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UEK-D3789

Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 9. Oktober 2023 (File)

Rubrum

E finma

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Autorilé fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA, Autorita federate di vigilanza sui mercati finanziari FINMA Swiss Financial Market Supervisory Authority FINMA

VERFUGUNG

des Ubernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA Prof. hon. Dr. Ursula Cassani Bossy, Prof. Dr. Susan Emmenegger, Dr. Andreas Schlatter

vom 9. Oktober 2023

in Sachen

Newgame SA, Rue Etienne-Dumont 5, 1204 Genäve Beschwerdeführerin oder Newgame

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Jacques Iffland und Ariel Ben Hattar, Lenz & Staehelin AG, Route de Chéne 30, 1211 Genéve 6

gegen

GAM Holding AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich Zielgesellschaft oder GAM vertreten durch Rechtsanwalt, Dr. Claude Lambert, Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich und

Laupenstrasse 27

3003 Bern

Tel. +41 (0)31 327 91 00 www.finma.ch

= finma

Referenz:

Ubernahmekommission, Stockerstrasse 54, 8002 Zürich Vorinstanz oder UEK

betreffend

Verfügung 853/01 der Ubernahmekommission vom 31. August 2023 in Sachen GAM Holding AG betreffend öffentliches Teilangebot von Newgame SA

= finma

Referenz:

Sachverhalt und Verfahrensablauf

(1) GAM Holding AG (GAM oder Zielgesellschaft) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Das Aktienkapital betragt CHF 7'984'127, eingeteilt in 159'682'531 Namenaktien zum Nennwert von je CHF 0.05 (GAM-Aktie[n]). GAM verfügt zudem über ein genehmigtes Kapital von 15'968'240 GAM- Aktien. Die GAM-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) kotiert (Symbol: GAM; ISIN: CH0102659627).'

(2) Am 4. Mai 2023 veröffentlichte Liontrust Asset Management Pic (Liontrust) die Voranmeldung eines öffentlichen Tauschangebots für alle sich im Publikum befindenden GAM-Aktien (Tauschangebot). Mit Verfügung 844/03 vom 12. Juni 2023 i.S. GAM stellte die Übernahmekommission (UEK oder Vorinstanz) die Gesetzmässigkeit dieses öffentlichen Tauschangebots von Liontrust für alle sich im Publikum befindenden GAM-Aktien fest. Am 13. Juni 2023 erfolgte die Veröffentlichung des Angebotsprospekts zum Tauschangebot von Liontrust.2 Newgame SA (Newgame oder Beschwerdeführerin), deren Aktienmehrheit von Rock Investment SAS (Rock) gehalten wird, sprach sich gegen dieses Tauschangebot aus und veröffentlichte ihrerseits am 18. Juli 2023 die Voranmeldung eines öffentlichen Übernahmeangebots (Teilangebot) für 28'000'000 sich im Publikum befindende GAM-Aktien, entsprechend 17.5% des Aktienkapitals und der Stimmrechte der GAM, zu einem Preis von CHF 0.55 pro GAM- Aktie. Gemäss Voranmeldung und Angebotsprospekt vom 17. August 2023 steht das Teilangebot von Newgame unter anderem unter folgender Bedingung:?

c) Erneuerung des Verwaltungsrats der Gesellschaft: Die Erneuerungs-GV hat (i) die von Rock vorgeschlagenen Kandidaten mit sofortiger Wirkung in den Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt, (ii) keine anderen Personen in den Verwaltungsrat der Gesellschaft gewählt und (iii) alle gegenwärtigen Mitglieder des Verwaltungsrats der Gesellschaft mit sofortiger Wirkung abberufen, es sei denn, die gegenwärtigen Mitglieder des Verwaltungsrates der Gesellschaft sind zuvor mit Wirkung spätestens zum Ende der Erneuerungs-GV von ihren Ämtern zurückgetreten. (3) Am 29. August 2023 wurde das Tauschangebot von Liontrust als nicht zustande gekommen erklart.4 (4) Mit Verfügung 853/01 vom 31. August 2023 i.S. GAM (Verfügung 853/01 oder angefochtene

Verfügung) stellte die UEK unter anderem fest, dass das öffentliche Teilangebot der Beschwerdeführerin an die Aktionäre der GAM den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote unter

! Akten 601435211; Dokument 601435211-000136 (nachfolgend: "000136").

