Verfügung 623/02 vom 30. März 2016

2.4

Anwendungsbereich der Best Price Rule [12]

Davon zu unterscheiden ist jedoch der Anwendungsbereich der BestPrice Rule. Die Best Price Ruleschützt die Angebotsempfängerdavor, dass die Anbieterin ab der Veröffentlichung des Ange-bots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist eine Beteiligungspapiere erwirbt, die über dem Angebotspreis liegen. Dabei stellt Art.10 Abs. 1 UEV einzig auf den Erwerbvon Beteiligungspa-pieren abund unterscheidet weder zwischen kotierten und nicht kotierten noch zwischen vom Angebot erfassten und vom Angebot nicht erfassten Beteiligungspapieren. [13]

Im Gegensatz zumGleichbehandlungsgrundsatz ist die Best Price Ruledaher auch dann an-wendbar, wenn daserworbene Beteiligungspapier nichtGegenstand des Angebots ist(Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Rn 4 zu Art. 10; Tatjana Linder, a.a.O., S. 118f.; Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, S. 274, mit dem Argument,andernfalls könne"der Anbieter z.B. Stimmrechtsaktien, die nicht kotiert sind, zunächst vom Angebot ausschliessen, dann aber den-noch mit einer hohen Prämie unter der Bedingung kaufen, dass das Angebot erfolgreich ist, und so das Gleichbehandlungsgebot unterlaufen"; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sa-chen Quadrant AG vom 30. November 2010, Erw. 21.1 und Verfügung 416/03 vom 28.Dezember 2009in Sachen Jelmoli Holding AG, Erw. 1.1 ff.beide betreffend Finanzinstrumen-te, wobei letztere Verfügung klarstellt, dass auf die in Frage stehendenFinanzinstrumente nur die Best Price Rule, nicht aber der Gleichbehandlungsgrundsatz anwendbar sei).[14]

WerdenBeteiligungspapiereerworben, die nicht Gegenstand des Angebotssind, so findet die Best Price Ruleallerdingsnur insofern Anwendung, als dass siesicherstellt, dass dieserErwerb nicht zu einem Preis erfolgen darf, welcher über dem Angebotspreis liegt. Die Anwendung der Best Price Ruleerfolgt mit anderen Worten einseitig, da nur die vom Angebot erfassten Beteili-gungspapiereSchutzobjekt der Best Price Rulesind (Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Rn 10 zu Art.10: „Ob diese [gemeint sind die erworbenen] Beteiligungspapiere vom Angebot erfasst sind, spielt dabei nur insofern eine Rolle, als eine Schlechterstellung von Beteiligungspapieren, die nicht vom Angebot erfasst sind, übernahmerechtlich grundsätzlich zulässig ist“; Tatjana Linder, a.a.O., S.118: „Die Best Price Rule gilt für jeden Erwerb von Beteiligungspapieren der Zielgesellschaf […] selbst dann, wenn diese vom Angebot nicht erfasst sind. […] Das Gleichbehandlungsgebot, aus wel-chem die Best Price Rule entstanden ist und welches in vielen Bereichen weiter reicht als die Best Price Rule gilt hingegen nicht für Beteiligungspapiere […], welche nicht vom Angebot erfasst sind. Deshalb ist auch die Angemessenheit der Verhältnisse zwischen dem Preis für verschiedene Beteiligungspapiere nur für jene Kategorie von Beteiligungspapieren zu wahren, welche vom Angebot erfasst sind“; Urs Schenker, a.a.O., S.268: „Auf diese preiserhöhende Wirkung der Best-Price-Regel können sich die Inhaber aller Beteiligungspapiere, die vom Angebot erfasst sind, berufen“; vgl. auch Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Jacques Iffland/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 3. Aufl. 2014, Rn 670 und 676).

