75 I 364

1.

Die Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung des EAV vom 19. Mai 1949, womit der Tranesport des vom Beschwerdeführer aus fremden Gruben gekauften Kieses und Sandes als gewerbsmässig im Sinne des Art. 3 ATO erklärt und seine Ausführung ohne Bewilligung untersagt wurde. Diese Verfügung stellt einen Entscheid über die Unterstellung einer Transportart unter die Bestimmungen der ATO dar, wogegen gemäss Art, 1 Abs. 3 24 AS 785 T — 1949 370 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig ist. Nicht zu beurteilen ist dagegen die frühere Behandlung des Beschwerdeführers und seines Betriebes durch das EAV, sei es die Ausstellung der provisorischen Ausweise zu gewerbsmässigem Transport für drei Lastwagen, sei es die Genehmigung von deren Übertragung auf Zweifel für zwei Lastwagen und die Beschränkung des dem Beschwerdeführer verbliebenen Teilbetriebes auf den Werkverkehr. Streitig ist einzig, ob dieser Werkverkebr nur die Kiestrangporte aus der eigenen Grube oder auch die Transporte des für den Handel des Beschwerdeführers zugekauften Kieses umfasst.

2.

(Beweisfragen.)

3.

Gemäss Art. 4 ATO fallen unter den Werkverkehr Transporte von Sachen für die Bedürfnisse eines nicht dem Transportgewerbe dienenden eigenen Geschäftes oder Betriebes mit eigenen Motorfahrzeugen und eigenem Personal. Es ist unbestritten, dass die Transporte des Beschwerdeführers mit eigenen Motorfahrzeugen und eigenem Personal für sein eigenes Geschäft ausgeführt werden ; entscheidend ist, ob dieses Geschäft dem Transportgewerbe dient oder nicht. Sein früheres Transportunternehmen hat der Beschwerdeführer mit dem Verkauf an Zweifel aufgegeben und eine Konkurrenzklausel für sechs Jahre eingegangen ; es wird nicht behauptet, dass er geither andere Transporte ausführe als die damals vorbehaltenen für seine Kiesgrube und seinen Kieshandel. Die Fuhren aus der eigenen Kiesgrube werden vom EAV als Werkverkehr anerkannt, nicht aber die Transporte des zugekauften Kieses und Sandes. Hier beruft sich das EAV auf die besonderen Verhältnisse beim Handel mit Kies und Sand, wo das Hauptinteresse dem Transportgewinn gelte und der Transport desbalb zum Selbstzweck werde ; er drücke dem Geschäft den Stempel auf, s0 dass es alas dem Transportgewerbe dienend zu betrachten gsei.

Das Bundesgericht hat im (nicht veröffentlichten) Urteil vom 29. Oktober 1948 i. 8. Rohrer ausgeführt, dass die Anutotransportordnung. N° 59. 87I Frage, ob in einem Geschäft oder Geschäftszweig Fabrikation oder Handel oder aber der Transport im Vordergrund steht, in jedem einzelnen Fall auf Grond der gesamten Verumständungen, vor allem auch der Entwicklung des betreffenden Geschäfsts oder Geschüftszweigs, zu prüfen ist. Es hat auch gewürdigt, dass beim Handel mit Kies und Sand der Transport einen besonders wichtigen Kostenfaktor bildet und für die Erzielung des Gewinnes am stärksten ins Gewicht fällt, und dargetan, dass zwischen den beiden Extremen — einerseits Transport um seiner selbst willen, wobei der Handel lediglich die äussere Form bildet, anderseits Beförderung zum Kunden im Dienste eines bestehenden Fabrikations- und Handelegeschäfts — mannigfache Formen möglich sind, wo je nach den Umständen das eine oder andere Moment überwiegk ; der Transport trete z. B. eher in den Hintergrund, wenn die Unternehmung auch eine gewisse Be- oder Verarbeitung des Materials besorge oder ausser mit Kies und Sand auch Ï mit anderen Baumaterialien handle, dagegen in den Vordergrund, wenn sie den Handel mit Kies und Sand erst nach Inkrafttreten der ATO aufgenommen habe, um der Vorteile des Werkverkebrs teilhaftig zu werden.

