Comunicazione UFRC 1/09 - 12 marzo 2009
Dipartimento federale di giustizia e polizia DFGP Diritto Privato Ufficio federale del registro di commercio
12 marzo 2009
Informazioni concernenti la prassi dell’Ufficio federale del registro di commercio
Le società a garanzia limitata devono richiedere l’iscrizione di tutti i trasferimenti di quote sociali all’ufficio del registro di commercio. Il documento giustificativo sul quale si fonda il trasferimento deve soddisfare alle esigenze seguenti:
Requisiti di forma Per garantire la sicurezza del diritto, l’art. 785 cpv. 1 CO2, prevede la forma scritta sia per la promessa di stipulare una cessione di quote sociali sia per la cessione stessa. Questa regola è applicabile salvo prescrizioni statutarie più esigenti (che possono per esempio prevedere l’esigenza della forma dell’atto pubblico). Nell’ambito del suo compito di esame, l’ufficio del registro di commercio deve verificare se le eventuali prescrizioni di forma previste nello statuto siano state rispettate.3 Il documento giustificativo relativo alla cessione di una quota sociale deve, in tal caso, soddisfare questa forma particolare.
Documento giustificativo secondo l’art. 82 cpv. 2 lett. a ORC L’art. 785 cpv. 1 CO, distingue l’atto che genera l’obbligazione (“promessa di stipulare”) dall’atto di disposizione (“cessione di quote sociali”). Questi atti sono spesso riuniti nello stesso documento contrattuale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale e la dottrina la cessione di una quota sociale è valida se l’atto di disposizione (senza l’atto che
1 Ordinanza del 17 ottobre 2007 sul registro di commercio (ORC, RS 221.411). 2 Legge federale di complemento del codice civile svizzero del 30 marzo 1911 (Libro quinto: diritto delle obbligazioni) (CO, RS 220). 3 Per le società costituite prima dell’entrata in vigore della revisione della Sagl, che prevedono ancora nello statuto, conformemente alle vecchie disposizioni del CO, un atto pubblico per la cessione di quote sociali (come pure semplicemente un riferimento alle vecchie disposizioni legali), si può dedurre che la forma dell’atto pubblico rimane determinante e deve essere richiesta per la cessione di quote sociali. Ufficio federale del registro di commercio Bundesrain 20, 3003 Berna Tel. +41 31 322 41 97, Fax +41 31 322 44 83 ehra@bj.admin.ch www.bj.admin.ch
genera l’obbligazione) è stipulato per iscritto; il vizio di forma della promessa è sanato mediante il contratto di cessione stipulato nella forma prescritta4. Detto contratto di cessione, redatto in forma valida, deve pertanto essere prodotto come documento giustificativo, ai sensi dell’art. 82 cpv. 2 lett. a ORC. Invece, l’atto che genera l’obbligazione, non è necessario.
Componenti essenziali del contratto di cessione Il contratto di cessione nella forma scritta (atto di disposizione) deve contenere gli elementi seguenti:
denominazione delle parti e designazione della quota sociale oggetto del trasferimento (ditta della società, valore nominale della quota ecc.). Non è necessario indicare né la “causa” dell’obbligazione, né il prezzo, né le modalità di pagamento, né le eventuali garanzie;
chiara volontà delle parti di trasferire la quota sociale;
rinvio a eventuali disposizioni statutarie concernenti: l’obbligo statutario di effettuare dei versamenti suppletivi o di fornire delle prestazioni accessorie, il divieto di concorrenza imposto ai soci, i diritti preferenziali, di prelazione e di compera e le pene convenzionali (cfr. art. 785 cpv. 2, combinato con l’art. 777a cpv. 2 cifre 1 – 5 CO). Se i diritti e gli obblighi statutari ai sensi degli articoli soprammenzionati non sono menzionati5 nel contratto di cessione (atto di disposizione), quest’ultimo è nullo e il tenitore del registro di commercio deve rifiutare l’iscrizione del trasferimento della quota sociale (art. 940 cpv. 2 CO).
2 Art. 87 cpv. 1 lett. i e j come pure art. 92 lett. i ORC
Per le società cooperative, l’iscrizione deve contenere le indicazioni sugli obblighi dei soci di effettuare delle prestazioni, sulla responsabilità personale o sull’obbligo di effettuare versamenti suppletivi, solo se lo statuto lo prevede esplicitamente (art. 87 cpv. 1 lett. i ed j ORC). Testo di pubblicazione: Obblighi di fornire prestazioni: secondo statuto. Responsabilità personale o obbligo di effettuare versamenti suppletivi: secondo statuto. Le stesse regole valgono per le associazioni: l’iscrizione deve contenere delle indicazioni sulla responsabilità personale dei membri o sull’obbligo di effettuare versamenti suppletivi, solo se lo statuto lo prevede esplicitamente (art. 92 lett. i ORC). Delle formulazioni negative, per esempio che non esistono degli obblighi suppletivi o che per i debiti l’ente giuridico risponde esclusivamente con il patrimonio sociale, non possono essere iscritte.
