WEKO-20191021-66427b
Gutachten vom 21. Oktober 2019 betreffend Leistungsortsprinzip für Arbeitsbedingungen
Rubrum
Inhaltsverzeichnis
Erwägungen
1 Ausgangslage .........uuu24444000000nnnnnnn
1.2 Formelles.....................u0nnneeeeeennnen
1.3 _ Leistungsortsprinzip im revidierten Be
2 Frage 1: Alternative Einführung de IVöB? ee
2.1 Verhältnis zwischen BGBM und IV6B 2.2 Anforderungen des BGBM an das kal
2.3.1 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeits
2.3.2 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeits
2.3.3 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeits
2.4 Fazit und Antwort Frage 1................-
3 Frage 2: Leistungsortsprinzip gem:
3.1. Verhältnis von Art. 12 Abs. 1 revBöB
3.1.2 Fazit und Antwort Frage 2, erste 1
3.2 Grundlagen für Leistungsortsprinzip iı 3.2.1 BG über die Allgemeinverbindliche 3.2.3 Fazit und Antwort Frage 2, zweite
4 Frage 3: Geplante Formulierung in
5 Ergebnis ..........uuuu44444444RRnnnn nn nn nn nn nenn
unsssnnsennsssnnsennnssnnnrnnnssnnnennnsnnnnrnnnsnnnnrnnnsnnnrnnnsnnnan 3 unsssnnsennsssnnsennnssnnnrnnnssnnnennnsnnnnrnnnsnnnnrnnnsnnnrnnnsnnnan 3 schaffungsrecht des Bundes ............................- 4 s Leistungsortsprinzips in der revidierten PUPRERRERIEEEERRRRIEEEERRRRIEEEERRREEEEEERRREIEEEEERRRIEEEERRRREEEEERRRRRE 5 see eeeeceaeeeeeceaeeeeeeccaeeeesecaeeeeeeccaeeeesceeaeeeeseeueeeeeseaes 5 See ecceeeeeeecaeeeeeeecaeeeeeeeaeeeeeseeaeeeeeseeaeeeeesenieeeeeseeaeees 7 ‚bedingungen — Rechtslehre ............................-- 9 ‚bedingungen — Rechtsprechung......................-- 9 uknssnsernnsssnnsrenssnnrennssnnernnssnnnrnnnsnnernnnsnnnr nn 11 ass revBöB und Frage der Abweichung vom ZUM BGBM ..........cccccccceeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeaes 11 See eeceeeeeeceaeeeeeccaaeeeesecaeeeeeeceaeeeeesecieeeeeeeneeeeesenaes 11 1 anderen Bundeserlassen?............................- 13 uknssnsernnsssnnsrenssnnrennssnnernnssnnnrnnnsnnernnnsnnnr nn 15 Teilfrage...............-.244444440snnn nn nnnnnnnnnnnnnnnnnnnnnn 15 der revidierten IVOB ...........::::::eeeceeeeeeeeeeeeeees 15
1 Ausgangslage
1.1 Anfrage Gutachten vom InöB
1. Mit Schreiben vom 27. September 201 Beschaffungswesen (InöB) um ein Kurzgut: Zulässigkeit des Leistungsortsprinzips für c der Arbeitsbedingungen im Beschaffungsre«
2. Das InoB führt aus, dass es nach der an den Kantonen sei, die Interkantonale Ve sen! (IVöB) rasch und entsprechend zu revic von Bund und Kantonen harmonisiert werde
3. In der Sache weist das InöB darauf h Art. 12 Abs. 1 des revidierten Bundesgeset: vBöB) betreffend die Arbeitsvorschriften im chen Entwurf für das Leistungsortsprinzip aı Leistungsortsprinzips im Beschaffungsrecht gesetz über den Binnenmarkt? (Binnenmar Ebene das Herkunftsprinzip als Grundsatz \
4. Ein Kanton habe nun den Wunsch gi Leistungsortprinzip anstelle des Herkunftspı gewisser rechtlicher Bedenken bereit erklär halb um die Beantwortung der folgenden Fr:
1. Inwieweit können die Kantone in der neue bung aufgrund der Vorgaben des BGBM Arbeitsbedingungen anstelle des heute vc Herkunftsprinzips die alternative Anwendt
2. Wie verhält sich das in Art. 12 Abs. 1 B BGBM statuierten Herkunftsprinzip? Biete lass (z.B. Bundesgesetz über die Allgen SR 221.215.311) den Kantonen und den dung des Leistungsortsprinzips bei ihren E
3. Falls der zweite Teil von Frage 2 mit ja b der revidierten IVöB die alternative Anwer
5. Da die finale Bereinigung und Schlt 15. November 2019 stattfinde, sei es für d Kurzgutachten prioritär behandelt würde.
