Verfügung 600/01 vom 22. April 2015

1.4

Zulässigkeiteines selektiven Opting out[9]

Das geplanten Opting out bezieht sich auf den Vollzug dergeplanten Transaktion, auf Ände-rungen innerhalb des Pools und auf den Vollzug derÜbertragungsvereinbarung. Diese Handlun-gen lösen für die Poolaktionärekeine Angebotspflicht bezüglich Kaba aus. Damit wirdder Kreis der durch das Opting out Begünstigten eingegrenzt. Es handelt sich mit anderen Worten um einselektivesOpting out.1.4.1

Ältere Praxis[10]

Gemässder älteren Praxis war ein nachträglich eingeführtes Opting out grundsätzlich ungül-tig, wenn die Angebotspflicht zugunsteneines bestimmten, in den Statuten genannten Erwerbers aufgehoben wurde(sog. formell selektives Opting out; vgl. Entscheid der EBK vom 23. Juni 2000 in Sachen Esec Holding AG, Erw. 3. Die EBK argumentierte, dass die Möglichkeit eines formell selektiven Opting out im Gesetz nicht vorgesehen sei, was als qualifiziertes Schweigen zu inter-pretieren sei. Die Übernahmekommission als Vorinstanz hatte das betreffende Opting out dage-gen für zulässig gehalten: Vgl. Empfehlung 18/02 vom 6. Juni 200 in Sachen Esec Holding AG). Die Übernahmekommission erweiterte diese Rechtsprechung der EBK auf sog. materiell selektive Opting out: Demnach war ein Opting out auch dann ungültig, wenn die betreffende Statutenbe-stimmung zwar allgemein formuliert war, aber gleichwohl auf die Bevorteilung eines bestimm-ten Aktionärs oder die Begünstigung einer bestimmten Transaktion abzielte (zuletzt Verfügung 440/01 vom 4.Juni 2010 in Sachen COS Computer Systems AG, Erw. 2.1; Verfügung 437/01 vom 4. März 2010 in Sachen CI Com SA, Erw. 2.1). Mit Verfügung 437/01 vom 4. März 2010 in Sa-chen CI Com SA, Erw. 2.1.wurde diese Praxis dahingehend relativiert, dass auch ein formell oder materiell selektives Optingout ausnahmsweise gültig sei, wenn es für die Aktionäre keinen Nach-teilim Sinn von Art. 706 OR bewirke.1.4.2

Aktuelle Praxis[11]

Unter der aktuellen Paxis (siehe oben Erw. 1.1) wurde dieFrage der Gültigkeit eines selek-tiven Optingoutbisher noch nicht entscheiden(offen gelassen in einem obiter dictum der Verfü-gung 518/01 vom 11.Oktober 2012 in Sachen Advanced Digital Broadcast Holdings SA, Erw.4.1; Verfügung 539/01 vom 24. Juni 2013 in Sachen Logan Capital AG, Erw 1.1 erwähnt knapp die Möglichkeit eines formell selektiven Opting out ohne auf die Frage der Gültigkeit weiter einzu-gehen; für die Zulässigkeit LUCTHÉVENOZ/LUKAS ROOS, Opting out, in: TSCHÄNI RUDOLF(Hrsg.), Mergers & Acquisitions XVII, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 49; PETER HENRY/BOVEY PASCAL, Droit suisse des OPA, Bern 2013, S. 211; WATTER ROLF, Zusammenschluss mit einer kotierten Gesell-schaft und resultierendem Grossaktionär –Transaktionsspezifisches Opting out (endlich wieder) möglich?, in: TSCHÄNI RUDOLF(Hrsg.), Mergers & Acquisitions XV, 7 ff., Zürich 2013.[12]

Der aktuellenPraxisliegt der Gedanke zu Grunde,dass die transparent aufgeklärten (Min-derheits-)Aktionäre selbst entscheidensollen, ob sie die Vor-oder Nachteile eines Opting out stärker gewichten.Sielegt besonderen Wert darauf, dass die Aktionäre übereine allenfalls bereits geplante Transaktion informiert werden, damit sie ihreInteressenabwägung in Kenntnis und unter Berücksichtigung dieser Transaktionvornehmen können.Vor diesem Hintergrund scheint es sachgerecht, auch ein Opting out zuzulassen, welches sich nur auf eine bestimmteTransaktion bezieht.Die Aktionäre verzichtenmit einem solchen Optingout nur partiell, nämlich mit Bezug auf diese Transaktionund damit zusammenhängende Mutationen (vgl. Sachverhalt lit. G), auf ihr gesetzlichesAusstiegsrecht, weshalb ein in diesem Sinn selektivesOpting outeinen weniger starken Eingriff in ihre Rechte bedeutetals ein „generelles“Opting out und unter dem Aspekt des Anlegerschutzes daher ebenfallszulässig ist. [13]

