6A/3/2002

1.

Letztinstanzliche kantonale Entscheide über Füh-

rerausweisentzüge unterliegen der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde an das Bundesgericht (Art. 24 Abs. 2 SVG). Der

Beschwerdeführer hat als unmittelbar Betroffener ein

schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefoch-

tenen Entscheids, weshalb er zur Beschwerde legitimiert

ist (Art. 24 Abs. 5 SVG).

Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann die Ver-

letzung von Bundesrecht aller Stufen, also auch von Bun-

desverfassungsrecht, sowie Überschreitung oder Missbrauch

des Ermessens, nicht aber Unangemessenheit gerügt werden

(Art. 104 OG). Nachdem als Vorinstanz eine richterliche

Behörde entschieden hat, ist das Bundesgericht an die

Feststellung des Sachverhaltes gebunden, soweit dieser

nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter

Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften ermittelt

worden ist (Art. 105 Abs. 2 OG).

2.

a) Die Vorinstanz verweist zunächst auf die so

genannte "Aargauer Praxis" der Verwaltungsbehörden. Danach

wird ein rückfälliger Automobilist nicht wieder wie ein

Ersttäter behandelt, auch wenn nach Ablauf eines früheren

Entzugs wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand mehr als

5 Jahre verstrichen sind. Es wird vielmehr für die Bemes-

sung der Entzugsdauer bei einem Rückfall von abgestuften

Richtwerten ausgegangen, wobei der gesetzliche Wert von 12

Monaten für den Rückfall innert 5 Jahren proportional zu

den seit dem früheren Entzug verstrichenen Jahren redu-

ziert wird, d.h. nach 6 (7, 8, 9, 10) Jahren gilt als

Richtmass eine Entzugsdauer von 10 (8, 6, 4, 2) Monaten.

b) Das Bundesgericht hat sich mehrfach mit sol-

chen standardisierten "Tarifen" befasst und festgehalten,

diese verletzten Bundesrecht, wenn sie zu schematisch an-

gewendet und die Umstände des Einzelfalls nicht mehr genü-

gend berücksichtigt werden (BGE 124 II 44 E. 1; 123 II 63

E. 3c). Ausgangspunkt der Bemessung einer Massnahme muss

der vom Gesetz vorgegebene Wert sein. In Bezug auf die

Dauer des Entzuges hat der Gesetzgeber eine klare Abstu-

fung vorgenommen: Bei einem Rückfall innert 5 Jahren ist

der Führerausweis mindestens für ein Jahr zu entziehen

(Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG), danach für mindestens zwei

Monate (Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG). Nach Ablauf der 5 Jah-

re darf der Faktor Zeit nicht mehr so stark gewertet wer-

den, ausser bei Vorfällen, die nur kurze Zeit nach Ablauf

der fünfjährigen Frist erfolgt sind. Die Einsatzdauer muss

so gewählt werden, dass die Entzugsdauer unter Anwendung

der Kriterien von Art. 33 Abs. 2 VZV bis auf den gesetz-

lichen Mindestwert hinab angepasst werden kann, wenn die

Voraussetzungen dafür gegeben sind (Urteil des Bundesge-

richts 6A.49/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2a).

c) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die kan-

tonalen Behörden im Falle des Beschwerdeführers die Ent-

zugsdauer gemäss Aargauer Praxis festgelegt hätten. Die

angefochtene Entzugsdauer müsse nun anhand der bundesge-

richtlichen Rechtsprechung überprüft werden, ohne dass

dabei bereits neue Richtwerte festgelegt würden:

Auszugehen sei von der minimalen Entzugsdauer

von 2 Monaten. Diese sei entsprechend den Kriterien des

Art. 33 Abs. 2 VZV anzupassen. Insbesondere falle der

Rückfall massnahmeerhöhend ins Gewicht. Grundlage für die

Bemessung des Verschuldens bilde die Schwere der Tat. Sie

messe sich an der Gefährlichkeit des widerrechtlichen Ver-

haltens sowie an den konkreten Tatumständen. Zunächst

falle für die Qualifikation des Verschuldens der Rückfall

ins Gewicht. Dieser liege 2 Jahre über der fünfjährigen

Rückfallsfrist, für welche das Gesetz die Mindestentzugs-

dauer von 12 Monaten vorsehe. Der Zeitfaktor von zwei

Jahren sei stark verschuldenserhöhend zu berücksichtigen.