1.2 Formelles
6. Die WEKO ist zuständig für die Uberw durch Bund, Kantone und Gemeinden sowie 1 BGBM). Die Aufsicht über den Vollzug de:
' Interkantonale Vereinbarung vom 25. Noven schaffungswesen (IV6B; SR 172.056.5).
? Revidiertes Bundesgesetz über das öffentlic Ablauf der Referendumsfrist: 10. Oktober 20
® Bundesgesetz über den Binnenmarkt vom 6. 943.02).
4 THOMAS ZWALD, Marktzugang auf dem schw und in der Schweiz, Forum Europarecht, Baı
9 hat das Interkantonale Organ für das öffentliche achten der Wettbewerbskommission (WEKO) zur len Bereich der Arbeitsschutzbestimmungen und cht der Kantone ersucht.
n revidierten Beschaffungsrecht des Bundes nun reinbarung über das Öffentliche Beschaffungswelieren. Soweit möglich soll das Beschaffungsrecht N.
in, dass sich auf Bundesebene das Parlament in zes über das öffentliche Beschaffungswesen? (re- | Binnenmarktbereich entgegen dem bundesrätli- ısgesprochen habe. Eine allfällige Einführung des der Kantone könne im Widerspruch zum Bundes- <tgesetz, BGBM) stehen, welches auf kantonaler erankere.
‘inzips gelten zu lassen. Das InöB habe sich trotz t, diesen Punkt zu prufen. Die WEKO werde desagen ersucht:
hinsichtlich der Arbeitsschutzbestimmungen und der yn den Kantonen und den Gemeinden berücksichtigten ıng des Leistungsortsprinzips einführen?
6B geregelte Leistungsortsprinzip gegenüber dem im st diese Norm oder ein anderer bundegesetzlicher Erjeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen; Gemeinden allenfalls Raum für die alternative Anwen- 3eschaffungen?
eantwortet wird, wäre mit der geplanten Formulierung ıdung des Leistungsortsprinzips abgedeckt?
ıssabstimmung zur revidierten IVöB bereits am as InöB sehr wertvoll, wenn das Gesuch um ein
achung und Einhaltung des Binnenmarktgesetzes > andere Träger Öffentlicher Aufgaben (Art. 8 Abs. 3 Binnenmarktgesetzes obliegt damit der WEKO4.
ıber 1994/15. März 2001 über das öffentliche Behe Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 (revBöB); 19.
Oktober 1995 (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR
sizerischen Binnenmarkt, in: Marktzugang in der EU
Als Aufsichtsbehörde über das Binnenmarkt zu Anwendungsfragen des Binnenmarktges
7. Gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM kann d munalen Verwaltungsbehörden sowie Rech dung dieses Gesetzes erstatten. Bei den vo krete Rechtsfragen zur Anwendung des Bin
8. Die Gutachtensanfrage stammt vom | fentliche Beschaffungswesen. Das InöB bes ten Kantone der Schweizerischen Bau-, P Kantone, zuständig für Änderungen der IVöE rechtfertigt es sich, die Anfrage des InöB wi Verwaltungsbehörden zu behandeln. Die W gestellten Fragen in Form eines Gutachtens
1.3 Leistungsortsprinzip im revidi
9. Das Bundesparlament hat am 21. Jun das öffentliche Beschaffungswesen (vgl. F Frage, welche Arbeitsvorschriften bei regio wendung gelangen sollen. Dabei kann entw derlassungsort der Anbieter (sog. Herkunfts am Ort der Leistungserbringung (Leistungsc
10. Im bundesrätlichen Entwurf des zu re für Anbieterinnen mit Sitz in der Schweiz dé desgesetzes uber das öffentliche Beschaffi für Bundesbeschaffungen aufzuheben und BGBM zu übernehmen, also das Herkunftsp
11. Zwischen den beiden Räten war die Herkunfts- oder das Leistungsortsprinzip ge auf Bundesebene für Arbeitsbedingungen | Art. 12 Abs. 1 revBöB vergibt die Auftragget einen Öffentlichen Auftrag nur an Anbieterir chen Arbeitsschutzbestimmungen und Ark pflichten nach dem Bundesgesetz vom 17. J! die Bestimmungen über die Gleichbehandl gleichheit einhalten. Soweit erforderlich, wi zess später näher eingegangen.