In diesem Zusammenhang ist auch nicht zu beanstanden, dass das vorgeschlagene Opting out auch Erwerbeim Nachgang der Transaktion erfasst, zwischen den Parteien des Aktionärspools und/oder mit Dritten, die zu Veränderungen der Mehrheitsverhältnisse innerhalb des Aktio-närspools, zu Änderungen in der Zusammensetzung des Aktionärspools oder zu Veränderungen der direkten Gesamtbeteiligung der Parteien des Aktionärspools an Kaba führen, solange diese Gesamtbeteiligung nicht 33 ⅓ % der Stimmrechte an Kaba übersteigt. Mit dieser Einschränkung wird sichergestellt, dass das selektive Opting out nicht dazu eingesetzt werden kann, um nach-träglich die angebotspflichtige Schwelle von 33 ⅓ % der Stimmrechte zu überschreiten.[14]

Bei diesem Ergebniswird nicht übersehen, dass die namentliche Nennung von „Begünstigten“ in einer Opting out-Klausel eine Ungleichbehandlung bedeutet. Diese wird jedoch durch das In-teresse an der Transaktion gerechtfertigt, deren Bestandteil die Opting out-Klausel bildet. Wie bereits erwähnt wird dieTransaktionvom Verwaltungsrat undder Geschäftsführung der Kaba als im langfristigen Interesse der Kaba undderen Aktionären gewertet. Nach dieser Auffassungpro-fitieren die Aktionäre der Kaba von einem erheblichenWertsteigerungspotenzial. Die Ungleich-behandlung ist damit durch das Gesellschaftsinteresse zu rechtfertigen (vgl. Art. 706 Abs. 2 Ziff.2 und 3 OR). 1.5

Spätere Aufhebung des Opting out[15]

Die Gesuchsteller beantragen im Weiteren, es sei festzustellen, dasseine qualifizierte Mehr-heitvon mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen für Beschlüsse über die Änderung der vorgenannten Statutenbestimmung übernahmerechtlich gültig sei(vgl. Antrag Ziff. 1 des Ge-suchs).[16]

Gemäss Praxis der Übernahmekommission findet Art. 22 Abs. 3 BEHG und die diesbezüglich entwickelte Praxis der Übernahmekommission zur Einführung eines nachträglichen Opting out –insbesondere das Erfordernis einer Zustimmung der „Mehrheit der Minderheit“–bei einer nach-träglichen Aufhebungeines Opting out bzw. einem sog. Opting in keine Anwendung. Bei einem Opting in besteht kein Anlass, Art. 22 Abs. 3 BEHG anzuwenden und damit eine gesellschafts-rechtlich gültig zustande gekommene Statutenänderung über ein Opting in materiell zu hinter-fragen(Verfügung 594/01 vom 5. März 2015 in Sachen Sika AG, Erw. 1.2.2 und 2.2).

[17]

Damit kann antragsgemäss festgestellt werden, dass das qualifizierte Mehr von mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen für Beschlüsse über die Änderung des Opting out über-nahmerechtlich nicht zu beanstandenist.1.6

Fazit[18]

Nach Gesagtem kann antragsgemäss festgestellt werden, dass das beabsichtigte, selektive Opting out resp. die entsprechende Statutenbestimmung übernahmerechtlich gültig istund in-folgedessen die beabsichtigte Transaktion sowie die weiteren Sachverhalte, die in der Opting out-Klausel aufgeführt werden, für die Poolaktionäre keine Angebotspflicht bezüglich Kaba aus-lösen. [19]

Ebenfalls kann festgestellt werden, dass das Mehrheitserfordernisvon mindestens zwei Drit-teln der vertretenen Stimmen für Beschlüsse über die Änderung der vorgenannten Statutenbe-stimmung übernahmerechtlich gültig ist.–2.

