Décision de la CFB du 5 octobre 1998

.L: a) La loi sur les bourses (Loi federale sur les bourses et Ie commerce des valeurs mobilieres, loi sur les bourses , LBVM ; RS 954 .1) vise a proteger les investisseurs en leur garantissant la transparence et I'egalite de traitement (art. 1 LBVM) . Les dispositions specifiques des OPA precisent, de plus, que la loyaute et la bonne foi (art. 28 LBVM et art. 1, 10 et 42 - 46 de I'ordonnance de la Commission des OPA sur les offres publiques d 'acquisition, ordonnance sur les OPA, OOPA; RS 954.195.1) doivent egalement etre respectees dans Ie cas des offres publiques d'acquisition .

Marktgasse 37 Teleron 0] 1 32269 11 Postfach Telefax 031 ]226926

E IDGENOSSISCHE BANKENKOMM ISSJON COMMISSIONE FEDERALE DELLE BANCHE 4/9 SWISS FEDERAL B ANKING COMMISSION

b) La tache de la Commission des OPA consiste a veiller de cas en cas au respect des dispositions applicables aux offres publiques d'acquisition . Elle edicte des recommandations a I'adresse des personnes concernees, par lesquelles elle constate si les dispositions applicables ont ete respectees. Elle peut publier ses recommandations (art. 23 al. 3 LBVM; art. 3 al. 1, 2 et 4 OOPA; art. 3 du Reglement de la Commission des offres publiques d'acquisition [Reglement de la Commission des OPA, R-COPA; RS 954 .195.2]). En cas de rejet ou d'inobservation de ses recommandations, elle en informe la Commission federale des banques. Cette derniere peut rendre une decision quant a I'objet qui lui a ete soumis (art. 23 al. 4 et 35 al. 1 LBVM) . La Commission federale des banques peut soutenir les recommandations de la COPA, les annuler en tout ou en partie ou rendre une decision ayant un autre contenu .

2.- a) Selon la disposition de I'art. 2 let. e LBVM , une offre publique d'acquisition est toute offre d'achat ou d'echange presentee pUbliquement aux detenteurs d'actions, de bons de participation, de bons de jouissance ou d'autres titres de participation (titres) de societes suisses dont une partie au moins des titres sont cotes aupres d'une bourse en Suisse . Sur cette base, I'art. 22 LBVM statue ensuite que les dispositions de la section 5 LBVM sont applicables aux offres publiques d'acquisition portant sur lesdites societes (societes visees).

Les actions au porteur de la SGS sont cotees au segment principal de la Bourse suisse. II s'agit donc d'une societe tombant sous Ie coup de la legislation boursiere.

b) II se pose la question de savoir si I'offre d'echange de la SGS sur ses propres titres est une offre au sens de la legislation boursiere , c'est-a-dire si elle tombe sous Ie coup de I'article 2 let. e LBVM.

aa) La SGS fait valoir que la loi sur les bourses n'apporte pas de reponse claire sur la detinition de I'offre; de plus, Ie fait que la clause statutaire introduite dans les statuts de la SGS n'offre qu'une possibilite d'echange laissant les actionnaires libres d'en fa ire usage ou non confirme, selon elle , qu'iI ne s'ag it pas d'une offre au sens de la loi sur les bourses, mais d'une simple procedure technique. La SGS fait egalement valoir qu'iI ne s'agit pas d'un echange au sens de la LBVM, car I'actionnaire ne se detait pas de sa participation .

La COPA, par contre , souligne que c'est justement Ie caractere facultatif de I'offre de la SGS qui en fait une offre au sens de la loi sur les bourses. Le fait qu'elle resulte d'une decision de I'assemblee generale n'en mod ifie pas la nature. Une offre publique d'acquisition suppose par definition un choix de I'actionnaire . Les regles sur les offres publiques d 'acquisition ne seraient, au contraire, pas applicables si I'operation n'etait pas facultative , c'est-a-dire si I'assemblee generale de la SGS avait decide de convertir toutes les actions nominatives en actions au porteur. La clause statutaire n'est pas non plus deterrninante pour I'application de la loi sur les bourses; elle permet seulement a la