Bezüglich des Alkoholisierungsgrades und der Umstände der

Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz sei fest-

zuhalten, dass die BAK von mindestens 1,00 Promille deut-

lich über der Grenze von 0,8 Promille liege. Der Beschwer-

deführer, den als Rückfalltäter mit einschlägigen Vorstra-

fen ohnehin ein erhöhtes Verschulden treffe, müsse sich

vorwerfen lassen, dass er pflichtwidrig unvorsichtig seine

eingeschränkte Fahrtüchtigkeit nicht richtig bedacht habe.

Es sei daher von einem schweren Verschulden des Beschwer-

deführers auszugehen. Als weiteres Zumessungskriterium für

die Entzugsdauer diene der Leumund als Motorfahrzeug-

führer. Auch hier müsse die zeitliche Nähe des neuen

Deliktes berücksichtigt werden. Der Rückfall rufe nach

einem strengen Massstab bei der Festsetzung der Entzugs-

dauer. Schliesslich sei nur von einer leicht erhöhten

Massnahmeempfindlichkeit auszugehen.

Ausgehend von der Mindestentzugsdauer von 2 Mo-

naten lasse sich festhalten, dass die konkrete schwere

Verschuldenssituation sowie der erheblich getrübte auto-

mobilistische Leumund unter Einschluss des Rückfalls

innert 7 Jahren für eine massive Erhöhung sprächen. Dem-

gegenüber lege die leicht erhöhte Massnahmeempfindlichkeit

eine gewisse Reduktion nahe. Insgesamt erscheine damit die

vom Departement des Innern festgelegte Entzugsdauer von 7

Monaten als sachgerecht. Entscheidend sei dabei in erster

Linie der einschlägig getrübte Leumund. Die mehrfachen

bisherigen Entzüge hätten den Beschwerdeführer bislang

nicht von seinem allzu sorglosen Umgang mit Alkohol am

Steuer abhalten können. Die geltend gemachte kontrollierte

Alkoholabstinenz könne nicht zu einer Reduktion der Ent-

zugsdauer führen.

d) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von

Bundesrecht. Er macht geltend, die Vorinstanz weiche nur

vordergründig von ihrer alten, bundesrechtswidrigen Praxis

ab. Im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung

messe sie dem Faktor Zeit einen sehr hohen Stellenwert zu,

berücksichtige sie ihn doch sowohl beim Verschulden als

auch beim automobilistischen Leumund. Diese zwei Faktoren

führten gemäss Vorinstanz zu einer massiven Erhöhung der

Mindestentzugsdauer von 2 Monaten. Bezeichnenderweise

komme sie denn auch zu keinem andern Ergebnis als das De-

partement des Innern, welches mit dem "bewährten" Tarif-

system gearbeitet habe. Mit dem Urteil vom 30. Oktober

2001 habe das Bundesgericht das Tarifsystem als bundes-

rechtswidrig erklärt. Es habe damals einen Vorfall beur-

teilt, welcher mit dem heute zur Diskussion stehenden

grosse Ähnlichkeit aufweise. Beide Male handle es sich um

Rückfälle mit etwa demselben Alkoholgehalt, beide ohne Un-

fälle, beide mit getrübtem Leumund und nicht leichtem Ver-

schulden und beide mit erhöhter Massnahmeempfindlichkeit.

Trotzdem wolle die Vorinstanz den Führerausweis für mehr

als doppelt so lang entziehen, als dies das Bundesgericht

für angemessen bezeichnet habe.