Übertragungsvereinbarung[20]

Die geplante Transaktion sieht unter anderem vor, dass zwischen Kaba und der Mankel GmbH bzw. der Mankel Industriebeteiligung eine Übertragungsvereinbarung abgeschlossen wird. Demnach könnte die Familie Mankel im Falle eines Kontrollwechselsüber Kaba, insbeson-dere (aber nicht nur) infolge eines öffentlichenKaufangebots, eine Beteiligung von ca.2.6% an der Joint Venture Gesellschaft (und der Dorma+kaba Beteiligung) erwerben, womit sie die Mehrheit an diesen Gesellschaften halten würde. (vgl. Sachverhalt lit.Jf.).[21]

Diese Übertragungsvereinbarung kann unter folgenden Modalitäten wieder aufgehoben wer-den:Bis zum 31. Dezember 2018mit dem Mehrheitserfordernis von 75% der vertretenen Stim-men und danach, also ab dem Januar 2019mit einem Mehrheitserfordernis von mehr als 50% der vertretenen Stimmen. [22]

Die Gesuchsteller führen hierzu aus, die Übertragungsvereinbarung bezwecke, das industriel-le Erbe der Familie Mankel Gruppe vor missliebigen Zugriffen Dritter (etwa Wettbewerbern) zu schützen. DieÜbertragungsvereinbarung seials Schutzmechanismus zwingende Voraussetzung dafür, dassdie Familie Mankel Gruppe die Mehrheit an ihrem Familienunternehmen im Rahmen derTransaktion aufgebe. Letzten Endes gehees um den Schutz ihres industriellen Erbes. Die Übertragungsvereinbarung räumeder Familie Mankel Gruppe unter gewissenBedingungen das Recht ein, die Mehrheit an der DORMA Holding und der DORMABeteiligungs-GmbH zurückzu-kaufen.

2.1

Übertragungsvereinbarung istAbwehrmassnahme[23]

Zu den Abwehrmassnahmen gehören allen Handlungen der zuständigen Organe, die bei ob-jektiver Betrachtungsweise geeignet sind, eine unerwünschte Übernahme zu erschweren oder zu verhindern (vgl. Empfehlung 343/03 vom 20.Dezember 2007 in Sachen Implenia AG, Erw.2.1.1.2; Empfehlung 249/05 vom 23. August 2005 inSachen Saia-Burgess Electronics Hol-ding AG, Erw. 1.1.2).[24]

Es ist offensichtlich und unbestritten, dass dieÜbertragungsvereinbarung potentielle Anbie-ter abschrecktund als sog. Poison Pill wirkt. EinKontrollwechselüber Kaba hätte zur Folge, dass Kaba ihrerseitsdie Kontrolle über die Joint Venture Gesellschaft und damit über sämtliche opera-tiven Tochtergesellschaften verlieren würde. Die Übertragungsvereinbarung istdaher geeignet, Übernahmeangebotezu verhindernund stelltdamit eine Abwehrmassnahme dar.2.2

Vorabbeschlüsse zu Abwehrmassnahmen[25]

Gemäss Art. 29 Abs. 2BEHG darf der Verwaltungsrat von der Veröffentlichung des Angebots bis zur Veröffentlichung des Ergebnisses keine Rechtsgeschäfte beschliessen, mit denen der Ak-tiv-oder Passivbestand der Gesellschaft in bedeutender Weise verändert würde. [26]

Beschlüsse der Generalversammlung unterliegen dieser Beschränkung nicht und dürfen aus-geführt werden unabhängig davon, ob sie vor oder nach der Veröffentlichung des Angebots ge-fasst wurden (Art. 29 Abs. 2 BEHG). Aufgrund dieses Wortlauts geht die Lehre überwiegend da-von aus,dass Beschlüsse der Generalversammlung betreffend Massnahmen im Sinne von Art. 29 Abs. 2 BEHG grundsätzlich auch dann ausgeführt werden dürfen, wenn sie vor der Veröffentli-chung des Angebots gefasst wurden(sog. Vorabbeschlüsse; statt vieler: PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl., Zürich 2009, § 7 N 216a; DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, a.a.O., N 28 zu Art.36; PETER HENRY/BOVEY PASCAL, a.a.O., S.313;URS SCHENKER, Schweizerisches Übernahme-recht, Bern 2009, S. 619).Im Weiteren ist unbestritten, dass die Generalversammlung auch selbst Abwehrmassnahmen beschliessen und gewisse Abwehrmassnahmen auch statutarisch verankern kann (z.B. Vinkulierungen und Stimmrechtsbeschränkungen).[27]

