichsverhandlungen geführt wurden, bis zum 20. Januar 1945 verlängert habe. Es bestehen aber auch keine Anhaltepunkte dafür, dass die Beklagte den Klägern vor Ablauf der Klagefrist sonstwie eine Erstrekkung derselben zugestanden habe. — Würde übrigens auf Grund der Theorie Rouxzs noch angenommen, dass die Klagefrist bis zum 20. Januar 1945 statt nur bis zum 20. Mai 1943 gedauert habe, so wäre damit den Klägern nicht geholfen, da sie erst Mitte 1945 klagten (oben Erw. 3).

c) Ein vor Fristablauf erklärter Verzicht auf die Anrufung der Verwirkungsklausel ist ebensowenig dargetan wie eine damals gewährte Fristerstreckung. Es liegt aber auch nichts dafür vor, dass die Beklagte auf die ihr mit dem _ Fristablauf erwachsene Verwirkungseinrede nachträglich verzichtet habe. Namentlich dürfen ihre Stellungnahme im Verfahren betreffend vorsorgliche Beweisaufnahme und ihr Vergleichsangebot vom 16. August 1945 nicht so ausgelegt -— werden. Sie widersetzte sich der von den Klägern verlangten Beweisaufnahme,- weil das Gutachten der gemäss Vertrag beigezogenen Sachverständigen nicht rechtzeitig angefochten worden séi. Wenn sie dann gegenüber dem Gutachten des vom Bezirksgerichtspräsidenten bestellten Experten eine Oberexpertise beantragte, so tat síe dies nur für alle Fälle, ohne ihren grundsätzlichen Standpunkt aufzugeben. Das Vergleichsangebot vom 16. August 1945 erfolgte ausdrücklich « unpräjudiziell für den Prozessfall ».

Es war ein letzter, erfolglosger Versuch, eine friedliche Lösung herbeizuführen. Unter diesen Umstünden darf nicht angenommen werden, dass die Beklagte damit auf die ibr zustehende Verwirkungseinrede habe verzichten wollen. Die Behauptung der Kläger, dass später (während des Prozesses) neue Verhandlungen geführt worden seien, und dass die Beklagte dabei ihre frühere Offerte sogar erhöht habe, ist nicht nachgewiesen. Da die Beklagte an der Verwirkungsgeinrede vor allen Instanzen festhielt, dürften übrigens die angeblichen neuen Vergleichsangebote der Beklagten nur dann im Sinne eines nachträglichen Verziehts auf diese Einrede gedeutet werden, wenn klare Indizien dafür vorlägen, dass sie 80 gemeint waren. Tatsachen, die einen solchen Sechluss erlauben würden, sind nicht einmal behauptet, geschweige denn bewiesen.

d) Die Vorinstanz betrachtet die Klagefristveresäüumnis nicht bloss mit Rücksicht auf die geführten Vergleicheverhandlungen, sondern auch deswegen als entschuldigt, weil die Kläger dureb mit der notwendigen Sorgfalt ausgewählte sachkundige Personen vertreten- und daher zur Annahme berechtigt gewesen seien, die allfällig einzuhaltenden Fristen würden gewahrt. Sie beruft sich auf ROE, der bei der Besprechung von Art. 45 VVG erklärt, der Versicherte habe das fehlerhafte Verhalten seines Anwaltes * oder einer andern Hilfsperson nicht zu vertreten, sofern er gelber daran kein Veraschulden trage (S. 550, 536 Æ.). Wie es sich damit grundsätzlich verhalte, mag dahingestellt bleiben. Selbat- wenn man nämlich eine Handlung oder Unterlassung immer dann als entschuldigt ansehen 106 Urheberreoht. N° 22.

würde, wenn der Versicherte dafür nicht persönlich verantwortlich ist, s0 müsste die vorliegende Klagefristversgäumnis als unentschuldigt gelten, weil die Kläger es geschehen liessen, dass ihr Anwalt anderthalb Jahre lang (vom 20. Januar 1943 bis 9. August 1944) überhaupt nichts unternahm und mit der Klageeinleitung sogar mehr als zwei Jahre über den Fristablauf hinaus zuwartete. Darin läge ein. Verschulden der Kläger, selbst wenn sie den Anwalt rechtzeitig mit den nötigen Instruktionen versehen hätten, was erst noch festzustellen wäre. Wer einen Anwalt beizieht, darf sich deswegen an der betreffenden Sache nicht einfach desinteressieren, sondern muss zum Rechten, sehen, wenn der Anwalt sie offensichtlich vernachlässigt.

Es bleibt aleo dabei, dass die Kläger die streitigen Entschädigungsansprüche gemäss Art. 32 Abs. 2 AVB verwirkt haben. y