75 II 196

1.

Der Kläger hatte seine Klage gegen sämtliche Erben des Gottlieb Bösiger-If gerichtet ; alle ausser Frau Rosette Hermann-Bösiger haben im Prozess erklärt, das Teimwesen nicht für sich zu verlangen und sich zum voraus dem Zuweisungsentecheid zu unterziehen. Die — vom Kläger nicht einge. n — Miterben am Nachlass der Witwe Bösiger-TIÆ haben sich mit der Zuweisung an den Kläger einverstanden erklärt, und indem sie den das Heimwesen der Beklagten zuweisenden Entscheid der Schatzungskommissíon nicht anfochten, haben sie diese Zuweisung ebenfalls anerkannt. Damit ist dem für den Zuweisungsstreit nach Art. 620 ff. ZGB von Bundesrechts wegen geltenden Erfordernis, dass sämtliche Erben in demselben zu Worte kommen müssen, Genüge getan (BGE 72 IT 345, 74 II 219).

2.

a) Die Vorinstanz hat die Anwendbarkeit des Erbrechts der Art. 620 Æ. ZGB in erster Linie unter Berufung auf den vom Bundesgericht aufgestellten Grundsatz verneint, wonach die ungeteilte Zuweisung eines Heimwesens dann nicht verlangt werden kann, wenn schon vor dem Erbfall die Rechte des Erblassers an demselben nicht genügten, die Fortdauer der Bewirtschaftungseinheit zu sichern, weil schon der Erblasser gelber nur Mit- oder Gesamteigentümer war oder an einem unausgeschiedenen Teil des Heimwesens ein Kaufs- oder Rückkaufsrecht bestand (BGE 45 II 633, 53 IT 398 Erw. 5). Richtig ist nun allerdings, daas die Erblassgerin Witwe Bösiger-Iff nicht Alleineigentümerin des Heimwesens, sondern nur zusammen mit den übrigen Erben ihres vorverstorbenen Ehemannes Gesamteigentümerin (zu einem Anteil von 14) gewesen war. Dieses Gesamthandverhältnis rührte aber gerade daher, dass die Erbschaft des Ehemannes Bösiger noch nicht geteilt worden war. Dessen Erben bildeten weiterhin eine Erbengemeinschaft, in deren Gesamteigentum das Heimwesen stand. Mit dem Tode der Miterbin Witwe Bösiger-Ifff traten ihre Erben an ihrer Stelle in jene Erbengemeinschaft des Gottlieb Bösiger ein. Der Teilung der Erbschaft der Witwe hat also, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, die Auflösung dieses vom ersten Erbfall herrührenden Gesamthandverhältnisses vorauszugehen. Aber diese Auflösung ist eben nichts anderes als eine Erbteilung, nämlich die Teilung der Erbschaft des Gottlieb Bösiger. Da dieser Erblasser Alleineigentümer des Heimwesens und -dessen Einheit auch durch keinerlei Kaufs- 200 Erbrecht. No 31.

oder Rückkaufsrecht entkräftet war, kann die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts nicht unter Berufung auf den in den zitierten Entscheiden aufgestellten Grundsatz verneint werden, jedenfalls nicht die Anwendbarkeit zu Gunsten der Beklagten Rosette Hermann-Bösiger, die eine direkte Erbin des Gottlieb Bösiger ist und der die Schatzungskommission und das Amtsgericht «das Heimwesen zugewiesen hatten. Der gänzliche Ausschluss der Anwendung des Art. 620 ZGB auch mit Bezug auf die Beklagte liefe in Wirklichkeit darauf hinaus, dass der durch diese Bestimmung den Erben gegebene Anspruch dahinfällt, sobald zufolge Todes eines Mitgliedes der Erbengemeingchaft der zur Teilnahme an der Erbteilung berufene Pergonenkreis nicht mehr mit demjenigen identisch ist, unter welchem die Teilung vor diesem zweiten Todesfall stattgefunden hätte. Diese Konsequenz aber ist zweifellos unannehmbar und übrigens vom Bundesgericht bereits implicite abgelehnt worden. Im Falle Rychen ec. Bolinger (BGE 69 IT 385 ffÆ.) war nach Eröffnung des Erbgangs eine Tochter des Erblassers gestorben, worauf siích um die Zuteilung des Heimwesens neben einem Sohn des Erblassers ein Sobn dieser vor der Teilung verstorbenen Tochter bewarb. Das Bundesgericht hat die grundsätzliche Frage, ob dieser als blosser Erbeserbe sich überhaupt auf Art. 620 ZGB berufen könne, ofen gelassgen, weil das Vorzugsrecht der Söhne gemäss Art. 621 Abs. 3 den Enkel ohnehin ausschloss (8. 388 f.). Es hat aber die Zuweisung an den Sohn des Erblassers nach bäuerlichem Erbrecht auegesprochen und damit anerkannt, dass eine zwischen dem Tode des Erblassers und der Teilung eingetretene Veränderung im pergonellen Bestand der Erbengemeinschaft das Recht der ursprünglichen Miterben zur Anrufung von Art. 620 ZGB nicht hinfällig macht, selbst wenn die neu hinzugekommenen Gesamthänder von der Bewerbung ausgeschlossen sind. Die gegenteilige Lösung würde gegen den klaren Wortlaut des Art. 620 verstossen, der den Ánspruch auf ungeteilte Zuweisung allen Erben schlechthin zugesteht, gobald sie die gestellten Anforderungen betreffend Eignung erfüllen. Sie würde zudem die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts aus einem rein zufälligen Grunde in vielen Fällen einschränken, wo vom Gesichtepunkt der ratio legis dessen Platzgreifen durchaus gegeben ist. Somit kann sich jedenfalls die direkte Erbin Frau Hermann-Bösiger, welcher