Da die Übertragungsvereinbarung von der Generalversammlung beschlossen bzw. genehmigt werden sollen, bevorein öffentliches Übernahmeangebot veröffentlicht wird, handelt es sich um einen Vorabbeschluss. [28]

Solche Vorabbeschlüsse sind allerdings nicht unproblematisch, da sie die Aktionäre in ihrer Entscheidung über die Annahme oderAblehnung des Übernahmeangebots beschränken, ohne dass im Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anbieter oder der Inhalt des öffentlichen Übernah-meangebots bekannt sind. Für die Aktionäre der Zielgesellschaft kann die Tragweite eines sol-chen Beschlusses schwer zu überschauen sein. Mit beachtlichen Argumenten wird daher auch die Meinung vertreten, dass Vorabbeschlüsse gegen Sinn und Zweck desÜbernahmerechtsverstos-sen (HANS CASPARVON DER CRONE, Unternehmensübernahmen und Börsenrecht, in: RUDOLF

TSCHÄNI(Hrsg.), Mergers & Acquisitions II, Zürich 2000, S. 177,lehntdieZulässigkeit von Vor-abbeschlüssenab, da Generalversammlungsbeschlüsse „auf Vorrat“, also ohne Bezug zu einem konkreten Angebot, der Generalversammlung die Möglichkeit entziehen würden, ein später un-terbreitetes Angebot zu beurteilen; JRENA FRAUENFELDER, Die Pflichtender Zielgesellschaft nach Art.29 Abs. 3 BEHG –Eine Analyse des Verhältnisses zwischen Aktionären und Management im Übernahmekontext, Zürich 2001,S. 128,sieht einen Widerspruch zum Zweck des Art. 29 Abs. 2 BEHG, welcher sicherstellen wolle, dass die Aktionäre in Bezug auf die Annahme oder Ableh-nung eines Übernahmeangebots freientscheiden könnten).2.2.1

Aufhebbarkeit des Vorabbeschlusses als Gültigkeitsvoraussetzung[29]

Beschliesst die Generalversammlung Abwehrmassnahmen per Vorabbeschluss, also aus-serhalb eines konkreten Angebotes, so ist vorauszusetzen, dass sie die betreffenden Abwehr-massnahme wieder aufheben kann. Ansonsten entledigt sie sich in einer mit dem Zweck des Übernahmerechts nicht zu vereinbarenden Weise der Möglichkeit, über ein späteres Angebot frei zu entscheiden. Es läge mit anderen Worten ein Fall einer übermässigen Selbstbindung im Sinn von Art. 27 ZGB vor, welcher auch auf Gesellschaftsbeschlüsse Anwendung findet (BSK ZGB I-CLAIRE HUGUENIN/CHRISTOPHE PETER REITZE, N 4 zu Art. 27 mit Nachweisen).[30]