2.5

Anwendung der Best Price Rule auf die Kuoni A Aktien [15]

Mit Blick auf die Kuoni A Aktien bedeutet dies, dass die Best Price Ruleverletzt wird, fallsKuoni A Aktien zu einem höheren Preis erworben werden als demjenigen, welcher als Angebots-preis für die Kuoni B Aktien geboten wird. Mit anderen Worten: Die Kuoni A Aktien dürfen preis-lich nicht bessergestellt werden. Hingegenist eine preisliche Schlechterstellung der Kuoni AAk-tienim Vergleich zudenKuoni BAktienübernahmerechtlich grundsätzlich zulässig, da erstere nicht vom Angebot erfasst werden. [16]

Der von der Einsprecherin geltend gemachte Umstand, dass die Kuoni A Aktien dem Gleich-behandlungsgrundsatz nicht unterstehen, ändert daran nichts,da der Anwendungsbereich der Best Price Rulein Bezug auf die in Frage stehende Einbringung wie erwähnt weiter reicht als die-ser Grundsatz.2.6

Für die Anwendung der Best Price Rule unerhebliche Kriterien[17]

Der Umstand, dass die Stiftung langfristig in der KiwiHolding III S.A. investiert zu bleiben beabsichtigt, ändert nichts daran, dass die Einbringung der Kuoni AAktien in diese Gesellschaft als Veräusserung bzw. Erwerb zu qualifizieren ist. Ebenso ist die Best Price Rule entgegen der Ansicht der Stiftung gemäss Praxis der Übernahmekommission auch dann anwendbar, wenn der Erwerb zwischen Personen erfolgt, die im Hinblick auf das Angebot in gemeinsamer Absprache handeln (statt vieler Verfügung 542/01 vom 31. Juli 2013 in Sachen Società Elettrica Sopracene-rina SA, Erw. 5.2; vgl. zur Praxis der Übernahmekommission Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Di-em/Jacques Iffland/Tino Gaberthüel, a.a.O., Rn 673; Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Rn49 zu Art. 10; vgl. auchUrteil des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Quadrant AG vom 30. November 2010,Erw.4.6 S. 32 f. zum vorausgegangenen Erwerb: „Aus der Perspektive des Gleichbehandlungsgrundsatzes stellt es keinen relevanten Unterschied dar, ob ein Hauptakteur der Anbietergruppe sein Paket von irgend einem Grossaktionär odervon einem anderen Gruppenmitglied erwirbt. In beiden Fällen ist davon auszugehen, dass der Erwerber die Aktien zum Marktpreis für das entsprechende Paket erworben hat. Erbringt der Veräusserer neben den Aktien noch andere wesentli-che Leistungen im Kontextder Gruppe, so ist der bezahlte Preis um den Wert dieser Leistungen zu bereinigen (vgl. Art. 41 Abs. 4 BEHV-FINMA). Die Zugehörigkeit zur Gruppe an sich stellt indessen keine derartige Nebenleistung dar. Der Veräusserer erzielt den Preis vielmehr –genau wie irgend ein anderer Grossaktionär –einzig aufgrund des Wertes seines Aktienpakets.“[18]

Schliesslich ist es für die Anwendung der Best Price Ruleauch unerheblich, dass die Stiftung das vorliegendeAngeboteventuell erst ermöglichteund diesesfür die Angebotsempfänger vor-teilhaft ist, da es in Bezug auf die Best Price Rulenur auf den Umstand der Veräusserung an-kommt. Ohnehin hat die Stiftung auch ein Eigeninteresse an der vorliegenden Transaktion, be-stehend aus dem öffentlichen Kaufangebot der Anbieterin und der Einbringung, da dies der Stif-tung ermöglicht, die Kuoni AAktien nennwertadjustiert zum gleichen (vorteilhaften) Preis ein-zubringen.

2.7

Fazit[19]

Nach Gesagtem ist die Best Price Ruleauf die Einbringung der Kuoni A Aktien anwendbar. Die konkretenUmstände dieser Einbringung ändern daran nichts.–3.

Einbringungspreis für die Kuoni A Aktien / Zusätzliche geldwerte Leistungen3.1

Antrag 2[20]

Die Stiftung stellt denEventualantrag,die Prüfstelle sei anzuweisen, sich bei der Prüfung der Einhaltung der Best Price Ruleauf den Grundsatz der relativen Gleichbehandlung von Art.127 Abs. 2 FinfraG zu stützen undangemessen zu berücksichtigen (und entsprechend als Leistung der Stiftung anzurechnen), dass es sich bei den einzubringenden Kuoni A Aktien um eine wesent-lich andere Art von Beteiligungspapieren handelt als bei den vom Angebot erfassten KuoniBAk-tien(Antrag 2).[21]