12. Mit dem Ziel der Harmonisierung des vorgesehen, dass das revidierte Bundesbe
5 In diesem Gutachten wird grundsätzlich der
6 Im Kontext des BGBM wird anstelle des Beg verwendet.
7 Bundesgesetz über das öffentliche Beschaff 172.056.1).
8 Botschaft zur Totalrevision des Bundesgese 15. Februar 2017 (Botschaft rev.-BöB), BBI ;
10 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Mass (BGSA; SR 822.41).
gesetz ist es insbesondere Sache der WEKO, sich etzes zu äussern.
ie WEKO eidgenössischen, kantonalen und komtsprechungsorganen Gutachten über die Anwenm InöB gestellten Fragen handelt es sich um konnenmarktgesetzes.
nöB, also vom Interkantonalen Organ für das öfsteht aus den Mitgliedern der an der IVOB beteiliglanungs- und Umweltschutzdirektoren-Konferenz t, unter Vorbehalt der Zustimmung der beteiligten 3 (Art. 4 Abs. 2 lit. a IVöB). Vor diesem Hintergrund e eine Anfrage für ein Gutachten von kantonalen EKO ist damit zuständig für die Beantwortung der ‚ gemäss Art. 10 Abs. 1 BGBM.
erten Beschaffungsrecht des Bundes
| 2019 die Totalrevision des Bundesgesetzes Uber n. 2) verabschiedet. Thema war dabei auch die nalen Unterschieden in örtlicher Hinsicht zur Ander auf die Arbeitsvorschriften am Sitz- bzw. Nieortsprinzip, Herkunftsprinzip*) oder auf diejenigen rtsprinzip®) abgestellt werden.
vidierenden Beschaffungsrechts war vorgesehen, as in Art. 8 Abs.1 lit. b des bisher geltenden Bun- ıngswesen’ (BöB) statuierte Leistungsortsprinzip die für die Kantone geltende Regelung gemäss rinzip einzuführen.®
Frage umstritten, ob bei Arbeitsvorschriften das ten soll. Das Parlament hat letztlich entschieden, das Leistungsortsprinzip beizubehalten. Gemäss erin für die im Inland zu erbringenden Leistungen ınen, welche die am Ort der Leistung massgeblieitsbedingungen, die Melde- und Bewilligungsuni 2005 gegen die Schwarzarbeit’? (BGSA) sowie ung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohnrd auf Einzelheiten aus dem Gesetzgebungspro-
Beschaffungsrechts von Bund und Kantonen ist »schaffungsrecht möglichst analog ins kantonale
Begriff «Herkunftsprinzip» verwendet. riffs «Leistungsort» oft der Term «Bestimmungsort»
ungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB; SR
izes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 2016 1851, 1912.
nahmen zur Bekämpfung gegen die Schwarzarbeit
Recht und insbesondere in die IVöB übe scheint zwischen dem revidierten Bundesbe dem gestützt auf das Binnenmarktgesetz gı renz zu bestehen. Im Rahmen dieses Gut: Einführung des Leistungsortsprinzips in de das revBoB zuliesse.