Dieser Grundgedanke findet sich auch in der einschlägigen Literatur: JRENA FRAUENFELDER, a.a.O., S. 128 f., weist darauf hin, dass Art. 29 Abs.2 BEHG der Sicherstellung einer unverfälsch-tenEntscheidungsfindung durch die Aktionäre in Bezug auf die Annahme oder Ablehnung eines Übernahmeangebots diene. Art. 29 Abs. 2BEHG wolle sicherstellen, dass die Aktionäre in Bezug auf die Annahme oder Ablehnung eines Übernahmeangebots frei entscheiden könnten(ebenso STEPHAN WERLEN, Die Rechtsstellung der Zielgesellschaft im Übernahmekampf, Zürich 2001, S.231). JRENA FRAUENFELDER, a.a.O. anerkennt, dass die Generalversammlung neben einer Er-mächtigung an den Verwaltungsrat auch zur Implementierung von (statutarischen) Abwehrmas-snahmen berechtigt ist, weist jedoch darauf hin, dass die abschreckende Wirkung auf potentielle Übernahmeinteressenten gering sei, da die Generalversammlung betreffende Statutenbestim-mungenauch wieder aufheben könne. Sieweist im Weiteren darauf hin, dass die Aktionäre zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über Abwehrmassnahmen ausserhalb eines Übernahmeverfah-rens nicht über die erforderlichen Informationen verfügen würden, um die Konsequenzen ihrer Entscheidung abschätzen zu können. Entsprechend dem Art. 29 Abs. 2 BEHG zugrunde liegen-den Zweck müssten die Aktionäre über jedes Angebot frei entscheiden können. Darin einge-schlossen sei das Recht, eine in den Statuten zum Ausdruck kommende, zu einem früheren Zeit-punkt gefasste Meinung zu ändern.Ähnlich äussert sich HANS CASPARVON DER CRONE, a.a.O., S.177: Der Grundgedanke von Art. 29 BEHG bestehe darin, dass der Entscheid über Zustande-kommen oder Scheitern eines Angebots bei den Aktionären und nicht beim Verwaltungsrat lie-gen solle. Generalversammlungsbeschlüsse „auf Vorrat“, also ohne Bezug zu einem konkreten Angebothingegen, würden der Generalversammlung die Möglichkeit entziehen, ein später un-terbreitetes Angebot zu beurteilen.Nach Ansicht von JAKOBHÖHN/CHRISTOPH G.LANG/SEVERIN ROELLI,Öffentliche Übernahmen, Basel 2011, D. N 71, sind Vorratsbeschlüsse zu Abwehrmassnahmen unzulässig, da Abwehrmassnahmen durch die Aktionäre nur in Kenntnis der konkreten Umstände eines Übernahmeangebots angeordnet werden sollen. [31]

Nichts anderes geht schliesslich auch aus dem Entwurf zur UEV vom 20. März 1996 hervor, welcher als Ausführungsbestimmung zu Art. 29 Abs. 2 BEHG noch ausdrücklich Vorabbeschlüsse vorsah.Gemäss Art.37 Abs. 2 dieses Entwurfs entfaltetein Beschlussder Generalversammlung seineWirkung nur während einer Dauer von zwei Jahren ausser wenn er in Form einer Statuten-klausel gefasst wurde.Gemäss den Erläuterungen hatte diese Bestimmung zum Ziel, „Massnah-men zur Umgehung des Sinnes des Gesetzes zu unterbinden, wie z.B. Vorabbeschlüsse der Generalver-sammlung oder Bestimmungen in den Statuten, welche allgemeine Abwehrmassnahmen gegen jegli-ches Übernahmeangebot genehmigen.“ Genau dies wäre jedoch die Wirkung der Optionsvereinba-rungen: Sie würden als Vorabbeschluss der Generalversammlung (grundsätzlich zeitlich unbe-fristet) jegliches künftige Übernahmeangebot verhindern.[32]

Vorliegend kann dieÜbertragungsvereinbarung bzw. die hierauf Bezug nehmende Statuten-bestimmung unter folgenden Modalitäten wieder aufgehoben werden:Bis zum 31.Dezember 2018mit dem Mehrheitserfordernis von 75% der vertretenen Stimmen und danach, also ab dem 1. Januar 2019mit einem Mehrheitserfordernis von mehr als 50% der vertretenen Stimmen (vgl. Sachverhalt lit. K).[33]

Die Gesuchsteller begründen dieses zeitlich gestaffelte Mehrheitserfordernis wie folgt: Es sei im Interesse der Kaba und deren Aktionäre, dass die Integrationsphase des beabsichtigten Zu-sammenschlusses ungestört durchgeführt werden könne. Mit dem Mehrheitserfordernis von 75% der vertretenen Stimmen werde denn auch "faktisch verhindert", dass ein Dritter gegen den Willen der Poolaktionäre die gesamte kombinierte Gesellschaft übernehmen könne. Rein recht-lich betrachtet könne ein Dritter zwar gleichwohl ein öffentliches Kaufangebot machen, aber er könnte –unter der Voraussetzung, dass die Beteiligung des Pools gleich bleibe–nur mit Zustim-mung derPoolaktionäre die Übertragungsvereinbarung aufheben lassen.Nach dem geplanten Abschluss der Integrationsphase (d.h. ab dem 1. Januar 2019) unterliege der Aufhebungsbe-schluss dem dann einfachen Mehr der vertretenen Stimmen.[34]