Marktgasse 37 Telefan 0)] 322 69 I I Postfach Telefax 031322 69 26 Cli-JOO I Bern

E IDGENOSSISCHE BANKENKOMMISSION C OMMISSION FEDERALE DES BANQUES C OMMISSIONE F EDERALE DELLE BANCHE 5/9 SWISS FEDERAL BANKING COMMISSION

SGS d'annuler les actions nominatives echangees et d'emettre de nouvelles actions au porteur. Les societes pourraient, de plus, toujours faire en sorte que leurs decisions de rachat soient incorporees dans une clause statutaire, ce qui reviendrait a exempter I'application des regles sur les offres publiques d'acquisition dans tous ces cas.

La definition fournie par I'art. 2 let. e LBVM est claire. Elle statue expressement que I'offre d'echange peut etre une offre au sens de la LBVM; ceci est valable egalement lorsque des titres appartenant en propre a une societe sont concernes, comme cela a ete statue dans la Decision de la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission federale des banques du 4 mars 1998 dans la cause Pharma Vision 2000 AG, Glaris, BK Vision AG, Wilen , Stillhalter Vision AG, Wilen (ci-apres: Decision CFB du 4 mars 1998; cf. Bulletin CFB, Fascicule no 36 , 1998, p. 38 ss.) dans Ie cas d'un rachat par une societe de ses propres titres. De plus , iI est justement une caracteristique de I'offre publique d'acquisition d'offrir aux actionnaires la possibilite de faire un choix; ces derniers peuvent soit accepter, soit refuser une offre. Le fait que I'offre d'echange de la SGS soit facultative place les actionnaires devant un choix. Les regles sur les offres publiques d'acquisition de la loi sur les bourses visent precisement a proteger les actionnaires se trouvant dans cette situation. L'offre de la SGS est donc une offre au sens de la loi sur les bourses.

Dans Ie cas present, il y a lieu de constater qu'un echange est fait sous la forme de titres qui peuvent etre echanges . II faut relever que I'actionnaire perd , suite a I'echange, quatre-cinquieme (4/Seme) de ses droits de vote, ce qui represente un changement considerable de ses droits. De plus, la valeur pecuniaire peut varier dans les temps, sans que Ie taux prevu ne so it modifie. Au vu du changement de la position de I'actionnaire quant a ses droits de vote suite a I'echange offert par la SGS , iI s'agit bien la d'un echange comme defini par la loi sur les bourses et tombant so us Ie coup de ladite loi.

bb) La SGS fait de plus valoir qu'iI ne s'agit pas d'une offre, car les caracteristiqu es de I'offre au sens de la LBVM ne sont pas remplies . Son offre d'echange ne contient en particulier ni la determination d'un prix, ni la volonte juridique de conclure un contrat. S'iI est vrai que I'offre de la SGS ne communique pas de prix au sens strict, il n'en demeure pas moins que les conditions de I'echange propose sont clairem ent fixees . La clause statutaire dispose que les actions nominatives peuvent etre echangees dans un rapport de conversion de cinq actions nominatives pour une action au porteur dans un delai indetermine . En fixant Ie taux d'echange tel dans Ie cas present, un rapport a ete clairement defini; il est fixe pour une duree indeterminee et la valeur pecuniaire de I'echange peut etre determinee en tout temps de man iere definitive. Par ailleurs, si la societe n'avait pas eu I'intention de conclure un contrat, elle n'aurait pas eu besoin de changer ses statuts en y introduisant une clause declarant qu'elle etait prete en tout temps a convertir des actions. La SGS s'engage ainsi a changer ses rapports juridiques avec ses actionnaires en tout temps. Chaque echange implique , de plus, une mutation de la qualite des droits des actionnaires vis-a-vis de la SGS , de leur participation et du