2 Frage 1: Alternative Ein! Leistungsortsprinzips ir
13. Dieses Kapitel umfasst die Beantwor Frage lautet wie folgt:
1. Inwieweit können die Kantone in der neue bung aufgrund der Vorgaben des BGBM Arbeitsbedingungen anstelle des heute vc Herkunftsprinzips die alternative Anwendt
14. Um diese Frage zu beantworten, ist zı erläutern. Danach wird die Bedeutung des b auf Arbeitsvorschriften untersucht. Hierbei | und einen Punkt, der regelmässig umstritten Klarstellung ausführlicher zu behandeln.
2.1 Verhältnis zwischen BGBM ur
15. Zweck des Binnenmarktgesetzes ist e: sung oder Sitz in der Schweiz für die Ausüb biet der Schweiz freien und gleichberechtigt BGBM soll insbesondere die berufliche Mc Schweiz erleichtern sowie die Bestrebunger sungsbedingungen unterstützen (Art. 1. Abs
16. Der Geltungsbereich des Binnenmark hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit. Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit gem: sachliche Geltungsbereich des BGBM um werbstätigkeit.'* Der persönliche Geltungsb lassung oder Sitz in der Schweiz (Art. 1 Ab sich also nicht auf das BGBM berufen, wen Schweiz haben. Der Geltungsbereich des
Personen ein.'®
17. Das BGBM soll gewährleisten, dass U tätigkeit frei von kantonalen Marktzugangsb
11 Dazu z.B. Medienmitteilung BPUK vom 22. |
12 Bundesverfassung der Schweizerischen Eid sung, BV; SR 101).
13 NICOLAS F. DIEBOLD, Freizügigkeit im Mehret sierungsprinzipien im Binnenmarkt-, Aussen N 153.
14 MATTHIAS OESCH/THOMAS ZWALD, Kommente werbsrecht Il, Kommentar, Zürich 2011, N. 8
15 Botschaft zu einem Bundesgesetz über den 23. November 1994, BBI 1995 | 1213, 1261.
rführt wird.'' Bezüglich der Arbeitsbedingungen schaffungsrecht mit dem Leistungsortsprinzip und rundsatzlich geltende Herkunftsprinzip eine Diffeachtens ist deshalb zu prüfen, ob das BGBM die r IVöB und die damit verbundene Anpassung an
ührung des 1 der revidierten IVöB?
tung der ersten vom InöB gestellten Frage. Die
hinsichtlich der Arbeitsschutzbestimmungen und der yn den Kantonen und den Gemeinden berücksichtigten ıng des Leistungsortsprinzips einführen?
ıerst das Verhältnis zwischen BGBM und IVöB zu innenmarktrechtlichen Herkunftsprinzips in Bezug andelt es sich um die Kernfrage des Gutachtens 1 ist. Es rechtfertigt sich deshalb, diese Frage zur
id IVöB
5, zu gewährleisten, dass Personen mit Niederlasung ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Geen Zugang zum Markt haben (Art. 1 BGBM). Das ybilitat und den Wirtschaftsverkehr innerhalb der ı der Kantone zur Harmonisierung der Marktzulas- . 2 lit. a und b BGMB).
tgesetzes umfasst als Erwerbstätigkeit jede nicht Der sachliche Geltungsbereich orientiert sich am iss Art. 27 der Bundesverfassung” (BV).'? Der fasst jede selbstandige und unselbstandige Erereich des BGBM umfasst Personen mit Nieders. 1 BGBM). Ausländische Anbieterinnen können n sie keine Niederlassung oder keinen Sitz in der BGBM schliesst alle natürlichen und juristischen
nternehmen mit Sitz in der Schweiz ihre Erwerbseschränkungen in der ganzen Schweiz erbringen
september 2016. genossenschaft vom 18. April 1999 (Bundesverfasyenensystem — Eine Rechtsvergleichung der Liberaliwirtschafts- und Europarecht, Zurich/St. Gallen 2016,
ir zum BGBM, in: Oesch/Weber/Zach (Hrsg.), Wettbe- ‚zu Art. 1.
Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom
können. Spezifisch ist hier darauf einzugeh als Marktzugangsbeschränkung erfasst. Als gende Vorschriften des Obligationenrechts" mungen der Gesamtarbeitsverträge und der orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingur stimmungen» gelten Vorschriften des offen mungen des Arbeitsgesetzes"® und des zu mungen zur Unfallverhütung (Art. 3 lit. e re Arbeitsbedingungen und Arbeitsschutzbesti gen bezeichnet. Auch Arbeitsbedingungen Geltungsbereich des BGBM, soweit sich dies Rz. 27 ff.).'°
18. Die IVöB bezweckt die Öffnung des | tone, Gemeinden und anderer Träger kantı IVöB). Die IV6B will die kantonalen Vergab harmonisieren sowie die internationalen Ve rechtlicher Hinsicht handelt es sich bei der sich auf Art. 48 BV stützt. Art. 48 Abs. 1 BV schliessen sowie gemeinsame Organisation
19. Art. 48 Abs. 3 BV hält fest, dass Vertr. ressen des Bundes sowie den Rechten anc Art. 48 Abs. 3 BV enthaltene Verbot eines schon aus Art. 49 BV.?° Laut Art. 49 Abs. 1 nalem Recht vor; dies wird auch als deroga! Bundesrecht kompetenzmässig und inhaltlic tig.?' In einem die Gemeinde Sigriswil betre rem geprüft, inwiefern die kantonale Vergab gen den Grundsatz der derogatorischen Krat hat.??
20. Als Zwischenfazit ergibt sich, dass die gebung dem BGBM als Bundesrecht nicht \ rechtshierarchisch vorgeht.
2.2 Anforderungen des BGBM an
21. Das Binnenmarktgesetz enthält Minde kriminierung für kantonale und kommunale E
16 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffer ches, Fünfter Teil: Obligationenrecht (OR, SI
17 Die Mehrheit der auf Bundesstufe allgemein Schweiz. Zudem existieren auch auf kantona schweizweit einheitlich geregelt, sonde
18 Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Ge ArG; SR 822.11).
19 NICOLAS F. DIEBOLD, Eingriffsdogmatik der B
20 RAINER J. SCHWEIZER/URSULA ABDERHALDEN, Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 44 zu Art. 48 E
21 ALEXANDER RUCH, Die schweizerische Bunde [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 21 zu Art. 49 BV.
en, inwiefern das BGBM auch Arbeitsvorschriften «Arbeitsbedingungen» gelten insbesondere zwin- > (OR) über den Arbeitsvertrag, normative Bestim- -Normalarbeitsverträge oder, wo diese fehlen, die igen (Art. 3 lit. d revBöB).'’ Als «Arbeitsschutzbetlichen Arbeitsrechts, einschliesslich der Bestimgehörigen Ausführungsrechts sowie der Bestim- »vBöB). Nachfolgend werden die beiden Begriffe nmungen zusammengefasst als Arbeitsbedingunfallen mangels Ausnahmebestimmungen in den se als Marktzugangsbeschränkung auswirken (vgl.
Marktes der öffentlichen Beschaffungen der Kanynaler oder kommunaler Aufgaben (Art. 1 Abs. 1 regeln durch gemeinsam bestimmte Grundsätze rpflichtungen umsetzen (Art. 1 Abs. 2 IV6B). In IVöB um einen Vertrag zwischen Kantonen, der sieht vor, dass die Kantone miteinander Verträge en und Einrichtungen schaffen können.
age zwischen Kantonen dem Recht und den Inte- Jerer Kantone nicht zuwiderlaufen dürfen. Das in Widerspruchs zum Recht des Bundes ergibt sich BV geht Bundesrecht entgegenstehendem kantoorische Kraft des Bundesrechts bezeichnet. Dem ch entgegenstehendes kantonales Recht ist nichffenden Urteil hat das Bundesgericht unter andeepraxis mit Bezug auf das Binnenmarktgesetz get des Bundesrechts (Art. 49 Abs. 1 BV) verstossen
IVöB und auch die kantonale Ausführungsgesetzvidersprechen dürfen, da das Binnenmarktgesetz
das kantonale Beschaffungsrecht
sstvorgaben bezüglich Transparenz und Nichtdisseschaffungen. Art. 5 Abs. 1 BGBM sieht vor, dass
id die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbu- 2 220).
verbindlich erklärten GAV gilt dabei nicht für die ganze ler Stufe GAV. Die Arbeitsbedingungen sind damit nicht rn, regional und branchenmässig verschieden
>werbe und Handel vom 13. März 1964 (Arbeitsgesetz,
innenmarktfreiheit, recht 4/2015, S. 209 ff., 224.
Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler VV.
2sverfassung, Kommentar, Ehrenzeller und andere
die öffentlichen Beschaffungen durch Kantc der kommunaler Aufgaben sich nach kanto Abs. 2 diese Bestimmung dürfen diese Vors nen mit Niederlassung oder Sitz in der Sch Artikel 3 widerspricht. Weiter sieht Art. 5 E Ebene die Vorhaben für umfangreiche Offer wie die Kriterien für Teilnahme und Zuschla
22. Zu erwähnen ist, dass Art. 5 Abs. 1 E gangs zu den betroffenen Beschaffungsma dieses freien Zugangs nur unter den Voraus ist.2° Der freie Zugang zum Markt umfasst dé Art. 2 BGBM (dazu Rz. 23 f. hinten). In der b chend darauf hingewiesen, dass das Binne Die Garantien von Art. 2 BGBM gelten dest fungen.”©
2.3 Herkunftsprinzip gemäss BGE
23. Jede Person hat das Recht, Waren, gesamten Gebiet der Schweiz anzubieten, : tigkeit im Kanton oder der Gemeinde ihrer N Abs. 1 BGBM). Art. 2 Abs. 1 BGBM verleih marktgesetzes einen individual-rechtlichen / auf freien Marktzugang wird in Art. 2 Abs. \ prinzip konkretisiert.2” Betreffend die Dienst dass jede Person das Recht hat, Waren, I Gebiet der Schweiz anzubieten. Gestutzt at eine Tätigkeit rechtmassig ausübt, das Rect gesamten Gebiet der Schweiz niederzulass Orts der Erstniederlassung auszuüben (sog
24. Das Herkunftsprinzip basiert auf der ı kantonalen und kommunalen Marktzugan BGBM). Die Gleichwertigkeitsvermutung b: Marktzugangsordnungen vermutungsweise auf der Überzeugung, dass sich das Schutz det.?®
25. Das Recht auf freien Marktzugang n: Herkunftsvorschriften gilt nicht absolut. Die : den Marktzugang für ortsfremde Anbieter r (Art. 3 Abs. 1 BGBM). Das Binnenmarktrec
23 NICOLAS F. DIEBOLD, Die Beschwerdelegitim: SJZ 2013 S. 177 ff., S. 180.
24 PETER GALLI/ANDRE MOSER/ELISABETH LANG/ rechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, S. 1
25 BR 2013 S. 278. 2° DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 1212 ff.; (
27 Zum Herkunftsprinzip: BGE 135 Il 12; Urteil Urteil des Bundesgerichts 2C_844/2008 von
28 Botschaft über die Änderung des Binnenmaı 474.
ne, Gemeinden und andere Träger kantonaler onalem oder interkantonalem Recht richten. Nach chriften und darauf gestützte Verfügungen Persoweiz nicht in einer Weise benachteiligen, welche GBM vor, dass auf kantonaler und kommunaler tliche Einkäufe, Dienstleistungen und Bauten so- J amtlich publiziert werden.