Unter diesen Gesichtspunkten, an welchen festzuhalten ist, kann der Entscheid im vorliegenden Falle nicht zweifelhaft sein. Der Beschwerdeführer hat seit vielen Jahren nieht nur eigene Kiesgruben ausgebeutet, sondern auch in grossem Umfang Kies und Sand — namentlich die teureren, von ihm selbst nicht produzierten Sorten — zugekauft und an seine Kunden weiterverkauft ; die dafür notwendi-

gen Transporte konnte er bis zum Verkauf des Transport- geschäftes an Zweifel mit seinen eigenen Fahrzeugen ausführen, während nachher der ihm verbliebene Lastwagen dafür nichb mehr ausreichte und für den zusätzlichen Bedarf die Berücksichtigung Zweifels vorgesehen wurde. Ein Unterschied zwischen den Transporten aus der eigenen Kiesgrube und denjenigen von zugekauftem Material lässt gich aus der Entwicklung des Geschäftes nicht herleiten ;

372 Verwaltungs- und Disziplinarrecht.

insbesondere wurde auch in der Vereinbarung vom 29. April 1948 mit Zweifel ausdrücklich der Transportbedarf für die Kiesgrube und den Kieshandel erwähnt und gieich geregelt. Die Transporte von den dritten Lieferanten zu den Kunden erweisen sich als ein notwendiger Bestandteil des Kieshandels, der seinerseits von jeher eine Ergänzung der Produktion aus der eigenen Grube bildete. Von einer Umgehung der ATO kann schon deshalb keine Rede sein, weil der Betrieb des Beschwerdeführers schon lange vor deren Inkrafttreten (15. August 1940) in gleicher Weise geführt wurde ; so betreffen die vom EAV herangezogenen Zahlen der Jahre 1939 und 1940 zur Hauptsache den Geschäftsbetrieb vor diesem Zeitpunkt.

Das Verhältnis der zugekauften Kiesmengen zu den aus der eigenen Grube gewonnenen ist nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob beim Kieshandel das Interesse am Transport gegenüber demjenigen an der Ergänzung des bestehenden Kiesgeschäftes überwiege ; der Umetand, dass das Verhältnis schon vor Inkrafttreten der ATO ähnlich war, beweist jedenfalls, dass der Beschwerdeführer den Kieshandet nicht aufgenommen hat, um die Vorteile des Werkverkehrs zu erlangen. In diesem Zusammenhang iet zu beachten, dass (nach den Feststellungen des EAV im Februar 1948) der mengenmässige Anteil des Kieses aus eigenen Gruben an den gesamten Kiesliefserungen des Beschwerdeführers im Jahre 1939 38,8 % und im Jahre 1940 58,0 % betrug. Zudem besteht das zugekaufte Material gerade in den teureren Sorten, bei denen die Transportkosten gegenüber dem Warenwert Weniger stark ins Gewicht fallen, das Transportinteresse aleo verhältnismässig geringer ist. Dass dieses insbesondere nach dem Verkauf an Zweifel für den Beschwerdeführer nicht ausschlaggebend war, ergibt sich aus der Tatsache, dass er es weitgehend dem Käufer überliess, indem er sich verpflichtete, keinen zweiten Lastwagen anzuschaffen, s0- lange jener seinen Transportbedarf erfülle. Nach den ganzen Verumständungen und insbesondere nach dem Werdegang des Geschäftes des Beschwerdeführers stellt sein Kieshandel keinen dem Transportgewerbe dienenden Geschäftszweig im Sinne von Art. 4 ATO dar.

4.

Der entscheidende Grund für die Stellungnahme des EAV liegt darin, dass es anlässelich der Übertragung der provisorischen Ausweise auf Zweifel die Beförderung des zugekauften Kieses zu den gewerbsmässigen Transporten gerechnet und gestützt auf diese Ausscheidung die Übertragung für zwei Lastwagen bewilligt hat ; es will an dieser Auffassung, die einem Antrag des Beschwerdeführers enteprochen habe, festhalten und empfindet es als Verstoss gegen Treu und Glauben, dass der Beschwerdeführer seinen Standpunkt ändere, je nachdem es sich für ihn jeweils als günstiger erweise.