Marktgasse ]7 Teleron 031 32269 I I Postfach Telefax OJ I 3226926 CH-300 1 Bern

COMMISSIONE FEDERALE DELLE B ANCHE 6/ 9 SWISS FEDERAL BANKING COMMISSION

genre de titres, nominatif ou au porteur, dont ceux-ci disposent. En outre, la possibilite mise a disposition des actionnaires de changer Ie type de leurs rapports juridiques avec la societe en tout temps depasse largement Ie cadre fixe par Ie droit de la societe anonyme quant a la conversion des titres, ce qui justifie d'autant plus I'application des regles de la LBVM sur les offres publiques d'acquisition .

cc) Ensuite , la SGS fait egalement valoir une inegalite de traitement par rapport a d'autres societes, en se basant sur la Circulaire no 1 de la COPA, Le champ d'application , datee du 21 juillet 1997 qui a ete abrogee par la COPA Ie 1er mai 1998.

Les circulaires de la COPA n'ont pas de portee juridique et ne lient de toute maniere pas la Commission federale des banques. Celle-ci est chargee d'approuver les dispositions edictees par la COPA (art. 23 al. 2 LBVM), sauf les circulaires. De plus, la COPA a change sa pratique suite a la Decision CFB du 4 mars 1998 et abroge sa Circulaire no 1 avant qu'ait eu lieu I'assemblee generale de la SGS. Les cas similaires d'autres societes traites auparavant I'ont ete dans Ie cadre de son ancienne pratique. La SGS avait connaissance de ce fait.

II n'y a donc pas lieu d'admettre qu'il y ait une inegalite de traitement. Bien au contraire, I'application des regles concernant les offres publiques d'acquisition de la loi sur les bourses est d'autant plus justifiee dans Ie cas present.

dd) La SGS souligne finalement qu'a son avis I'on peut douter du caractere publique de I'offre d'echange. En I'espece, la SGS a adresse son ordre du jour a tous les actionnaires, soit par poste, so it en Ie publiant dans la Feuille officielle suisse du commerce et dans divers journaux. Elle a ainsi d'abord fait connaitre ses intentions, puis traite la question de I'offre d'echange pUbliquement au cours de I'assemblee generale. L'introduction de la nouvelle clause statutaire concernant I'offre d'echange a egalement ete publiee dans la Feuille officiell.e suisse du commerce. Son offre d'echange a, de plus, ete largement repercutee par la presse. II n'y a donc aucune raison d'admettre que I'offre d'echange de la SGS n'ait pas ete publique au sens des dispositions de la legislation boursiere lesquelles requierent justement de telles publications (art. 7 - 8 , 18, 43 et 46 OOPA) .

Ainsi, il est constate que I'offre d'echange facultatif d'actions nominatives en actions au porteur de la SGS est une offre publique d'acquisition au sens de I'art. 2 let. e LBVM. Les dispositions de la LBVM concernant les offres publiques d'acquisition sont donc applicables .

3.- La loi sur les bourses est une loi ouverte et flexible. Elle permet de trouver des solutions adequates, adaptees aux cas pratiques en prevoyant la possibilite d'accorder des allegements , des derogations et egalement des liberations de I'application de certaines

Ma rk tgassc 37 Tclcron OJ l 322 69 I I Pos tf:lch Telefax 031 32269 26 CH-]OO I Bern

E IDGENOSSISCHE BANKENKOMMISSION COMMISSION FEDERALE DES B ANQUES COMMISSIONE FEDERALE DELLE BANCHE 7/9 SWISS FEDERAL BANKING COMMISSION

dispositions. Cette flexibilite reflete aussi Ie souci de tenir compte du principe de la proportionalite. En ce qui concerne les offres publiques d'acquisition, I'art. 4 OOPA prevoit expressement que des derogations peuvent etre accordees lorsque des interets preponderants Ie justifien!. Dans la Decision CFB du 4 mars 1998, la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission federale des banques a statue, en tenant compte des particularites de la legislation boursiere mentionnees ci-dessus, que la COPA pouvait exonerer I'offrant du respect des dispositions sur les OPA, en tout ou en partie, lorsque I'egalite de traitement, la transparence, la loyaute et la bonne foi etaient neanmoins assurees et qu'il n'existait pas d'indice de violation de la loi sur les bourses ou d'autres regles. En traitant I'offre d'echange de la SGS, la COPA a respecte la Decision CFB du 4 mars 1998.