Der Beschwerdeführer macht ferner geltend, er sei

seit dem Vorfall im Jahre 1999 nachweislich alkoholabsti-

nent, was von der Vorinstanz zutreffend festgestellt wer-

de. Dadurch werde aber die Erforderlichkeit der erzieheri-

schen Sanktion stark relativiert. Die Weigerung der Vorin-

stanz, dieses Moment bei der Bemessung der Entzugsdauer zu

berücksichtigen, verstosse gegen Bundesrecht.

Schliesslich rügt der Beschwerdeführer, die Vor-

instanz sei in Willkür verfallen. So leite sie ein beson-

deres Verschulden aus dem Umstande ab, dass er bereits die

Hinfahrt nach Trimbach auf der Autobahn N 1 zurückgelegt

habe. Ein solcher Sachverhalt ergebe sich aber nirgends

aus den Akten. Ebenso willkürlich habe die Vorinstanz die

Bestätigung seines Arbeitgebers vom 17. August 2001 bezüg-

lich der Erreichbarkeit seiner Kunden mit dem öffentlichen

Verkehr gewürdigt.

3.

a) Es fällt auf, dass die Vorinstanz das Moment

des Rückfalles ausserordentlich stark betont. Wiederholt

und mit Nachdruck wird auf die Rückfälligkeit des Be-

schwerdeführers, auf dessen einschlägige Erfahrungen be-

ziehungsweise auf seine früheren FiaZ-Vorfälle hinge-

wiesen. Der Rückfall und damit die zeitliche Nähe des

neuen Delikts werden von der Vorinstanz sowohl bei der

Gewichtung des Verschuldens als auch bei der Beurteilung

des automobilistischen Leumundes hervorgehoben. Diese

doppelte Berücksichtigung des gleichen Elementes bei zwei

verschiedenen Zumessungsfaktoren im Sinne von Art. 33 Abs.

2 VZV verletzt Bundesrecht:

Das Gesetz trägt dem Rückfall in Art. 17 Abs. 1

lit. c sowie lit. d SVG durch eine Verschärfung der Mass-

nahme Rechnung. Ein FiaZ-Rückfall im Sinne von Art. 17

Abs. 1 lit. d SVG liegt vor, wenn der Führer innert 5

Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen FiaZ

erneut in diesem Zustand gefahren ist. Die Mindestentzugs-

dauer für diesen Tatbestand beträgt ein Jahr. In dieser

Entzugsdauer sind das Fahren in angetrunkenem Zustand

sowie die Tatsache des Rückfalls innert 5 Jahren erfasst,

weshalb dies weder beim Verschulden noch beim Leumund zu-

sätzlich zu Ungunsten des Betroffenen berücksichtigt wer-

den darf (Schaffhauser, Grundriss des schweizerischen

Strassenverkehrsrechts, Band III, Rz. 2461). Nach Ablauf

der 5 Jahre kommt wieder Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG zur

Anwendung, also eine Entzugsdauer von mindestens 2 Mo-

naten. Diese ist unter der Berücksichtigung der Zumes-

sungskriterien von Art. 33 Abs. 2 VZV gegebenenfalls zu

erhöhen (ebenso Bussy/Rusconi, Code suisse de la

circulation routière: commentaire, 3. Auflage, N. 2.2 zu

Art. 17 SVG). Der Faktor Zeit indessen darf nach Ablauf

der 5 Jahre nicht mehr so stark gewertet werden, ausser

bei Vorfällen, die nur kurze Zeit nach Ablauf der

fünfjährigen Frist erfolgt sind (Urteil des Bundesgerichts

6A.49/2001 vom 30. Oktober 2001, E. 2a). Ein solcher Fall

ist hier nicht gegeben.