4 Cfr. tra numerose: Sentenza del TF 4C.175/2003 del 28 ottobre 2003, c. 3.1; HANDSCHIN Lukas/TRUNIGER Christof, Die neue GmbH, 2. Aufl., Zürich 2006, § 19 N 30; SIFFERT Rino/FISCHER Marc Pascal/PETRIN Martin, GmbH-Recht, Revidiertes Recht der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Art. 772 – 827 OR, Bern 2008, Art. 785 N 5; KÄCH Hans-Jakob, Die Auswirkungen der neuen Handelsregisterverordnung, Teil 1, in: TREX 2008, S. 14 e BERTHEL Reto, Das neue GmbH-Recht, Die Änderungen von Bestimmungen weiterer Rechtserlasse und die Übergangsbestimmungen aus notarieller und registerrechtlicher Sicht, St. Gallen 2008, N 227. 5 Si può rinunciare nel contratto di cessione a una trascrizione dettagliata dei diritti e obblighi statutari previsti all’art. 785 cpv. 2 combinato con l’art. 777a cpv. 2 cifre 1 – 5 CO, se sono per lo meno menzionati in maniera sommaria nel testo del contratto (per esempio: obblighi di fare versamenti suppletivi secondo l’art. 12 dello statuto) e che lo statuto della società è allegato al contratto di cessione come parte integrante.
3 Art. 95 ORC
Per le fondazioni non è necessario iscrivere nel registro di commercio il deposito di regolamenti d’organizzazione o di altri documenti. È possibile tuttavia che tali documenti siano prodotti (nella loro integralità o per estratto) se occorre in base alle circostanze. Infatti, accade che delle disposizioni riguardo a certi fatti che devono essere iscritti nel registro di commercio non siano incluse nell’atto costitutivo ma in un regolamento (per esempio la composizione del consiglio di fondazione, le modalità di firma, ecc.). La legalità dei regolamenti o di altri documenti è esaminata solo se servono come documenti giustificativi per dei fatti che non emergono dall’atto di fondazione.
4 Art. 119 cpv. 3 ORC
Se una persona giuridica o una società di persone è iscritta nel registro di commercio con una funzione, l’iscrizione deve limitarsi ai fatti indicati dall’ORC. E segnatamente superfluo precisare che la persona giuridica o la società di persone non è autorizzata a firmare (art. 120 ORC). Non viene nemmeno menzionato che la persona giuridica o la società di persone è rappresentata dai suoi organi. Testo di pubblicazione: … XY SA, in Lugano, socia, con una quota sociale di CHF 20'000. ... [non: XY SA, in Lugano, socia non autorizzata a firmare, con una quota di CHF 20'000] … ABC Sagl in Biasca, liquidatrice. … [non: ABC Sagl in Biasca, liquidatrice, rappresentata dalle persone autorizzate a firmare] [non: ABC Sagl in Biasca, liquidatrice che agisce attraverso le persone autorizzate a firmare]
5 Art. 153 e 154 ORC
Se un ente giuridico non ha più il domicilio legale ed è privo degli organi prescritti imperativamente dalla legge, la procedura d’ufficio dell’art. 154 ORC, applicabile in caso di lacune nell’organizzazione, deve essere privilegiata. Non è necessario introdurre simultaneamente la procedura prevista dall’art. 153 ORC.
6 Art. 154 ORC (in combinato con art. 731 b cpv. 1 cifra 3 CO)
Secondo l’art. 731 b cpv. 1 cifra 3 CO, il giudice può pronunciare lo scioglimento della società e ordinare la sua liquidazione secondo le prescrizioni applicabili al fallimento. Quando la liquidazione è effettuata dall’amministrazione del fallimento, tale amministrazione non deve essere iscritta come liquidatrice nel registro di commercio. Se il giudice ordina la liquidazione ordinaria (art. 739 ss. CO), al posto di una liquidazione secondo le disposizioni applicabili al fallimento, il liquidatore deve essere iscritto nel registro di commercio.
Testo di pubblicazione:
… Con Decreto della Pretura del Distretto di…. del xx.xx.xxxx, la società è dichiarata sciolta conformemente all’art. 731b CO e ordinata la sua liquidazione secondo gli art. 739 segg. Persone iscritte: XY, di …, in …, liquidatrice con firma individuale.
