Décision de la CFB du 4 juillet 2001 (File)

1.- a) Selon l’art. 23 al. 3 LBVM, la Commission des OPA veille au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition de cas en cas. Elle édicte des recommandations à l’adresse des personnes concernées et peut les publier. En cas de rejet de ses recommandations, elle en informe l’autorité de surveillance (art. 23 al. 4 LBVM).

b) La Commission fédérale des banques rend une décision lorsqu’une recommandation est rejetée (art. 23 al. 4 et art. 35 al. 1 LBVM, art. 35 al. 3 let. b. OBVM-CFB, art. 5 al. 3 OOPA). Le rejet de la recommandation du 2 avril 2001 lui a été communiqué par courriers de la COPA du 6 avril 2001 et le dossier lui a été transmis le 7 avril 2001.

2.- a) Baumgartner est une société suisse dont les actions sont cotées auprès de la SWX Swiss Exchange. Les conditions des art. 2 let. e et art. 22 al. 1 LBVM sont donc remplies. Baumgartner est une société visée au sens de la loi sur les bourses et les dispositions de cette loi (section 5 LBVM) sont applicables à Baumgartner.

b) Baumgartner n’a pas introduit de clause d’opting out (art. 53 LBVM) ou d’opting up (art. 32 al. 1 LBVM) dans ses statuts. Les règles concernant l’obligation de présenter une offre sont donc applicables aux actionnaires dépassant le seuil de 33 1/3 % des droits de vote de Baumgartner.

c) Baumgartner, soit ses actionnaires, disposaient d’un délai de cinq jours boursiers après réception de la recommandation pour déclarer la rejeter (art. 5 al. 1 OOPA). Les actionnaires suivants de Baumgartner : Baumgartner Papiers Holding SA, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA et la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA ainsi que la Banque Cantonale Vaudoise, ont rejeté la recommandation de la COPA du 2 avril 2001 le 6 avril 2001 par courriers adressés à la COPA.

Le rejet est donc recevable.

3.- a) Les dispositions sur les offres publiques d’acquisition dont fait partie la règle sur l’obligation de présenter une offre, se trouvent sous la loi sur les bourses (art. 22 ss., art. 32 LBVM). Il s’agit de dispositions de droit public. L’obligation de présenter une offre est une règle de conduite sur le marché. La notion selon laquelle le droit public est déterminant est renforcée par la délégation faite à l’autorité de surveillance d’accorder des dérogations à l’obligation de présenter une offre (art. 32 al. 2 LBVM). Cette dernière peut donc rendre des décisions quant à l’existence d’une obligation de présenter une offre lesquelles peuvent faire l’objet d’un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (cf. Peter Böckli, Zum Börsengesetz von 1995 : neue Rechtsinstitute und neue Probleme, BJM, Nr. 5, 1998, p. 258 ss.). Sur le fond, la loi sur les bourses ne s’en réfère pas au juge de droit civil (voir ci-après, consid. 6.).

b) En tant qu’autorité de surveillance, la CFB a également la charge d’assurer qu’une offre soit présentée lorsque le seuil légal est dépassé. Le législateur lui a délégué la tâche de veiller au respect des prescriptions légales et donné les moyens nécessaires pour intervenir en cas d’irrégularité (art. 35 LBVM). Il s’agit ici de droit public de la surveillance. La constatation de l’existence d’une obligation de présenter une offre fait partie des tâches de la CFB tout comme son intervention dans le cas où une obligation de présenter une offre ne serait pas respectée (cf. consid. 5. b).

c) La CFB en tant qu’autorité de surveillance pouvant rendre des décisions est soumise à la loi sur la procédure administrative (PA). Bien que cette loi ne soit formellement pas applicable à la Commission des OPA (art. 55 al. 5 OOPA), il n’en demeure pas moins que la COPA est une autorité fédérale et les recommandations qu’elle édicte peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la Commission fédérale des banques. Bien que la COPA ne peut qu’édicter des recommandations, il serait inadmissible qu’elle ne puisse statuer sur la question de la qualité de partie en appliquant, même indirectement, la LPA (cf. prise de position de Baumgartner Papiers Holding SA, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA et la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA du 6 avril 2001, p. 2-3, points 1 et 2). D’une part, elle a la charge de veiller au respect des dispositions applicables aux offres publiques d’acquisition (art. 23 al. 3 LBVM). Ainsi, elle a forcément le droit et l’obligation d’intervenir d’office pour constater si une obligation de présenter une offre existe ou non. Le législateur lui a délégué la charge de statuer en tant que première instance sur l’existence d’une offre obligatoire (art. 32 al. 2 et 6 LBVM et art. 32 ss. OBVM-CFB). Il est en particulier expressément prévu qu’elle peut se prononcer sur l’obligation de présenter une offre sur demande (art. 32 al. 1 OBVM-CFB). D’autre part, même si la COPA n’a pas la compétence d’édicter des décisions, mais seulement des recommandations, il doit être possible de recourir jusqu’au Tribunal fédéral. Ainsi, la LPA sera de toute manière applicable et la COPA est inévitablement liée indirectement à la procédure administrative. Lui dénier ce droit signifierait, en fin de compte, empêcher une possibilité de recours auprès du Tribunal fédéral, ce qui serait inadmissible.