In der Tat hat der Beschwerdeführer die Transporte des zugekauften Kieses das einemal zum Werkverkehr gerechnet, das anderemal nicht. In seinem Bewilligungsgesuch vom 30. September 1940 gab er den Anteil des Werkverkebrs an seinen gesamten Transporten mit 10 %, auf Rückfrage des EAV aber mit 70 % an ; die Differenz beruht offenbar auf der verschiedenen Anrechnung der Transporte von zugekauftem Kies. Ales im Jahre 1946 amnlässlich der Auswechslung eines Lastwagens das EAV die Auffassung vertrat, beim Betrieb des Beschwerdeführers liege gemischter Verkehr vor, widersprach dessen Anwalt und schrieb am 25. Mai 1946 dem EAV, Werkverkehr sei nur die Ausbeute aus eigener Grube und der Betrieb weise alle Charakteristiken eines gewerbsmässigen Transportbetriebes auf Das EAV anerkannte damals diesen Standpunkt nicht, sondern behielt eine eingehende Prüfung des Verhältnisses zwischen Werkverkehr und gewerbsmässigen Transporten des Beschwerdeführers vor. Als der Beschwerdeführer nach dem Verkauf des Geschäftes um Übertragung der provisorischen Ausweise auf Zweifel ersuchte, verlangte das EAV von ihm eine Aufstellung über seine Bruttoeinnahmen aus Transporten für Dritte gegen Entgelt einerseits und aus Werkverkehrstransporten (Hoiz- und Kohlenhandlung, Kiesgrube usw.) anderseits für die Jahre 1939, 1940 und 1946. Seine Zusammen- 374 Verwaltungs- und Dieziplinarrecht, stellung vom 23. Dezember 1947 ergab folgende Prozentzahlen : 1939 1940 1946 65,51 66,92 77,66 34,49 33,08 22,34 Werkverkehr - Gewerbsmässige Transporte EE EE E E E Y Es ist ofensightlich, dass hier sowoh! das EAV in seiner Fragestellung als auch der Beschwerdeführer in der Anfstellung die Transporte von zugekauftem Kies und Sand zum Werkverkehr gerechnet haben. Im Bericht über die Unterseuchung des Betriebes des Beschwerdeführers im Februar 1948 werden dann aber diese Traneporte den gewerbsmässigen zugerechnet, ohne dass hiefür eine Begründung gegeben wird. Gestützt darauf genehmigte das EAV am 16. Juni 1948 die Übertragung der Ausweise für zwei Lastwagen auf Zweifel und bemerkte, der dritte könne von Zehnder wie bisher im Werkverkehr verwendet werden.

Wenn der Beschwerdeführer somit seinen Standpunkt hinsichtlich der Transporte von zugekauftem Kies wiederholt gewechselt hat, so0 bat er doch gerade im Übertragungsverfahren nicht mehr behauptet, sie seien gewerbamässiger Verkehr, geschweige denn einen dahingehenden Antrag gestellt, wie das EAV geltend macht. In Ziffer 5 der Vereinbarung mit Zweifel vom 29. April 1948 brachte er klar zum Ausdruck, dass er für den ihm verbleibenden Betrieb der Kiesgrube und des Kieshandels seinen Lastwagen verwenden und, falls Zweifel seinem zusätzlichen Transportbedarf nicht genüge, einen zweiten Lastwagen anschaffen wolle. Von einer Irreführung des EAV, das unbestrittenermassen diese Vereinbarung kannte, kann deshalb keine Rede sein ; es verstösst auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn der Beschwerdeführer heute diese Auffassung durchsetzen will, obwohl er früher zeitweise eine andere vertreten hat. Das EAV hatte ausdrücklich eine eingehende Prüfung dieses früheren Standpunktes vorbehalten und hat auf Grund der durchgeführten Untersuchung die streitigen Transporte dem gewerbsmässigen Verkehr zugerechnet. Dabei ist es auch geblieben, als es — auf der Basís des endgültigen Verkaufs ohne das Kiesgeschäüft — die Übertragung der provisorischen Ausweise für zwei Lastwagen auf Zweifel genehmigte. Das entsprach auch der in Ziffer 5 der Vereinbarung vorgesehenen Lösung ; denn die danach von Zweifel für den Beschwerdeführer auszuführenden Transporte waren zweifellos gewerbemässige Transporte — und zwar ohne Unterschied, ob es sich um zugekauften Kies oder solchen aus der eigenen Grube des Beschwerdeführers handelte. Die gleichen Transporte sind jedoch Werkverkehr, soweit sie vom Beschwerdeführer selbst mit eigenen Fahrzeugen und eigenem Personal ausgeführt werden. Ob der Entscheid des BAV betreffend die Übertragung der Ausweise richtig war und ob seine Grundlage durch die seitherige Entwicklung entfallen ist, braucht nicht untersucht zu werden ; er unterliegt, wie bemerkt, der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht. Anderseits sind er und die ihm zugrunde liegenden Erwägungen des EAV aber _ auch nicht massgeblich für die beute zu beurteilende Frage, wie weit die vom Beschwerdeführer in dem ihm verbliebenen Geschäftsbetrieb durchgeführten Kiestransporte Werkverkehr und wie weit sie als gewerbsmässig der ATO unterstellt sind.

5.

Da der Handel des Beschwerdeführers mit dem zugekauften Kies und Sand kein dem Transportgewerbe dienender Geschäftszweig ist und die zeitweise vom Beschwerdeführer vertretene abweichende Auffassung nicht verbindlich ist, sind die betreffenden Transporte Werkverkehr und als solcher gemäss Art. 1 Abs. 2 der ATO nieht unterstellt.