Schatzungskommission und Amtsgericht das Heimwesen zugewiesen haben, auf das bäuerliche Erbrecht berufen.

b) Zu prüfen bleibt die im zitierten Entscheid (BGE 69 IT 388 ff.) offen gelassene Frage, ob dies auch für den Erbeserben zutrifft.

Es möchte zunächst eingewendet werden, der Erbeserbe könne das bäuerliche Erbrecht deshalb nicht anrufen, weil Art. 620 ZGB dieses Recht den Erben gibt, jener aber nicht direkter Erbe ist. Es erweist sgich jedoch als irrtümlich, die Anwendung der Bestimmung auf diese zu beschränken. « Stirbt ein Erbe, nachdem er den Erbfall erlebt hat, s80 vererbt sich sein Recht an der Erbschaft auf geine Erben » (Art. 542 Abs. 2 ZGB). Dieses « sein Recht an. der Erbschaft » umfassb namentlich die Rechte des Erben als Mitglied der Erbengemeinschaft. Der Erbeserbe wird gemäss der zitierten Bestimmung ipso iure seinerseits Mitglied der Erbengemeinschaft mit genau denselben Rechten, wie sie sein Rechtsvorgänger besass. Mehrere Erbeserben werden mithin jeder einzeln Gesamteigentümer der Erbschaft mit der einzigen Einschränkung ihres quotalen Anteils (vgl. TuoR, Art. 602 N. 4 ; EScCEER, Art. 602 N. 9; FaevLBER, Aufgeschobene und partiello Erbteilung, 8. 25 f. und 36 f.). Der Erbeserbe, und im Falle mehrerer solcher jeder derselben, ist als Mitglied der Erbengemeinschaft berechtigt, die Teilung zu verlangen und hat grundsätzlich in derselben — gegebenenfalls natürlich unter Vorbehalt des quotalen Anteils — die gleichen Rechte wie die direkten Erben. In diesgem Zusammenhang ist nun von Bedeutung, dass die Institution des bäuerlichen Erbrechts im Gesetze einen Bestandteil der Vorschriften über die Teilung der Erbschaft bildet und im Abschnitt über die Teilungsart 202 Erbreoht. N° 31.

geregelt ist. Es isb nicht einzusehen, wieso der Erbeserbe, der dureh einen neuen Erbfall von Gesetzes wegen Mitglied der Erbengemeinschaft und Gesamteigentümer des Erbschaftsvermögens geworden und als solcher wie jeder andere Erbe berechtigt isb, die Teilung zu verlangen, von der Anrufung dieser besonderen Teilungsvorschrift sollte ausgeschlossen sein, wenn er die Erfordernisse bezüglich Eignung erfüllt und ihm nicbt ein Vorzugsrecht eines andern Bewerbers gemäss Art. 621 Abs. 3 im Wege steht (ebenzo BoREL, Le droit guccessoral paysan, 8. 63 f.). Angesichts des Systems des Art. 620, der ausschliesslich auf die Teilnahme an der Erbschaft abstellt, ohne irgendwelche Bedingungen bezüglich Art und Grad der Verwandtschaft zu stellen, und auch einen bloss eingesetzien Erben nicht ausschliesst (BGE 40 II 188; nicht publizierte Erwägung I des Urteils i. S. Ineichen 65 II 218; TuoR, Art. 620 N. 14; EscaER, Art. 620 N. 13; BoRzEL, a.a.0.