4.- Il se pose la question de savoir si le Groupe Edelman a la qualité de partie dans la procédure visant la constatation d’une éventuelle obligation des actionnaires suivants de Baumgartner : Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA, la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA, la Banque Cantonale Vaudoise et Claude et Lisette Grandjean, de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires de Baumgartner.

a) Selon l’art. 6 PA « Ont qualité de partie les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre … ». Les actionnaires de sociétés cotées sont touchés par les offres publiques d´acquisition lesquelles dépendent justement de leur approbation. Les règles concernant l’offre obligatoire les touchent directement, car la soumission de ces offres leur est imposée par le législateur. Le législateur n’a pas seulement déclaré ces offres obligatoires, mais a, de plus, élaboré des règles spécifiques pour ces cas dans le but de protéger les actionnaires auxquels il a expressément donné le droit de recevoir une offre. Entre autres, il a fixé des règles concernant le prix de l’offre (art. 32 al. 4 LBVM) dans le but d’assurer que celle-ci soit soumise à des conditions équitables.

b) Au vu de cette situation, force est de conclure que les actionnaires sont également directement intéressés par le fait de savoir si une offre doit leur être présentée ou non. Ils sont en particulier touchés dans leurs intérêts économiques par une décision et leur qualité de partie ne peut être déniée (cf. par exemple ATF 124 V 393 ; ATF 123 II 376 ; ATF 121 II 176). Comme le souligne la COPA, ce point de vue a été implicitement étayé par l’art. 34 al. 4 OBVM-CFB (cf. prise de position de la COPA du 16 mai 2001, p. 2, point 2). Cette disposition vise à rendre les actionnaires attentifs aux dérogations à l’obligation de présenter une offre accordées par la COPA et leur permet expressément de s’opposer à l’octroi d’une telle dérogation. En d’autres termes, ils peuvent exiger qu’une offre obligatoire leur soit soumise.

c) La réglementation de l’ordonnance de la COPA (art. 53 et 54 OOPA) à laquelle se réfèrent les recourants (cf. prise de position de Baumgartner Papiers Holding SA, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de

Baumgartner Papiers SA et la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA du 6 avril 2001, p. 2-3, points 1 et 2 ; prises de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 6 avril 2001, p. 5 ss., point 1.2 et du 4 mai 2001) est seulement en relation indirecte avec la question de déterminer si une offre obligatoire doit être présentée.

d) Ces dispositions ont été introduites pour des raisons pratiques. En particulier elles visent le déroulement des offres et tiennent compte du fait que les offres publiques d’acquisition sont publiées en détail pour la masse des actionnaires (art. 8, art. 18, art. 43 ss. OOPA). Dans ces cas, ceux-ci ont la possibilité d’intervenir auprès de la COPA (art. 54 OOPA). Les art. 53 et 54 OOPA ne limitent donc pas la qualité de partie des actionnaires, mais précisent seulement les modalités de l’exercice des droits attachés à cette qualité (cf. recommandation de la COPA du 2 avril 2001, consid. 1.2 et prise de position de la COPA du 16 mai 2001, points 1-2). Ainsi, l’art. 53 OOPA en particulier n’est pas applicable ici.

e) La question de la constatation de l’existence d’une offre obligatoire est une question préliminaire qui ne peut pas être comparée au cas du déroulement d’une offre adressée à un grand nombre d’actionnaires et auquel l’art. 53 OOPA est applicable. En principe, la CFB peut trancher d’office sur l’existence d’une obligation de présenter une offre (art. 35 LBVM) ; il en est de même pour la COPA (art. 23 al. 3 LBVM). Dans le cas présent, il s’agit d’une dénonciation émanant d’un groupe d’actionnaires (le Groupe Edelman) qui est touché directement par la décision qui doit être rendue. Il a donc qualité de partie et il ne serait, de même, pas admissible que l’instance inférieure lui refuse sa qualité de partie alors qu’il pourrait recourir auprès de l’instance supérieure (cf. ATF 114 Ib 202 ; ATF 110 Ib 400 ; ATF 108 Ib 245 ; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. 2, 1984, p. 899).