Begründet wird dieser Antrag damit, die Übernahmekommission habe die Best Price Ruleun-differenziertausgelegt und dabei den Grundsatz der relativen Gleichbehandlung von Art. 127 Abs. 2 FinfraG verletzt, wonach das Angebot nur die Inhaber der "Beteiligungspapiere derselben Art“gleich behandeln müsse, nicht aber die Inhaber von Beteiligungspapieren verschiedener Kategorien. Die Übernahmekommission verkenne die vom Gesetzgeber gewollten Eigenheiten der Stimmrechtsaktienund missachte damit die Einheit der Rechtsordnung. Die spezifischen Eigenheitenvon Stimmrechtsaktien müssten im Rahmen der Best Price Rulegerade dannaner-kannt werden, wenndie Übernahmekommissiondie Best Price Ruleauch auf die Stiftungals Teil der Anbietergruppe bzw. auf deren nicht kotierte und nicht vom Angeboterfasste Kuoni A Aktien ausdehne.3.2

Angemessenes Preisverhältnis zwischen verschiedenen Aktienkategorien[22]

Werden verschiedene Aktienkategorien erworben, so müssen die Preise, welche für die bei-den Aktienkategorien bezahlt werden, in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen(Empfehlung 329/03 vom 6.Oktober 2007 in SachenUnilabs S.A., Erw. 3spricht von einem „vernünftigen Verhältnis“). Die Übernahmekommission überlässt es grundsätzlich dem Anbieter,die Kriterien für die Festlegung des Verhältnisses zwischen den Angebotspreisenfür die verschie-denen Kategorien von Beteiligungspapieren festzusetzen(Empfehlung 329/03 vom 6.Oktober 2007i.S. Unilabs S.A., Erw. 3.3).[23]

Falls nur eine der beiden Aktienkategorien vom Angebot erfasstwird, so wird die Best Price Rulenur dann verletzt, wenn dieseAktienkategorie preislich (unangemessen) schlechter behan-delt wird, da nur diese Aktienkategorie Schutzobjekt der Best Price Ruleist (vgl. Erw. 2.4; Tatjana Linder,a.a.O., S. 118 f.: „Deshalb ist auch die Angemessenheit des Verhältnisses zwischen dem Preis für verschiedene Beteiligungspapiere nur für jene Kategorienvon Beteiligungspapieren zuwahren, welche vom Angebot erfasst sind.“; Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Rn 10 zu Art.10).

3.3

Abstellenauf Nennwerte als angemessenes Preisverhältnis[24]

Um das angemessene Verhältnis der Preise verschiedenerAktienkategorien zu bestimmen, kann(muss aber nicht) auf deren Nennwert abgestellt werden (Empfehlung 329/03 vom 6.Oktober 2007 in SachenUnilabs S.A., Erw. 3.3; Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Jacques Iffland/Tino Gaberthüel, a.a.O., Rn 682: „Nicht vollends geklärt ist die Situation, in welcher der Anbieter andere als vom Angebot erfasste Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft erwirbt […].So-weit es sich bei den ausserhalb des Angebots erworbenen Beteiligungspapieren um nicht kotierte Ak-tien […]handelt, erscheint es sachgerecht, den dafür bezahlten Preis nach Massgabe der Nennwert-differenz proportional auf die vom Angebot erfassten Beteiligungspapiere umzurechnen, um zu ermit-teln, ob die Best Price Rule eingehalten ist.“; Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Rn 48 zu Art. 9, Rn9 zu Art. 10; Tatjana Linder,a.a.O., S. 120, welche eine Referenzpreisermittlung auch anhand anderer Kriterien wie Liquidität, Übertragungsbeschränkung etc. erwägt).[25]

Ein solchesVorgehen eines Abstellens auf den Nennwert hat die Anbieterin gewählt: Die An-bieterin offeriert als Angebotspreis für die sich im Publikumbefindenden Kuoni B Aktien CHF370 pro Kuoni B Aktie. Gemäss dem Term Sheetsoll für 5 Kuoni A Aktien ebenfalls ein Preis von CHF 370 bezahlt werden(vgl. Angebotsprospekt B5, wobei darauf hingewiesen wird, dass die Stiftung zusätzlich eine Entschädigung für erbrachte Leistungen erhalten soll, soweit über-nahmerechtlich zulässig). Damit werden die Preise exakt nach Massgabe der Nennwertdifferenz umgerechnet, indem für eine Kuoni B Aktie (Nennwert CHF1) fünf Mal so viel bezahlt wird wie für eine Kuoni A Aktie (Nennwert CHF0.2) bzw. für eine Kuoni B Aktie gleich viel wie für fünf Kuoni A Aktien (Verfügung 623/01, Erw. 5.2).[26]

