Konkurrentenbeschwerde Nr. 172/17 (Telekommunikation – Das Netz «auf Glasfaser ausgebaut»)

Im vorinstanzlichen Verfahren hat sich das Folgende ergeben:

1 Die Beschwerdeführerin beanstandet die Werbeaussage «Wir haben für Sie in Seuzach das Netz auf Glasfaser ausgebaut», welche die Beschwerdegegnerin in sozialen Medien aufgeschaltet hat. In Tat und Wahrheit habe sich der Ausbau auf sogenanntes «Fiber-to-the-Street» (FTTS) oder «Fiber-tothe-Building» (FTTB) beschränkt. Das Glasfaserkabel sei also nur bis zum letzten Verteiler vor der Kupferleitung zum Kunden installiert worden. Der Kunde verfüge somit nach wie vor nur über eine Kupferleitung mit der entsprechend beschränkten Kapazität. Richtig wäre die fragliche Aussage nur, wenn eine sogenannte «Fibre-to-the-Home» (FTTH) vorliegen würde, was aber eben nicht der Fall sei. Im Weiteren erläutert die Beschwerdeführerin die eingeschränkten Nutzungsmöglichkeiten von FTTB resp. FTTS im Vergleich zu FTTH. Daher liege nach dem Verständnis der Durchschnittsadressaten eine Irreführung und somit ein Verstoss gegen Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG vor.

2 Die Beschwerdegegnerin beantragt die Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, dass die technischen Ausführungen der Beschwerdeführerin teilweise falsch seien und macht detaillierte eigene Darstellungen zum technischen Hintergrund der Beschwerde. Zusammenfassend macht sie geltend, dass die technisch unterschiedlichen Lösungen FTTB, FTTS und FTTH für den Durchschnittsadressaten zu gleichwertig anzusehenden Verbesserungen führen. Und unter dem Begriff «Glasfasernetz» würden international vereinheitlicht alle drei Ausbauarten FTTB, FTTS und FTTH subsumiert. Anhand des beworbenen Beispiels Seuzach erläutert die Beschwerdegegnerin im Detail die technischen Verbesserungen durch die neuen Netzinstallationen.

3 Werbeaussagen sind nach dem Verständnis der angesprochenen Durchschnittsadressaten zu beurteilen (Grundsatz Nr. 1.1 Ziff. 2 der Lauterkeitskommission). Basierend auf diesem Verständnis darf kommerzielle Kommunikation über die eigenen Waren nicht irreführend oder unrichtig sein (Art. 3 Abs. 1 lit. b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG). Die Aussage «Wir haben für Sie in Seuzach das Netz auf Glasfaser ausgebaut» bezieht sich nach Ansicht der Lauterkeitskommission auf Seuzach und die Bewohner von Seuzach und stellt einzig fest, dass in Seuzach, im Gegensatz zu einem früheren Zeitpunkt, ein Glasfasernetz besteht. Die Durchschnittsadressaten erwarten aufgrund dieser Aussage nicht, dass jeder einzelne Bewohner in Seuzach nun ohne Weiteres von diesem Netz profitieren kann und somit beispielsweise automatisch einen Zugang zu schnellerem Internet hat. Die Existenz eines Netzes und der Zugang/die Nutzung des entsprechenden Netzes, sei es in den Bereichen Telefonie, TV oder Internet, sind für die Durchschnittsadressaten zwei klar unterschiedliche Fakten. Mit der Subline (Unterzeile) «Jetzt alle Vorteile von Glasfaser entdecken» weist die Beschwerdegegnerin zudem darauf hin, dass Vorteile durch das Netz nicht selbstverständlich sind, sondern erst durch den Zugang/die Nutzung desselben ermöglicht werden. Dass also weitere, eigene und auch kostenpflichtige Handlungen notwendig sind, insbesondere die Schaffung eines eigenen Zugangs zum Glasfasernetz («die Erschliessung der letzten Meile»), ist den Durchschnittsadressaten bewusst und bekannt, womit diese aufgrund der beschwerdegegenständlichen Werbeaussage gar nicht die Erwartung haben, es liege ein sog. FTTH vor. Ein Vorliegen von FTTH würde wohl dann erwartet werden, wenn die Beschwerdegegnerin zu jedem einzelnen Haushalt in Seuzach physischen Zugang hätte bzw. erhalten hätte.