5.- a) La CFB rend des décisions au sens de l’art. 5 PA. Suite à une offre obligatoire, les droits des actionnaires peuvent, entre autres, être modifiés, voire même annulés (art. 5 al. 1 let. a PA) : En particulier, les actionnaires peuvent se voir annuler leurs titres restants si une offre obligatoire a obtenu un résultat de 98 pour cent des droits de vote (art. 33 LBVM). Il ne serait donc pas possible de leur refuser leur qualité de partie quant à la constatation de l’existence d’une offre obligatoire. Leurs droits sont touchés par la décision à prendre (art. 6 PA) et ils ont un intérêt éminent de savoir si une obligation de présenter une offre existe.

b) La constatation de l’existence d’une offre obligatoire est une mesure faisant partie des tâches de surveillance de la CFB. Une décision de la CFB statuant sur l’obligation de présenter une offre n’est pas déclarative comme le prétendent les recourants (cf. prise de position de Baumgartner Papiers Holding SA, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA et la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA du 6 avril 2001, point 3, p. 4 ; prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 6 avril 2001 point 1.2.2, p. 8). Bien au contraire, elle est exécutoire. L’autorité de surveillance doit non seulement rendre les décisions nécessaires, mais également veiller au rétablissement de l’ordre légal (art. 35 LBVM ; Böckli, op. cit., p. 258 ss. ; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3e éd., Zurich, p. 175, 177 ; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich, p. 176 ss.).

6.- a) De même, un recours auprès du juge de droit civil ne pourrait avoir qu’un caractère complémentaire et le juge de droit civil doit de toute manière respecter les décisions des autorités administratives (cf. ATF 108 II 456). En ce qui concerne les règles sur les OPA, le législateur ne prévoit l’intervention du juge de droit civil que dans le cas prévu par l’art. 32 al. 7 LBVM et lors de l’annulation des titres restants (art. 33 LBVM). Contrairement à l’avis des recourants (cf. prise de position de Baumgartner Papiers Holding SA, Baumgartner Papiers SA, la Fondation de prévoyance en faveur du personnel de Baumgartner Papiers SA et la Caisse de retraite de Baumgartner Papiers SA du 6 avril 2001, point 3, p. 3 s. ; prise de position de la Banque Cantonale Vaudoise du 6 avril 2001 point 1.1.2, p. 3 ss.), la constatation d’une obligation de présenter une offre est une tâche qui n’a pas été attribuée au juge de droit civil.

b) En prévoyant expressément une compétence du juge de droit civil dans des cas déterminés, il y a lieu d’admettre que le législateur n’a justement pas voulu que le juge de droit civil n’intervienne dans d’autres cas. Une telle plainte de droit civil est, comme le constate entre autres Peter Böckli, incompatible avec le droit de la société anonyme lequel ne prévoit pas de plainte correspondante d’actionnaires (cf. Böckli, op. cit., p. 259 s. ; Karl Hofstetter, Kommentar BEHG, p. 349 s.). Hans Caspar von der Crone (cf. Angebotspflicht, RSDA Numéro spécial 1997, p. 44 ss.) et Matthias Feldmann (cf. L’obligation de présenter une offre publique d’acquisition à la suite d’une prise de contrôle, 1999, p. 163 ss.) ont un autre avis. Quoiqu’il en soit, même si un moyen de droit civil devait exister, l’intérêt des actionnaires à l’issue de la procédure administrative demeurerait de toute manière déterminant (cf. ATF 106 Ib 231 ss).

7.- Il faut, pour le reste, tenir compte du fait que la qualité de partie du Groupe Edelman en tant qu’actionnaire de Baumgartner est remise en question par d’autres actionnaires de la même société. Ceux-ci semblent s’adjuger la qualité de partie sans tenir compte de leur propre position qui est justement celle d’actionnaire. Ils contestent cependant la qualité de partie d’autres actionnaires. Il serait ainsi difficile de justifier pourquoi la qualité de partie devrait être reconnue à certains actionnaires et refusée à d’autres. La loi sur les bourses tend bien au contraire à garantir l’égalité de traitement aux investisseurs, soit aux actionnaires (art. 1 LBVM).

Au vu de ces considérations le recours doit être rejeté. Le Groupe Edelman a qualité de partie quant à la constatation par la Commission des OPA de l’obligation de présenter une offre publique d’acquistion d’autres actionnaires de Baumgartner Papiers Holding SA.