Die Bundesgerichtspraxis darf nicht dadurch um-

gangen werden, dass das zeitliche Moment sowohl beim Ver-

schulden als auch beim automobilistischen Leumund zu Las-

ten des Fahrzeuglenkers gewichtet wird. Das Moment des

Rückfalls ist im Rahmen von Art. 33 Abs. 2 VZV nur beim

automobilistischen Leumund zu beachten, stellt dieser doch

ein Abbild des früheren Verhaltens eines Fahrzeuglenkers

im Verkehr dar. Die Dauer der bisherigen Fahrpraxis sowie

die früheren Massnahmen und Strafen, d.h. die Zahl der

erfassten, den Massnahmen und Strafen zu Grunde liegenden

Delikte, ihre Schwere, ihre Zusammensetzung, ihre zeitli-

che Abfolge und auch die allfällige Gleichartigkeit der

Verkehrsdelikte stellen bei der Berücksichtigung des auto-

mobilistischen Leumundes entscheidende Gesichtspunkte dar

(vgl. Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2313, S. 201). Demgegenü-

ber sind beim Verschulden die verschiedenen Schuldformen

(leichte Fahrlässigkeit bis Vorsatz) zu prüfen (ders.,

a.a.O., Rz. 2285 ff.). Der Rückfall ist daher - anders als

etwa der Alkoholisierungsgrad - kein Verschuldenselement.

b) Die Vorinstanz geht zu Unrecht von einem

schweren Verschulden des Beschwerdeführers aus. Wohl

trifft es zu, dass FiaZ immer zu einem obligatorischen

Führerausweisentzug führt. Auch eine Massnahme wegen FiaZ

setzt jedoch immer ein Verschulden des Fahrzeugführers

voraus. Dabei genügt grundsätzlich jede Art von Verschul-

den. Vorsatz oder Fahrlässigkeit beziehen sich dabei auf

die Angetrunkenheit bei Antritt der Fahrt. Der Fahrzeug-

führer handelt vorsätzlich, wenn er die Fahrt antritt, ob-

wohl er weiss oder mit der Möglichkeit rechnen muss, dass

er angetrunken ist. Fahrlässig handelt er, wenn er im

Zeitpunkt des Antritts der Fahrt aus pflichtwidriger Un-

vorsichtigkeit nicht bedenkt, dass er angetrunken ist oder

sein könnte (Schaffhauser, a.a.O., Rz. 2393 mit Hinweisen;

BGE 117 IV 292).

Der Beschwerdeführer hat lediglich fahrlässig ge-

handelt. Er hat nicht bedacht, dass sein Blut bei Antritt

der Fahrt noch einen unzulässigen Alkoholwert aufweisen

könnte. Es ist ihm nämlich zu Gute zu halten, dass er nach

einer durchzechten Nacht mit dem Taxi nach Hause gefahren

ist und anschliessend mehrere Stunden geschlafen hat. Erst

etwa 7 - 8 Stunden nach Ende des Alkoholkonsums hat er

sich ans Steuer gesetzt. Diese Tatsache lässt das Ver-

schulden in erheblich milderem Licht erscheinen. Der Vor-

fall unterscheidet sich diesbezüglich massgebend von den

in früheren Jahren mit Alkohol begangenen Selbstunfällen.

Das Verschulden ist daher weniger schwer zu gewichten.

c) Der automobilistische Leumund des Beschwerde-

führers ist - wie die Vorinstanz zutreffend festhält -

durch zwei Alkoholfahrten aus den Jahren 1988 und 1991

erheblich getrübt, was bei der Festsetzung der Entzugs-

dauer beachtet werden muss. Allerdings trägt der ange-

fochtene Entscheid auch in diesem Zusammenhang einem

wesentlichen Moment nicht Rechnung. Es ist unbestritten,

dass der Beschwerdeführer seit dem 25. April 1999 alkohol-

abstinent lebt. Diese Tatsache ist unter dem Titel "auto-

mobilistischer Leumund" massnahmereduzierend zu berück-

sichtigen. Gemäss Art. 30 Abs. 2 VZV dienen Warnungsent-

züge wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften der Besse-

rung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen. Mit

der Einhaltung einer Abstinenz hat der Beschwerdeführer

gezeigt, dass er im Sinne des Gesetzes aus dem letzten

Vorfall eine Lehre gezogen hat.