2? Entscheide und Angebotsdokumente (Liontrust) abrufbar unter: https://www.takeover.ch/transactions/detail/nr/0844.

3 900062, S. 3 f. Bst. c; 000133, S. 3 Bst. c; 000123, S. 3 Bst. c; 000086, Ziff. 3.7 Bst. c; 000102; Ziff. 3.7 Bst. c; 000096, Ziff. 3.7 Bst. c.

4 Entscheide und Angebotsdokumente (Liontrust) abrufbar unter: https://www.takeover.ch/transactions/detail/nr/0844.

= finma

Referenz:

der Voraussetzung entspricht, dass die Bedingung (c) betreffend Erneuerung des Verwaltungsrats der Gesellschaft gestrichen wird.5

(5) Mit Eingabe vom 7. September 2023 erhob die Beschwerdeführerin bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (FINMA) Beschwerde gegen die Verfügung 853/01 und stellte folgende Anträge:®

Principalement:

1. Annuler le point 1. a) du dispositif de la décision 853/01 de la Commission des offres publiques d'acquisition du 31 aoüt 2023 dans I affaire GAM Holding AG.

2. Renvoyer | ‘affaire 4 la Commission des offres publiques d’acquisition pour réexamen.

Subsidiairement:

3. Annuler le point 1. a) du dispositif de la décision 853/01 de la Commission des offres publiques d'acquisition du 31 aoüt 2023 dans | affaire GAM Holding AG.

En tout état: 4. Ne pas percevoir de frais de procédure.

5. Allouer a la recourante une indemnité équitable de procédure qui comprendra une participation aux frais et aux honoraires de ses avocats."”

(6) Mit Schreiben vom 11. September 2023 forderte die FINMA die Beschwerdeführerin zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 20'000.- bis 15. September 2023 auf. Gleichzeitig ersuchte die FINMA die UEK um Übermittlung der Verfahrensakten und lud die GAM und die UEK ein, ihre Stellungnahmen zur Beschwerde bis 18. September 2023 einzureichen.®

(7) Der Kostenvorschuss ging am 14. September 2023 bei der FINMA ein. Ebenfalls am 14. September 2023 teilte die Beschwerdeführerin der FINMA mit, sie wolle sich zu den Stellungnahmen der GAM und der UEK zu ihrer Beschwerde äussern und beantragte eine nach Eingang der Stellungnahmen einzuräumende Replikfrist von zwei Börsentagen.°

(8) Die Verfahrensakten wurden der FINMA fristgerecht Uibermittelt.1°

000136, Dispositiv-Ziff. 1 Bst. a. 000031.

000031, S. 3.

000048.

000154.

10 000060.

= finma Referenz:

(9) Mit Eingabe vom 18. September 2023 reichte die UEK fristgerecht ihre Stellungnahme ein.'! Dabei hielt die UEK an den Erwägungen der angefochtenen Verfügung fest und beantragte entsprechend die Abweisung der Beschwerde. 12

(10) Gleichentags - und ebenfalls innert Frist — ging die Stellungnahme der GAM ein.'? Darin erklärte sie, auf eine Stellungnahme zur Beschwerde in materieller Hinsicht zu verzichten. Hingegen brachte sie vor, davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf Bedingung (c) berufen könne, solange über deren Gültigkeit nicht rechtskräftig befunden worden sei. In diesem Sinne beantrage sie in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, oder eventualiter als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass sich die Beschwerdeführerin bis zum rechtskräftigen Entscheid in vorliegender Sache nicht auf Bedingung (c) berufen könne."?

(11) In der Folge lud die FINMA die Parteien und die Vorinstanz ein, eine allfällige Stellungnahme zu den eingegangenen Eingaben der GAM und der UEK vom 18. September 2023 bis 20. September 2023 einzureichen.'5

(12) Im zweiten Schriftenwechsel erklärten die GAM und die Vorinstanz, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten.!6 Die Beschwerdeführerin reichte eine Stellungnahme ein, hielt an ihren Beschwerdeanträgen fest und begehrte zudem, den Antrag der GAM auf Erlass vorsorglicher Massnahmen abzuweisen.’” Mit E-Mail der FINMA vom 20. September 2023 wurden die GAM und die Vorinstanz eingeladen, eine allfällige Stellungnahme zur Eingabe der Beschwerdeführerin bis 22. September 2023 einzureichen. '®

