Nr. 157/17 (Irreführung – Bewerbung des «Blockbuster Pakets»

Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich das Folgende ergeben:

1 Die Beschwerdeführerschaft macht geltend, dass in der Werbemail der Beschwerdegegnerin von einem neuen Angebot («Blockbuster-Paket») die Rede sei, obwohl es dieses Angebot schon einmal gab. Die Werbung sei daher irreführend. Es sei stossend, dass das Angebot ohne Ankündigung erst entfernt und später wieder als neu verkauft werde.

2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass ein technischer Fehler dazu geführt habe, dass anfangs April das Paket auf allen Benutzerkonten verschwunden sei. Dieser Fehler sei einige Tage später wieder korrigiert worden. Neukunden sei das Angebot zwischen dem 2. April und 2. Juli 2017 nicht mehr gemacht worden. Dementsprechend sei die Werbemail vom 3. Juli 2017 gerechtfertigt.

3 Die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin ist nicht konsistent mit den Inhalten der Vorkorrespondenz der Parteien. Unabhängig davon ist aber Tatsache, dass das Angebot in gleicher Form in der Vergangenheit bereits bestanden hatte. Dann wurde es für drei Monate nicht mehr angeboten. Nach diesen drei Monaten von einem «Neuangebot» zu sprechen, ist daher unrichtig und irreführend im Sinne von Art. 3 Abs. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb.

4 Der Kammerbeschluss lautete wie folgt:

«Der Beschwerdegegnerin wird empfohlen, ihr «Blockbuster-Packet» nicht als neues Angebot zu bewerben.»

Basierend darauf hält das Plenum das Folgende fest:

1 Die Beschwerdegegnerin hat am 16. Oktober 2017 innert Frist Rekurs eingereicht. Sie macht geltend, dass hier ein Missverständnis vorliegen müsse. Die Fakten seien die Folgenden: Anfang 2017 bis Ende März 2017 sei das Blockbuster-Paket im sogenannten Premium-Abo inklusive gewesen. Ab Anfang April sei das Blockbuster-Paket für Neukunden nicht mehr inbegriffen gewesen, da gewisse Rechte neu verhandelt werden mussten. Anfang Juli konnte das Abo dann von den Neukunden wieder zum Abo hinzugefügt werden. Der Newsletter vom 3.7.2017 sei an die Kunden versandt worden, welche seit April 2017 ein neues Premium-Abo gelöst hatten. Die Aussage im Newsletter, dass das Paket hinzugefügt werden könne, sei damit richtig gewesen. Es sei nie von einem Neuangebot die Rede gewesen.

2 Die Beschwerdeführerin erläutert in ihrer Stellungnahme vom 30. Oktober 2017, dass die Rekursbegründung widersprüchlich sei. In der Stellungnahme zur Beschwerde sei ausgeführt worden, dass das Paket auf allen Benutzerkonten verschwunden sei. Ein paar Tage später habe man den Fehler korrigiert. Weiter sei den Neukunden das Angebot zwischen dem 2. April und dem 2. Juli 2017 nicht mehr unterbreitet worden, weshalb die beanstandete Bewerbung gerechtfertigt gewesen sei. Es sei nach den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in der Rekursschrift noch immer nicht klar, an wen der Newsletter gerichtet gewesen sei.

3 Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs nur in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen, oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizerische Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten.

4 Aus der Rekursschrift ergeben sich keine Anhaltspunkte für einen solchen Rekursgrund. Vielmehr sind die Ausführungen der Beschwerdegegnerin im Rekurs widersprüchlich zur Stellungnahme zur Beschwerde vom 11. Juli 2017. Behauptete sie zunächst, dass nach einem technischen Fehler alle bestehenden Kunden wieder Zugang zum Blockbuster-Paket hätten, beruft sie sich im Rekurs auf Verhandlungen mit den Rechteinhabern, weshalb das Angebot nur bei Neukunden nicht mehr inbegriffen gewesen sei.

5 Zunächst ist festzuhalten, dass im Rekurs keine neuen Sachvorbringen zulässig sind. Es sei denn, es handelt sich um sogenannte echte Noven. Das heisst, dass neue Tatsachenbehauptungen im Rahmen des Rekursverfahrens nur zugelassen sind, soweit es sich um neue Tatsachen handelt, die im Vorverfahren aus objektiven Gründen noch gar nicht vorgetragen werden konnten.

6 Unabhängig davon würden auch die neuen Sachvorbringen der Beschwerdegegnerin keinen Willkürgrund erstellen.

7 Der Rekurs ist aus diesen Gründen abzuweisen.