Das bis zum 31. Dezember 2018 geltende Mehrheitserfordernis von 75 % der vertretenen Stimmen bedeutet eine erhebliche Einschränkung der Aufhebungsmöglichkeit. Die Poolaktionäre werden nach Vollzug der Transaktion voraussichtlich eine Beteiligung von ca. 27.3% der Stimm-rechte an Kaba halten. Sie dürfen ihre Beteiligung bis auf unter 33⅓ % aufbauen. Mit dieser Be-teiligung können sie einen allfälligen Aufhebungsbeschluss und damit jedes missliebige Über-nahmeangebot verhindern. Diese erschwerte bzw. faktisch verunmöglichte Aufhebbarkeit gilt allerdings nur für die Phase bis zum 31. Dezember 2018, danach kann die Übertragungsverein-barung mit dem einfachen Mehr der vertretenen Stimmen aufgehoben werden. Diese Lösung einer zeitlichen Staffelung des Quorums für eine Abschaffung ist verhältnismässig. Einerseits wird dadurch –während einer ersten Phase –sichergestellt, dass während dieser„Integrations-phase“ der beabsichtigte Zusammenschluss vollzogen werden kann, ohne dass ein Dritter diesen Prozess durch einen Kontrollwechsel vorzeitig beenden kann. Andererseits bleibt den Aktionären

für die darauffolgende Phase die Möglichkeit erhalten, Empfänger eines öffentliches Übernah-meangebots zu werden und die als Abwehrmassnahmen wirkende Übertragungsvereinbarung aufzuheben.[35]

Nach Gesagtem ist die Einschränkung der Aufhebbarkeit aufgrund ihrer zeitlichen Befristung als verhältnismässigund die Übertragungsvereinbarung ist unter diesem Aspekt als zulässigzu qualifizieren.2.3

Keine offensichtliche Verletzung von Gesellschaftsrecht[36]

Gemäss Art. 37 UEV stellen Abwehrmassnahmen, die offensichtlich das Gesellschaftsrecht verletzen, unzulässige Massnahmen im Sinne von Art. 29 Abs. 3 BEHG dar. Für die Anwendbar-keitvon Art.37 UEV ist unerheblich, ob die betreffende Massnahme vor oder nach der Angebots-veröffentlichung ergriffen wird (vgl. Verfügung 249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 1.3.3). Art. 37 UEV ist grundsätzlich auch auf Beschlüsse der Generalversammlung anwendbar (statt vieler DIETER GERICKE/KARIN WIEDMER, Kommentar zur Übernahmeverordnung, Zürich 2011, N 16 zu Art. 37 mit weiteren Nachweisen). Für dieQualifi-zierung einer offensichtlichen Verletzung des Gesellschaftsrechts im Sinn von Art. 37 UEV ist nicht auf die Unterscheidung Nichtigkeits-/Anfechtungsgrund abzustellen. Vielmehr muss die Verletzung des formellen oder materiellen Gesellschaftsrechts aufgrund einer summarischen Prüfung relativ leicht erkennbar sein. [37]

Dabei ist auch das Gesellschaftsinteresse zu berücksichtigen, da Abwehrmassnahmen ohne Effizienzsteigerung für die Gesellschaft nicht sachlich begründet sind und dadurch Gesellschafts-recht verletzen(vgl. Verfügung 540/01 vom 25.Juli 2013 in Sachen Schmolz + Bickenbach AG, Erw. 9; Empfehlung249/05 vom 23. August 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw.1.3.2). [38]

Neben dem aktienrechtlichen Prinzip der Wahrung der Gesellschaftsinteressen bildet auch das Gleichbehandlungsgebot eine gesellschaftsrechtliche Schranke für Abwehrmassnahmen (RO-BERT BERNET, a.a.O., S. 284 mit weiteren Nachweisen).[39]

DieÜbertragungsvereinbarung ist Bestandteil des geplanten Zusammenschlusses. Im Rah-men der Prüfung der Vereinbarkeit derselben mit dem Gesellschaftsrecht kann somit keine selek-tive Beurteilung vorgenommen werden, sondern es muss jeweils der Wert und Sinn der Ge-samttransaktion berücksichtigt werden. Die Transaktion wurde vom Verwaltungsrat und der Geschäftsführung der Kaba als im langfristigen Interesse der Gesellschaft und deren Aktionären gewertet. Der Verwaltungsrat befand sich sodann nicht im Interessenkonflikt und hat sich zur Bestätigung der Angemessenheit der Transaktion und der Übertragungsvereinbarung auf Gut-achten externer Berater abgestützt, einschliesslich einer Fairness Opinion. Die wirtschaftliche Berechtigung der Transaktion wird weiter zudem vom Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Prüfung des Kapitalerhöhungsberichts bestätigt werden.Kommt hinzu, dass die Aktionäre von Kaba über die Transaktion–und damit auch über die Übertragungsvereinbarung in der vorgeschlagenen