En ce qui concerne la transparence, I'annonce mensuelle a la Bourse suisse prevue, portant sur les echanges intervenus au cours du mois ecoule , peut etre consideree comme suffisante pour assurer la transparence necessaire pour les actionnaires au cours du deroulement de I'offre. L'egalite de traitement des actionnaires est egalement garantie, car tous les actionnaires nominatifs sont traites de la meme maniere. Quant a la loyaute , iI faut remarquer que la SGS en presentant son offre d'echange n'a pas fait ressortir expressement Ie changement de I'etat des droits de vote de I'actionnaire . II est cependant clai r que cette offre implique des changements considerables de la situation des actionnaires. La formulation de la clause statutaire contient cependant une indication precise sur les modalites de I'echange en stipulant que cinq actions nominatives peuvent etre echangees c~ntre une action au porteur. L'annonce mensuelle faite a la Bourse suisse donne aussi une certaine securite aux actionnaires qui peuvent juger de leur position mensuellemen!. Ainsi Ie critere de la loyaute est respecte. Finalement Ie critere de la bonne foi est egalement respecte. II n'y a egalement pas lieu de constater des indices de violation de la loi sur les bourses ou d'autres regles. Comme les criteres fixes sous la Decision CFB du 4 mars 1998 sont remplis , une liberation de I'offre d'echange de la SGS de I'application des regles des OPA est justifiee.

4.- La SGS fait ensuite remarquer que I'option des actionnaires d'echanger leurs actions doit etre permanente et inconditionnelle. Imposer des conditions, telle une limitation dans Ie temps, creerait une incertitude juridique inacceptable. Elle propose donc subsid iairement, au cas OU son offre d'echange devait etre qualifiee d'offre publique d'acquisition au sens de la LBVM , comme constate ci-dessus, de I'exempter de maniere definitive et non pas pour un delai de trois ans de I'application des regles sur les OPA Selon I'art. 14 al. 4 OOPA, une offre peut etre ouverte au maximum pendant 40 jours de bourse; Ie delai de trois ans accorde est donc une exemption a I'art. 14 al. 4 OOPA. De meme, I'assemblee generale de la SGS peut, dans Ie cas present, decider en tout temps de revoquer ou de modifier cette clause statutaire. II existe egalement une incertitude sur les effets possible de I'echange. II faut aussi remarquer que Ie droit de la

Marktgasse 37 Telefon 0]1322691 1 Pos tfac h Tclefax 031322 69 26 CH-JOO I Bern

EIDGENOSSISCHE BANKENKOMMlSSION COMMISSIONE FEDERALE DELLE BANCHE 8/9 SWISS FEDERAL BANKING COMMISSION

societe anonyme prevoit des delais courts allant au maximum a deux ans en ce qui concerne les questions concernant des changements de la structure du capital (p.ex. art. 651 al. 1 CO) . Au vu des annonces mensuelles que la SGS va faire a la Bourse suisse sur les changements de son capital, une certaine information du marche est assuree; cependant, Ie Registre du commerce ne sera pas adapte a la fin de chaque mois. Une limitation dans Ie temps est donc absolument necessaire pour assurer la clarte quant a la structure du capital-actions de la SGS.

La COPA en a fixe la duree a trois ans, jusqu'au 22 juin 2001 . Meme un delai plus court pourrait etre pris en consideration. Etant donne que la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission federale des banques estime qu'i! est dans Ie pouvoir d'appreciation de la COPA de fixer la duree de la limitation accordee et qu'elle ne tient pas a intervenir si cela n'est pas indispensable, elle considere que Ie delai fixe a trois ans par la COPA est acceptable.

5.- A cote des emoluments fixes par la COPA au sens de I'art. 62 OOPA qui sont a la charge de la SGS , la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission federale des banques preleve des frais de procedure au sens des art. 11 et 12 let. e de I'ordonnance reglant la perception de taxes et d'emoluments par la Commission federale des banques (Oem-CFB; RS 611 .014); ceux-ci sont egalement a la charge de la SGS, car ses conclusions n'ont pas ete retenues.