Die von der Anbieterin (und der Stiftung) gewählte Methode des Abstellens auf den Nenn-wert der beiden Aktienkategorien entspricht wie erwähnt Lehre und Rechtsprechung. Sie ist zu-lässig, da das Abstellen auf den Nennwert jedenfalls keine preisliche Schlechterstellung der durch die Best Price Rulegeschützten Kuoni BAktien bewirkt.[27]

Bei diesem Ergebnis wird derGrundsatz der relativen Gleichbehandlung weder übersehen noch verkannt: Im Anwendungsbereich der Best Price Ruleentspricht diesem Grundsatz das Prin-zip, wonach die Preise verschiedener Aktienkategorien in einem angemessenen Verhältnis zuei-nander stehen müssen. Dieses Prinzip wird durch das Abstellen auf die Nennwerte der beiden Aktienkategorien eingehalten, da dies vorliegend eine preisliche Schlechterstellung der Kuoni BAktien –und nur diese werden durch die Best Price Rulegeschützt –ausschliesst. 3.4

Zusätzliche Leistungen[28]

Hingegen spielt der Grundsatz relativen Gleichbehandlung im Zusammenhang mit der Er-mittlung und Bewertung von zusätzlichen geldwerten Leistungen keine Rolle.Er kannentgegen der Ansicht der Einsprecherin nicht herangezogen werden, um solche Leistungen zugunsten der Stiftung zu rechtfertigen. Die Ermittlung und Bewertung solcher Leistungen erfolgt in einem zweiten Schritt,und zwarunabhängig davon,ob verschiedene Aktienkategorien bestehen und nach welchen Kriterien das angemessene Preisverhältnis für diesefestgelegt wurde. Werden in

diesem zweiten Schritt zusätzliche geldwerten Leistung festgestellt, hat dies eine entsprechende Erhöhung des Angebotspreises zur Folge. 3.5

Fazit[29]

Antrag 2 ist nach Gesagtemebenfalls abzuweisen.–4.

Gebühr[30]

Gemäss Art. 117 Abs. 5FinfraVkann die Übernahmekommission in besonderen Fällen, na-mentlich wenn [...] eine qualifizierte Aktionärin der Übernahmekommission besonderenAuf-wandverursacht, diese zur Entrichtung einer Gebühr verpflichten. [31]

Vorliegendüberschreitet der durch die Einsprache verursachte Aufwand nicht das Mass, wel-ches üblicherweise mit einer Einsprache einhergeht. Ein besonderer Fall im Sinne von Art. 117 Abs. 5FinfraVist daher nicht gegeben. Es wird daher darauf verzichtet,von der Stiftung eine Gebühr zu verlangen.–5.

Publikation[32]

Die vorliegende Verfügung wird nach der Eröffnung an die Parteien auf der Webseite der Übernahmekommission publiziert (Art.138 Abs. 1 FinfraG).–

Die Übernahmekommission verfügt:1.

Die Einsprache derKuoni und Hugentobler-Stiftungwird abgewiesen.2.

Die vorliegende Verfügung wird auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.Der Präsident:Thomas A. MüllerDiese Verfügung ergeht an die Parteien:

• Kiwi Holding IV S.à r.l., vertreten durch Dieter Dubs, Bär & Karrer AG;

• Kuoni Reisen Holding AG, vertreten durch Daniel Hasler, Homburger AG;

• Veraison SICAV, Gregor Greber;

• Kuoni und Hugentobler-Stiftung, vertreten durch Christoph Peter und Peter Nobel, Nobel & Hug Rechtsanwälte.Diese Verfügung geht zur Kenntnisnahme an:

- Ernst & Young AG (Prüfstelle).Rechtsmittelbelehrung:Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössische Finanz-marktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art.52 VwVG zu genügen.–