N° 106/18 (Distinction de la communication commerciale – Video sponsorisée «Que contiennent les cosmétiques»)

1 De l’avis de la partie plaignante, pour ce qui est de la contribution vidéo incriminée, il s’agit d’une communication commerciale qui ne respecterait pas les prescriptions de la Règle no 3.12 de la Commission Suisse pour la Loyauté (CSL) portant sur le caractère reconnaissable de la communication payée. De surcroit, on ferait ici de la publicité pour des produits cosmétiques «écologiques» qui serait une publicité fallacieuse au sens de l’art. 3, al. 1 let. a de la Loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) et de la Règle no 3.5 de la CSL puisqu’on allègue un caractère scientifique sans attirer également l’attention sur des avis controversés au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral. En outre, dans la mesure où l’on fait référence, dans cette vidéo, à des résultats de tests, les Directives de la CSL applicables aux tests auraient été enfreintes. En résumé, il s’agirait d’un dénigrement indifférencié et sans distinctions à l’encontre d’un groupe de produits déterminé, sans mention des sources ou autres indications y afférentes.

2 Les parties défenderesses demandent l’irrecevabilité de la plainte, resp. son rejet intégral. Elles font valoir qu’il ne s’agirait pas de communication commerciale, mais au contraire de l’expression d’une opinion politique au sens de la Règle no 1.4 de la CSL. Elles estiment que cette contribution vidéo n’aurait pas pour objet la conclusion d’un acte juridique, raison pour laquelle il ne s’agirait pas de communication commerciale au sens de la Règle no 1.2 de la CSL. L’indication «sponsorisé» serait clairement et manifestement reconnaissable. Contrairement à l’avis de la partie plaignante, elles affirment que le nom du sponsor serait même indiqué à trois reprises. Selon elles, il n’y aurait pas ici infraction à l’obligation de séparation entre contenu et publicité, et il n’y aurait pas non plus infraction à l’obligation correspondante prescrite par le Conseil suisse de la presse. La contribution vidéo incriminée ne contiendrait en outre pas le moindre dénigrement à l’encontre d’autres groupes de produits. Si d’aventure on venait à considérer qu’il s’agirait néanmoins d’un dénigrement, il n’atteindrait toutefois pas le degré d’intensité requis par le Tribunal fédéral. De plus, des assertions relatives au contenu portant sur des produits cosmétiques écologiques seraient couvertes par le principe de la liberté d’opinion reconnu par la Cour européenne des droits de l’homme. En outre, les parties défenderesses expliquent leur allégation selon laquelle les assertions matérielles figurant dans la contribution vidéo revêtiraient un caractère licite. Elles font valoir en particulier que cette contribution serait basée sur une étude reconnue de l’Union Française des Consommateurs.

3 Il y a lieu de souligner d’emblée qu’en ce qui concerne la contribution vidéo incriminée, il s’agit d’une communication commerciale au sens de la Règle no 1.2. Comme l’expliquent les parties défenderesses elles-mêmes, cette vidéo comporte l’indication «sponsorisé», raison pour laquelle on ne peut pas partir du principe qu’il s’agirait de l’expression d’une opinion politique de la rédaction. Le caractère commercial est d’autant plus manifeste qu’au vu de la surimpression du texte «xxxxxxxx produit des cosmétiques bio depuis un siècle» (minute 01:35) dans cette vidéo, il est clairement reconnaissable qu’il s’agit d’une publicité déguisée pour la marque xxxxxxxx. Dans ce sens, même la mention «sponsorisé» n’est pas pertinente, et elle est fallacieuse puisqu’il ne s’agit pas simplement d’une vidéo soutenue financièrement par un sponsor, mais qu’il s’agit au contraire directement d’un message publicitaire de cet annonceur.

4 Conformément à la Règle no 3.12, chiffre 1 de la CSL, la communication commerciale, quelle que soit la forme qu’elle prend ou quel que soit le support publicitaire qu’elle utilise, doit être clairement distinguée et clairement séparée du reste du contenu. Lorsqu’elle paraît dans un support publicitaire qui publie simultanément des informations et des opinions, elle doit être présentée graphiquement et désignée de telle manière qu’elle soit clairement reconnaissable comme insertion payée.

5 Dans le cas d’espèce, le caractère clairement reconnaissable de la publicité est absent. Certes, comme déjà mentionné, une indication «sponsorisé» figure dans le titre, mais elle est placée de telle sorte que le destinataire moyen n’est pas en mesure de la reconnaître lorsqu’il visionne la vidéo à l’écran. En effet, il est nécessaire de faire défiler (scrolling) cette indication à l’écran pour être en mesure de voir la vidéo dans sa totalité. Dans la vidéo elle-même, on ne peut reconnaître qu’il s’agit d’une communication financée par un tiers, ni au début, ni à la fin, ni en raison de sa structure globale. Les informations montrées dans la vidéo donnent l’impression qu’elles auraient été traitées objectivement et rédactionnellement. Or c’est précisément dans des présentations de native advertising de ce genre qu’il faut appliquer des normes particulièrement exigeantes afin de respecter l’obligation de séparation entre publicité et contenu, et de faire en sorte que cette distinction soit clairement reconnaissable. Citer le nom de l’annonceur «xxxxxxxx» dans la vidéo ellemême ne remplit pas cette obligation de transparence, mais ne fait au contraire que renforcer encore la dissimulation de la véritable nature de ce spot publicitaire.

6 En outre, le contenu de la communication commerciale doit satisfaire aux exigences propres au droit de la loyauté dans la publicité. Lorsqu’un fabricant compare ses produits à ceux d’un autre fabricant, la norme de droit applicable est l’art. 3, al. 1 let. e LCD selon lequel agit de façon déloyale celui qui compare, de façon inexacte, fallacieuse, inutilement blessante ou parasitaire sa personne, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations ou ses prix avec celles ou ceux d’un concurrent. Ce qui est le cas en l’occurrence. Dans le cadre de cette contribution vidéo, on suscite l’impression selon laquelle des produits, resp. des groupes de produits de concurrents seraient nuisibles à la santé et/ou à l’environnement en recourant à des affirmations à l’emporte-pièce non spécifiées, à des renvois en termes généraux à des études (étrangères) et à des assertions individuelles provocantes. Or dans le cas d’assertions comportant des contenus de ce genre, il y a lieu d’appliquer des normes particulièrement rigoureuses à l’obligation de conformité à la vérité et de respect de la clarté impartie par le droit de la concurrence déloyale. Dans leur prise de position, les parties défenderesses ne sont pas en mesure de satisfaire aux normes précitées. Une preuve de la véracité des assertions fait défaut. Lorsque les parties défenderesses arguent que ces assertions seraient couvertes par le principe de la liberté du travail rédactionnel et par celui de la liberté d’opinion, prétendant qu’un renvoi indifférencié à une étude étrangère serait suffisant, elles méconnaissent le fait que, pour pouvoir respecter les obligations propres au droit de la loyauté dans la communication commerciale, le fardeau de la preuve de la véracité des assertions publicitaires incombe à l’annonceur (Règle no 1.8 de la Commission Suisse pour la Loyauté en relation avec l’art. 13a LCD). Par conséquent, la contribution vidéo et la comparaison qu’elle contient sont trompeuses et fallacieuses. La question de savoir si les Directives de la CSL applicables aux tests ont été elles aussi enfreintes peut rester ouverte.