4 Dass die beanstandete Werbeaussage einen vergleichenden Charakter haben soll, ist nicht nachzuvollziehen. Es besteht weder eine erkennbare Bezugnahme auf die Beschwerdeführerin noch ist ein Technologievergleich erkennbar.

5 Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

6 Der Kammerbeschluss lautete wie folgt:

«Die Beschwerde wird abgewiesen.»

Basierend darauf hält das Plenum das Folgende fest:

1 Die Beschwerdeführerin hat am 14. Dezember 2017 innert Frist Rekurs eingereicht. Sie macht geltend, dass die relevante Frage der zu erreichenden Geschwindigkeit von der Vorinstanz gar nicht geprüft worden sei. Die Darstellung der Beschwerdeführerin erfasse nur die durch die Technik bereits erschlossenen 95.4% aller möglichen Kunden. Daher sei die Aussage der Beschwerdegegnerin, wonach das Netz auf Glasfaser ausgebaut worden sei, aus Sicht des relevanten Publikums täuschend, weil suggeriert werde, es sei mehr Leistung erreichbar als die mit Kupfer ohnehin erreichbaren 100 Mbit/s.

2 Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme vom 11. Januar 2018 aus, dass im Entscheid der Vorinstanz keine Willkür erkennbar sei. Es würden auch keine Willkürgründe vorgebrach, sondern nur eine andere Interpretation des Verständnisses des Durchschnittsadressaten. Die Aussagen zur Bandbreite in der Rekursschrift seien neue, unzulässige Sachvorbringen. Darüber hinaus sei sowieso unrichtig, dass sich im beanstandeten Kommunikationsmittel Hinweise auf eine bestimmte Glasfasertechnologie oder eine maximale technische Geschwindigkeit befinden.

3 Nach Art. 19 Abs. 1 lit. b des Geschäftsreglements der Lauterkeitskommission ist ein Rekurs nur in Fällen von Willkür möglich. Nach herrschender Rechtsprechung und Praxis der Lauterkeitskommission liegt Willkür dann vor, wenn die Erwägungen der Vorinstanz offenbar unhaltbar sind, zur tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzen, oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen. Wie im Tätigkeitsbericht 2002 (Seite 8) ausgeführt, wurde der Rekurs nicht dazu geschaffen, die Schweizerische Lauterkeitskommission zu einer Wiedererwägung anzuhalten.

4 Solche Willkürgründe ergeben sich aus der Rekursschrift des Beschwerdeführers nicht. Im fraglichen Sujet gemäss Beilage 2 und 3 zur Beschwerde werden keinerlei Aussagen gemacht, dass die einzelnen Einwohner über einen Glasfaser-Anschluss verfügen würden. Es wird einzig beworben, dass das Gemeindenetz der Beschwerdegegnerin selber auf Glasfasertechnologie ausgebaut worden sei. Es werden in den fraglichen Werbesujets auch keinerlei Aussagen zu erreichbaren Datengeschwindigkeiten etc. gemacht. In diesem Sinne erscheint es nicht willkürlich, dass die Vorinstanz die Auffassung des Beschwerdeführers, es werde mit dem beanstandeten Werbesujet der falsche Eindruck erweckt, dass jeder Einwohner nun automatisch von einer höheren Geschwindigkeit profitieren könne, nicht geteilt hat. Gemäss den vom Beschwerdeführer eingereichten Werbemitteln wird bezüglich der Anpreisung «Jetzt alle Vorteile von Glasfaser entdecken» ein Link «Mehr dazu» angeboten. Für den Durchschnittsadressaten ist damit klar, dass ihm dort genauer ausgeführt wird, welche Vorteile der Netzausbau mit sich bringen soll. Aus der Beschwerdeschrift sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass in diesem verlinkten Inhalt unrichtige oder irreführende Aussagen zur blossen Tatsache gemacht werden, dass das Gemeindenetz der Beschwerdegegnerin auf Glasfaser ausgebaut wurde.