Form –anlässlich einer ausserordentlichen Generalversammlung entscheiden können. Sie haben somit die Möglichkeit, selbst zu befinden, ob die Transaktion im Gesellschaftsinteresse ist. [40]

Die Gewährung der Übertragungsvereinbarung stellt auch keine unzulässige Ungleichbe-handlung der Aktionäre der Kaba dar. Die Übertragungsvereinbarung würde der Familie Mankel Gruppe als Drittpartei im Rahmen der Transaktion unter Beachtung von wirtschaftlichen Krite-rien gewährt und nicht unter Berücksichtigung ihrer Aktionärseigenschaft. Die Übertragungsver-einbarung wird insbesondere durch die Kaba-Prämie zugunsten von Kaba berücksichtigt bzw. abgegolten (vgl. Sachverhalt lit. L) und auf dieses Weise durch die Familie Mankel Gruppe wirt-schaftlich angemessen entschädigt. Die Transaktion und die Übertragungsvereinbarung wurden, wie erwähnt, nach sachlichen Kriterien im Interesse der Kaba und deren Aktionären gewürdigt. Es besteht daher keine ungerechtfertigte Begünstigung bzw. Ungleichbehandlung der Familie Mankel Gruppe.[41]

Nach Gesagtem bewirktder Vorabbeschluss bezüglich der Übertragungsvereinbarung keine Verletzung von Gesellschaftsrecht. Weder widerspricht er dem Gesellschaftsinteresse noch be-wirkt er eine ungerechtfertigte Gleichbehandlung.2.4

Fazit[42]

Die Übertragungsvereinbarung in der vorgeschlagenen Form verletzt keine übernahmerecht-lichen Bestimmungen. Demnach kann antragsgemäss festgestellt werden, dass der Abschluss und Vollzug der Übertragungsvereinbarung übernahmerechtlich gültigist, unabhängig davon, ob deren Vollzug vor oder nach Veröffentlichung eines öffentlichen Angebotes betreffend die Aktien der Kaba erfolgt. Eskann zudem festgestellt werden, dass bei einem Beschluss der Generalver-sammlung derKaba über die Aufhebung des Vorabbeschlusses betreffend die Übertragungsver-einbarung bzw. deren Genehmigung die Stimmen aller Aktionäre, die in der Generalversamm-lung vertreten sind, übernahmerechtlich wirksam abgegeben werden können.[43]

Die Transaktion weist eine komplexe Struktur auf. Sie muss und wurde von der Übernahme-kommission als Einheit betrachtet. Diese Einheit –vollständig, transparent und verständlich er-klärt –wird den Aktionären von Kaba zur Abstimmung unterbreitet. Die Kaba GV besteht zur Mehrheitaus Aktionären, welche nicht dem Poolvertrag angehören. Diesehaben es selbst in der Hand zu entscheiden, ob sie der Transaktion zustimmen wollen oder nicht. Dies steht im Ein-klang mit dem Grundgedanken des Art. 29 BEHG, wonach es Sache der Aktionäre sein soll, über eine sie betreffende Abwehrmassnahme/Transaktionzu entscheiden. Bei diesem Entscheid ist nicht das Gesellschaftsinteresse massgebend (was nicht heisst, dass das Gesellschaftsinteresse nicht zu berücksichtigen ist; es decktsich im Allgemeinenmit demAktionärsinteresse), sondern das eigene, individuelle Interesse jedes Aktionärs. Vor diesem Hintergrundsind die Aktionäre von Kaba ausreichend geschützt und in derLage, in ihrem eigenen Aktionärs-(und im Gesell-schafts-)Interesse zu entscheiden. Es ist nicht Sache der Übernahmekommission, dies an ihrer Stelle zu tun.–

3.