(13) Die Stellungnahmen der GAM und der Vorinstanz gingen am 22. September 2023 fristgerecht ein.'9 Daraufhin erklärte die Beschwerdeführerin, die Ausführungen der Vorinstanz und der GAM (insbesondere die neue Begründung der GAM betreffend den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen) zu prüfen und die Einreichung einer Stellungnahme zu erwägen, weshalb sie um Ansetzung einer Frist bis 25. September 2023, 18.00 Uhr, ersuche.?° Gleichentags - d.h. am 22. September 2023 - stellte die FINMA es den Parteien frei, eine allfällige Stellungnahme zu den Eingaben der GAM und der Vorinstanz vom 22. September 2023 bis 25. September 2023 einzureichen.?!

1 000221.

12 000221.

13° 000231.

1% 000231.

"5 000233.

'° 000229; 000228. 17 000234, S. 2. 18 000235.

‘8 000237; 000288. 2° 000239.

21 000236.

= finma

Referenz:

(14) Mit Eingabe vom 25. September 2023 reichte die Beschwerdeführerin eine Stellungnahme ein.22 Unter demselben Datum erklärten die GAM und die Vorinstanz, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten.??

(15) Am 26. September 2023 stellte die FINMA die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 25. September 2023 den Parteien und der Vorinstanz zur Kenntnisnahme zu und teilte ihnen mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.?*

(16) Am 27. September 2023 fand die ausserordentliche Generalversammlung der GAM statt, anlässlich welcher die von der Rock vorgeschlagenen Verwaltungsräte gewählt und mit sofortiger Wirkung einberufen wurden.25 Daraufhin ersuchte die FINMA die Beschwerdeführerin, bis 29. September 2023 mitzuteilen, ob sie an der Beschwerde festhält.2® Ebenfalls am 27. September 2023 teilte die Beschwerdeführerin der FINMA mit, dass die von der Rock vorgeschlagenen Kandidaten anlässlich der gleichentags stattgefundenen ausserordentlichen Generalversammlung der GAM in den Verwaltungsrat der GAM gewählt wurden, und erklärte den Rückzug ihrer Beschwerde.?7

(17) Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde zurückgezogen hatte, teilte die FINMA den Parteien und der UEK mit, dass sie beabsichtige, (i) das Beschwerdeverfahren zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abzuschreiben, und (ii) den prozessualen Antrag der GAM ebenfalls als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Gleichzeitig wurde den Parteien Gelegenheit gegeben, sich zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen der beabsichtigten Abschreibung des Beschwerdeverfahrens sowie des prozessualen Antrags der GAM zu äussern.?® Diese Gelegenheit nahmen die Parteien mit Eingaben vom 29. September 2023 wahr.79

(18) Am 2. Oktober 2023 stellte die FINMA die Eingaben der Beschwerdeführerin und der GAM vom 29. September 2023 den Parteien und der UEK zur Kenntnisnahme zu und teilte ihnen mit, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.°

22 000245. 2 000282; 000284. 24 000285. 25 000261. 2° 000287. 27 000286. 28 000306. 28 000308; 000307. ” 000314.

Referenz:

Erwägungen

1.

Abschreibung des Beschwerdeverfahrens und des prozessualen Antrags der GAM (20) Zieht eine Partei ein Rechtsmittel zurück, so bringt sie damit das Verfahren zum Abschluss.

Dies gilt auch im Verwaltungsrechtspflegeverfahren; gestützt auf eine Rückzugserklärung erklärt die zuständige Behörde das Verfahren für erledigt bzw. schreibt es (vom Protokoll) ab.?' Nach der Rechtsprechung muss der Rückzug eines Rechtsmittels klar, ausdrücklich und unbedingt erfolgen.??

(21) Mit Eingabe vom 27. September 2023 zog die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde klar, ausdrücklich und unbedingt zurück, womit das Beschwerdeverfahren gegenstandslos wird und abzuschreiben ist.

(22) Mit dem Rückzug der Beschwerde wird der prozessuale Antrag der GAM, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, oder eventualiter als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass sich die Beschwerdeführerin bis zum rechtskräftigen Entscheid in vorliegender Sache nicht auf Bedingung (c) berufen könne, auch gegenstandslos. Er ist daher ebenfalls abzuschreiben.

2.