8.

37), is auch nicht ersichtlich, warum ein Unterschied zu machen wäre, je nachdem der Erbeserbe mit dem Erblasser blutsverwandt ist oder nicht. Gegen die Zulassung des Erbeserben zum Anspruch gemäss bäuerlichem Erbrecht vermag — ausser den in BGE 69 II 388 angedeuteten Bedenken — auch der Umstand nicht den Ausschlag zu geben, dass allerdings nach dieser Auslegung ein direkter Erbe, der z. B. aus Pietät oder Rücksicht auf die Miterben. mit der Geltendmachung seines Anspruches aus Art. 620 zuwartet und während Jahren die Teilung nicht verlangt, Gefahr läuft, von einem inzwischen neu hinzugekommenen Erbeserben in Ansebung seines derweilen vorgerückten Alters und daheriger geringerer Eignung als Bewerber aus dem Felde geschlagen zu werden. Diese Möglichkeit muss in Kauf genommen werden im Interesse einer Rechtsanwendung, die dem Sinn und Zweck des bäuerlichen Erbrechts, in möglichst vielen Fällen die Zerstückelung eines landwirtschaftlichen Heimwesens zu vermeiden, am besten gerecht wird.

c) Zu Unrecht beruft sich die Vorinstanz für den Ausschluss des Erbeserben vom Ánspruch gemäss Art. 620 auf den Entscheid des Bundesgerichts i. S. Felder c. Schnider (BGE 72 II 345). In jenem Falle war während des zwischen einem Bruder und einer Schwester der Erblazserin laufenden Zuweisgungsprozesses der Beklagte, dem die kantonalen Instanzen das Heimwesen zugewiesen hatten, gestorben, worauf die Klägerin Berufung an das Bundesgericht einlegte und die Erben des Beklagten in den Prozess eintreten wollten. Das Bundesgericht hat dies als unzulässig und den Prozess als gegenstandslos erklärt, weil der Zuweisungsanspruch von der persönlichen Eignung und den persönlichen Verhältnissen des Ansprechers abhänge und. daher beim Tode desselben nicht auf seine Erben übergebe, weshalb diese den Prozess nicht fortsetzen könnten. Dabei handelte es sich natürlich um den — allein im Streite liegenden und bereits vorinstanzlich geschützten — Anspruch des verstorbenen Beklagten. Damit ist aber nicht gesagt, dass die Erben der verstorbenen Prozesspartei nicht — in einem neuen Verfahren — eigene Ansprüche gestützt auf ihre eigene Eignung geltend machen können. Mit diesem Entscheid ist mithin der in BGE 69 IT 388 offen gelassenen Frage der Legitimation des Erbeserben in keiner Weise negativ präjudiziert worden.

9.

Sind mithin vorliegend beide Prozessparteien berechtigt, den Art. 620 ZGB anzurufen, so0 isb das ange-- fochtene Urteil aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit síe die beiden Bewerbungen im Hinblick auf die von Art. 620 und 621 ZGB aufgestellten Erfordernisse prüfe und über die Zuweisung befinde (Art. 64 Abs. 1 OG). Eine Vervollständigung des Tatbestandes und die Fällung eines Sachentscheides durch das Bundesgericht selbst gemäss Art. 64 Abs. 2 OG kommt nicht in Frage, da es sich nicht um bloss nebensächliche Punkte des Tatbestandes handelt und die Ergänzung auf Grund der vorliegenden Akten nicht möglich ist. Falls dann die Vorinstanz bei genügender Eignung beider Parteien zur Übernahme (vgl. BGE 74 II 219 Erw. 2, bes. lit. a) und 204 Obligationenrecht. N° 32.

mangels eines Ortsgebrauchs in die Lage kommt, auf Grund der persönlichen Verhältnisse der Bewerber entscheiden zu müssen (Art. 621 Abs. 1), 80 wird sie unter diesem Gesichtepunkte neben andern Umständen auch berücksichtigen können, dass einerseits der Kläger mit einer grössern Quote an der Erbschaft beteiligt ist als die Beklagte, anderseits diese eine direkte Erbin und Blutsverwandte des Erblassers Bösiger ist.