7 Art. 152 e 155 ORC
La procedura dell’art. 155 ORC è basata sull’art. 938 a CO, la cui applicazione si limita alle “società”. Di conseguenza, la cancellazione di una ditta individuale il cui titolare è irreperibile o deceduto, non può essere effettuata nell’ambito di detta procedura, ma conformemente all’art. 152 ORC. Testo di pubblicazione: … L’impresa individuale è cancellata d’ufficio secondo l’art. 152 ORC.
8 Art. 165 ORC
Secondo l’art. 4 cpv. 3 ORC, tutte le decisioni degli uffici cantonali del registro di commercio sono impugnabili in applicazione dell’art. 165 ORC. Le decisioni concernenti il pagamento di tasse o di ammende come pure il rimborso di spese e di esborsi rientrano parimenti in quest’ultima prescrizione.
9 Art. 628 cpv. 2 e 777c cpv. 2 cifre 1 e 2 CO (persona vicina)
L’art. 628 cpv. 2 CO, prevede che qualora la società anonima assuma o si proponga di assumere beni da azionisti o da una persona a loro vicina, lo statuto deve indicare l’oggetto dell’assunzione, il nome dell’alienante e la controprestazione della società. Questa disposizione è applicabile ugualmente alla società a garanzia limitata mediante il rinvio dell’art. 777 c cpv. 2 CO. Il concetto di “persona vicina” non è definito nella legge ma non è neppure sconosciuto al diritto svizzero (per es. art. 663bbis,cpv. 1 cifra 5 art. 678 cpv. 1 CO e art. 20 cpv. 1 OIPrev6). Questa nozione comprende le persone che hanno una relazione stretta, indipendentemente dal fatto che tale relazione sia di natura personale, economica, giuridica o fattuale. Sono segnatamente delle “persone vicine”: un genitore, il coniuge o il compagno di vita e persino i consulenti o la persona di fiducia nominate da un’azionista o di un socio.7 Una società di persone o una società di capitali può essere considerata come una persona vicina, in particolare se l’azionista o il socio esercita su di essa una notevole influenza (in particolare se egli fa parte della direzione o detiene una partecipazione importante).
10 Conversione di azioni in buoni di partecipazione
La legge non regola esplicitamente né la conversione di azioni in buoni di partecipazione né la procedura inversa. La conversione indiretta di azioni in buoni di partecipazione mediante una riduzione del capitale azionario combinata con l’emissione simultanea di nuovi buoni di partecipazione interamente liberati è ammessa. La conversione diretta d’azioni in buoni di partecipazione soggiace invece alle seguenti condizioni:
a) Base statuaria La conversione diretta di azioni in buoni di partecipazione come tra l’altro per la conversione di azioni nominative in azioni al portatore o viceversa (art. 622 cpv. 3 e 627 cifra 7 CO) esige una base statutaria.
b) Consenso di tutti gli azionisti coinvolti La conversione deve essere accettata da tutti gli azionisti coinvolti. Possono dare il loro consenso sia in una decisione dell’assemblea generale resa all’unanimità (alla
6 Ordinanza d’esecuzione del 19 dicembre 1966 della legge federale sull’imposta preventiva (Ordinanza dell’imposta preventiva, OIPrev; RS 642.211). 7 Messaggio del Consiglio federale concernente la modifica del Codice delle obbligazioni del 21 dicembre 2007, FF 2008 1321 segg., in particolare 1371, nota in calce 105.
quale hanno partecipato o erano rappresentanti tutti gli azionisti coinvolti), sia in una dichiarazione scritta all’attenzione della società. Se tutti gli azionisti coinvolti non sono presenti all’assemblea generale, la decisione di conversione soggiace alla condizione (sospensiva) del consenso ulteriore degli azionisti assenti.
c) Maggioranza assoluta per la deliberazione di conversione La decisione di conversione delle azioni in buoni di partecipazione deve essere approvata dall’assemblea generale mediante maggioranza assoluta dei valori nominali rappresentati (art. 703 CO).
11 Conversione di buoni di partecipazione in azioni
Le condizioni per una conversione diretta di buoni di partecipazione in azioni sono:
a) Base statuaria Come per la conversione diretta di azioni in buoni di partecipazione, una disposizione statutaria che preveda altresì la conversione di buoni di partecipazione in azioni è necessaria. La clausola statuaria può essere adottata in occasione della decisione di conversione da parte dell’assemblea generale.
b) Quorum qualificato La conversione di buoni di partecipazione in azioni equivale alla soppressione del diritto d’opzione degli azionisti. Il quorum qualificato dell’art. 704 cpv. 1 cifra 6 CO, deve pertanto essere rispettato.
Il consenso di tutti i partecipanti coinvolti non è richiesto, poiché con la perdita dello status di partecipanti, essi non sono privati di alcun diritto. Invece, divenendo azionisti, essi ricevono diritti supplementari.
Ufficio federale del registro di commercio
Dr. Nicholas Turin