d) Die Dauer des Warnungsentzugs richtet sich ge-

mäss Art. 33 Abs. 2 VZV schliesslich nach der beruflichen

Notwendigkeit, ein Motorfahrzeug zu führen. Die Vorinstanz

hält fest, gemäss Bestätigung des Arbeitgebers bestehe bei

dem als Verkäufer/Innenarchitekt tätigen Beschwerdeführer

eine erheblich gesteigerte Massnahmeempfindlichkeit, weil

er für die Ausübung der Kundenkontakte, die ausserhalb der

mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichbaren Gegenden

liegen, auf sein Fahrzeug angewiesen sei und dieses zeit-

weise auch als Transportmittel für Kleinmöbel und Katalog-

material benötige. Allerdings gelte es zu berücksichtigen,

dass ein Grossteil der Kundschaft mit öffentlichen Ver-

kehrsmitteln erreichbar und es dem Beschwerdeführer daher

zuzumuten sei, sich für die Fahrten zu der übrigen Kund-

schaft zweckdienlich zu organisieren. Es werde daher le-

diglich von einer leicht erhöhten Massnahmeempfindlichkeit

ausgegangen.

Diese Erwägungen sind widersprüchlich und jeden-

falls im Ergebnis unhaltbar. Die tatsächliche Feststellung

der Vorinstanz - Erreichbarkeit der Kundenmehrheit mit dem

öffentlichen Verkehr - weicht klar von der Bestätigung des

Arbeitgebers ab. Worauf die vorinstanzliche Annahme basie-

ren soll, ist nicht ersichtlich. Damit ist die Willkürrüge

begründet (vgl. zum Begriff der Willkür: BGE 127 I 38 E.

2a).

4.

a) Das Strassenverkehrsamt sowie das Departement

des Innern des Kantons Aargau haben ihre Verfügungen auf

die dargelegte "Aargauer Praxis" gestützt. Die Vorinstanz

überprüft die angefochtene Entzugsdauer anhand der bundes-

gerichtlichen Rechtsprechung, welche die "Aargauer Praxis"

als bundesrechtswidrig bezeichnet. Das Verwaltungsgericht

gelangt zum gleichen Ergebnis wie seine Vorinstanz. Mit

der Erhöhung der Mindestentzugsdauer von 2 Monaten auf 7

Monate überschreitet es jedoch aus den aufgezeigten Grün-

den sein Ermessen. Die Beschwerde ist daher begründet und

gutzuheissen.

b) Das Bundesgericht hat in BGE 124 II 44 in

einem ähnlich gelagerten Fall mit einer noch höheren BAK

(1,27 Promille) und neuerlicher Fahrt in angetrunkenem

Zustand 5 Jahre und 9 Monate nach einer ersten Massnahme

einen Warnungsentzug von 4 Monaten verfügt. Im Entscheid

vom 30. Oktober 2001 wurde eine Entzugsdauer von 7 Monaten

auf 3 Monate herabgesetzt. Der damalige Beschwerdeführer

war mit einer BAK von mindestens 1,03 Promille gefahren

und hatte bereits drei Massnahmen aus früheren Jahren zu

verzeichnen. Der FiaZ-Rückfall lag 6 Jahre und 11 Monate

zurück. In der Zwischenzeit war noch eine Verwarnung wegen

Unachtsamkeit erfolgt.

Im Lichte dieser zwei Urteile sowie der vorlie-

genden Erwägungen erscheint eine Entzugsdauer von 3 Mona-

ten, wie sie auch der Beschwerdeführer beantragt, als

angemessen (Art. 114 Abs. 1 OG).

5.

a) Hebt das Bundesgericht den angefochtenen Ent-

scheid auf, so entscheidet es selbst in der Sache oder

weist diese zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurück

(Art. 114 Abs. 2 OG). Die entscheidwesentlichen Elemente

liegen vor. Damit kann umgehend entschieden werden, dass

dem Beschwerdeführer der Führerausweis für die Dauer von

3 Monaten entzogen wird. Einzig für die Regelung der Kos-

ten- und Entschädigungsfolgen im kantonalen Verfahren ist

die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.

b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine

Kosten erhoben (Art. 156 Abs. 1 und 2 OG). Dem Beschwerde-

führer steht eine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2

OG).

Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um

aufschiebende Wirkung gegenstandslos.