Stellungnahme des Vewaltungsrats[44]

Gemäss Art. 61 Abs. 1 UEV ist der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft im Verfahren betref-fend Angebotspflicht verpflichtet, eine Stellungnahme abzugeben. Diese Vorschrift ist analog anwendbar auf Verfahren, welch einen Feststellungsantrag zum Gegenstand haben. Demnach hat der Verwaltungsrat von Kabaeine Stellungnahme abzugeben, in welcher er seine Überlegun-genundallfällige Interessenkonflikte seiner Mitglieder darlegt.–4.

Publikation[45]

Gemäss Art. 61 Abs. 3 und 4 UEV veröffentlicht die Zielgesellschaft die Stellungnahme ihres Verwaltungsrates, das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und den Hinweis, innert welcher Frist und zu welchen Bedingungen eine qualifizierte Aktionärin oder ein qualifi-zierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der Übernahmekommission erheben kann. Art.6 bis 6b UEV betreffend die elektronische Veröffentlichung und die Veröffentlichung in den Zeitungen sind auf die Stellungnahme des Verwaltungsrats sinngemäss anwendbar.[46]

Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Ankündigung der Transaktion auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht.–5.

Gebühr[47]

Für die Behandlung diesesGesuchs wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art.69 Abs. 6 UEV eine Gebühr erhoben. Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Komplexitätdes vorliegenden Fallessowie des ausserordentlichenAufwandessetzt der Ausschuss dieseGebühr auf CHF 50'000 fest.Die Gesuchsteller haften hierfür solidarisch.–

Die Übernahmekommission verfügt:1.

Dasbeabsichtigte formell selektive Opting out resp. die entsprechende Statutenbestimmung und die qualifizierte Mehrheitvon mindestens zwei Dritteln der vertretenen Stimmen für Be-schlüsse überdie Änderung der vorgenannten Statutenbestimmung sindübernahmerechtlich gültig.2.

DerAbschluss und Vollzug der Übertragungsvereinbarung zwischen der Kaba Holding AG und der Familie Mankel Beteiligungs und Verwaltungs GmbH und der Übertragungsverein-barung zwischen der Kaba Holding AG und der Familie MankelIndustriebeteiligungs GmbH + Co. Kommanditgesellschaft auf Aktien sindübernahmerechtlich gültig, und zwar unab-hängig davon, ob deren Vollzug vor oder nach Veröffentlichung eines öffentlichen Angebotes betreffend die Aktien der Kaba Holding AG erfolgt; bei einem Beschluss der Generalver-sammlung der Kaba Holding AG über die Aufhebung des Vorabbeschlusses betreffend die Übertragungsvereinbarung bzw. deren Genehmigung können die Stimmen aller Aktionäre, die in der Generalversammlung vertreten sind, übernahmerechtlich wirksam abgegeben werden.3.

Kaba Holding AG hat die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats samt Dispositiv der vorlie-genden Verfügungund Hinweis auf das Einspracherecht gemäss Art. 6 bis 6b UEV zu veröf-fentlichen.4.

Diese Verfügung wird am Tag der Ankündigung der Transaktion auf der Webseite der Über-nahmekommission veröffentlicht.5.

Zu Lasten der Kaba Holding AG und der Familie Mankel Gruppe wird eine Gebühr von CHF50'000erhoben, unter solidarischer Haftung.Der Präsident:Prof. Luc Thévenoz–Diese Verfügung geht an die Parteien:

• Kaba Holding AG, vertreten durch Hansjürg Appenzeller und Eric Sibbern, Homburger AG;

• Familie Mankel Gruppe, vertreten durch Dieter Dubs, Bär & Karrer Rechtsanwälte.Rechtsmittelbelehrung:Beschwerde (Art. 33c des Börsengesetzes, SR 954.1):

Gegen diese Verfügung kann innerhalb von fünf Börsentagen Beschwerde bei der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern erhoben werden. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach Eröffnung der Verfügung per Telefax oder auf elektronischem Weg zu laufen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 33c Abs. 2 BEHG und Art. 52 VwVG zu genügen.Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens 3 Prozent der Stimmrechte an der Zielge-sellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Ver-fahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegendie vorliegende Verfügung Einsprache erhe-ben.Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission (Selnaustrasse 30, Postfach, CH -8021 Zürich, counsel@takeover.ch, Telefax: +41 58 499 22 91) innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung des Dispositivs der vorliegenden Verfügung in den Zeitungen einzureichen. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach der Veröffentlichung zu laufen.Die Einsprache muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 UEV enthalten.