Kosten- und Entschädigungsfolgen

(23) Verfahrenskosten: Die Kosten des Beschwerdeverfahrens sind in der Regel von der unterliegenden Partei zu tragen bzw. im Verhältnis des jeweiligen Unterliegens den Parteien aufzuerlegen.?? Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat.?* Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt.?°

(24) Mit dem Rückzug der Beschwerde hat die Beschwerdeführerin die Gegenstandslosigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bewirkt. Die Verfahrenskosten sind somit der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Sie sind unter Berücksichtigung des hohen Streitwerts, des Umfangs, der Schwierigkeit und der Art der Erledigung der Streitsache sowie in Anwendung des Aquivalenzprinzips auf CHF 7'000.- festzusetzen.36 Die Verfahrenskosten im Betrag von CHF 7'000.- sind vom von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 20'000.- zu beziehen. Der Überschuss von CHF 13'000.- ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung seitens der FINMA zurückzuerstatten.

31 Urteil des BGer 1C_ 19/2010 vom 17. September 2010, E. 3.1; WIEDERKEHR/PLUsS, Praxis des öffentlichen Verfahrensrechts, 2020, § 9 Rz. 3360; vgl. auch WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, VwVG Kommentar — Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren und weiteren Erlassen (OFK), 2022, N 9 zu Art. 61 VwVG.

32 Vgl. BGE 141 IV 269 E. 2.1; 119 IV 36 E. 1b mit Hinweisen. 33 Art. 63 Abs. 1 VwVG.

39 Art. 4b Abs. 1 Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969 (SR 172.041.0); WIEDERKEHR/MEYER/BÖHME, a.a.O., N 10 zu Art. 63 VwVG.

35 Art. 63 Abs. 2 VwVG.

% Vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 1 Bst. a, Art. 2 Abs. 2 und Art. 4a Bst. a Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10. September 1969.

zo

= finma

Referenz:

(25) Parteientschädigung: Die obsiegende Partei hat grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten.?” Bei Gegenstandslosigkeit des Verfahrens gilt - auch in Bezug auf die Parteientschädigung — diejenige Partei als unterliegend, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat.?®

(26) Vorliegend hat die GAM auf die Geltendmachung einer Parteientschädigung verzichtet, weshalb es sich rechtfertigt, von der Zusprechung einer solchen abzusehen.

37 Art. 64 Abs. 1 VwVG. 38 WIEDERKEHR/MEYER/BOHME, a.a.O., N 11 zu Art. 64 VwVG m.w.H.

finma

Referenz:

Dispositiv

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA verfügt:

1.

Das Beschwerdeverfahren wird zufolge Rückzugs als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

2.

Der prozessuale Antrag der GAM Holding AG, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen, eventualiter sei als vorsorgliche Massnahme anzuordnen, dass sich die Beschwerdeführerin bis zum rechtskräftigen Entscheid in vorliegender Sache nicht auf Bedingung (c) berufen könne, wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben.

3.

Die Verfahrenskosten werden auf CHF 7'000.- festgesetzt, der Newgame SA auferlegt und vom von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Der Überschuss von CHF 13'000.- wird der Newgame SA nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung seitens der FINMA zurückerstattet.

4.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA

Prof. hon. Dr. Ursula Cassani Bossy Birgit Rutishauser Präsidentin des Übernahme- und Direktorin ad interim Staatshaftungsausschusses der FINMA

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Verfügung kann innert 10 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht (Postfach, CH-9023 St. Gallen) Beschwerde geführt werden. Die Beschwerde ist zu begründen und in zwei unterschriebenen Exemplaren einzureichen. Die Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen.

= finma

Referenz:

Zu eröffnen an:

e Newgame SA, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. Jacques Iffland und Ariel Ben Hattar, Lenz & Staehelin AG, Route de Chéne 30, 1211 Genéve 6 (vorab per vertraulichem E-Mail an Jacques.iffland@lenzstaehelin.com und ariel.benhattar@lenzstaehelin.com sowie per Einschreiben mit Rückschein)

® GAMHolding AG, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Claude Lambert, Homburger AG, Hardstrasse 201, 8005 Zürich (vorab per vertraulichem E-Mail an claude.lambert@homburger.ch sowie per Einschreiben mit Rückschein)

e Ubernahmekommission, Stockerstrasse 54, 8002 Zurich (vorab per vertraulichem E-Mail counsel@takeover.ch und per Einschreiben mit Rückschein)

Versanddatum: 12 OKT. 2023