3GBM als umfassender Grundsatz des freien Zurkten zu verstehen ist, wobei jede Beschränkung setzungen von Art. 3 Abs. 1 und 2 BGBM zulässig amit auch die Garantie des Herkunftsprinzips nach sschaffungsrechtlichen Literatur wird dementsprenmarktgesetz das Herkunftsprinzip vorschreibt.”* valb auch für kantonale und kommunale Beschaf-
Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem soweit die Ausubung der betreffenden Erwerbstaliederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 t den Personen im Geltungsbereich des Binnen- Anspruch auf freien Marktzugang.”° Der Anspruch 3 und 4 BGBM durch das sogenannte Herkunftsleistungsfreiheit konkretisiert Art. 2 Abs. 3 BGBM, Jienst- und Arbeitsleistungen auf dem gesamten if Art. 2 Abs. 4 BGBM hat zudem jede Person, die it, sich zwecks Ausübung dieser Tätigkeit auf dem en und diese Tätigkeit nach den Vorschriften des . gewerbliche Niederlassungsfreiheit).
jesetzlichen Vermutung, dass die verschiedenen gsregelungen gleichwertig sind (Art. 2 Abs. 5 edeutet, dass die kantonalen bzw. kommunalen als gleichwertig gelten. Diese Vermutung beruht bedürfnis von Kanton zu Kanton nicht unterscheiach Massgabe der kantonalen bzw. kommunalen zuständigen Behörden des Leistungsortes können nittels Auflagen oder Bedingungen einschränken ht sieht diese Möglichkeit jedoch nur für den Fall
ation der WEKO im Öffentlichen Beschaffungswesen,
MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs- 22.
JESCHI/ZWALD (Fn. 14), N. 1 zu Art. 2.
des Bundesgerichts 2C_57/2011 vom 3. Mai 2011; 1 15. Mai 2009.
ktgesetzes vom 20. November 2004, BBI 2005 465,
vor, dass die Gleichwertigkeitsvermutung w tigen Marktzugangsregeln muss die rechtsa gangsbeschränkung die Voraussetzungen
überwiegenden öffentlichen Interesses une minierend ist (Art. 3 Abs. 1 BGBM).*° Klare sind die in Art. 3 Abs. 2 BGBM genannten B mungsort die Niederlassung oder den Sitz z
26. Nachfolgend werden die binnenmarkt gungen näher besprochen.
2.3.1 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeit
27. Das Herkunftsprinzip gemäss Art. 2 E BGBM von 1995. Bereits in der damaligen E bedingungen explizit ausgeführt, dass sich e rung von Öffentlichen Aufträgen stets nach verträge zu richten hätte, nicht mit Art. 5 BG
28. Inder Folge wurde die Frage, ob bei Öf des Herkunfts- oder diejenigen des Leistun: diskutiert. Bei der Beratung des BGBM hatte wonach die Pflicht zur Einhaltung der am O bezüglich Arbeitsbedingungen keine unter / gangs sei. Dieser Antrag, welcher im Weser Arbeitsbedingungen begründen wollte, wur: nigungsverfahren fallen gelassen.*? Daraus: Arbeitsvorschriften dem BGBM unterstellt h gangsbeschränkung im Sinne von Art. 3 BG
29. Obwohl bezüglich des Herkunftsprinz sion des BGBM vom 16. Dezember 2005 k trotzdem Thema in der parlamentarischen | dige Bundesrat Joseph Deiss präzisierte, dé unterschiedlicher Arbeitsbedingungen in de im Grundsatz das Herkunftsprinzip gelten so des Leistungsortsprinzips eingeschränkt we nicht gleichwertig mit denjenigen des Leistu vision an den gesetzlichen Rahmenbedingu sondern der Gesetzgeber bestätigte explizit gesetz unter Verweis auf die möglichen IE BGBM.
30. Aus der Entstehungsgeschichte des B teleologischer Hinsicht klar hervor, dass dé Bezug auf Arbeitsbedingungen zur Anwend'
22 BGE 135 1112 E. 2.4.
30 MATTHIAS OESCH, Das Binnenmarktgesetz ui sierenden Auslegung von Binnen- und Staat
31 Botschaft zu einem Bundesgesetz Uber den 23. November 1994, BBI 1995 | 1213, 1268.
32 AB 1995 N 1156, 1178; AB 1995 S 931, 934 nenmarkt, in: Cottier/Oesch (Hrsg.), Allgeme Aufl. 2007, S. 443, N. 129.
3 AB N 2005 880.
derlegt werden kann.?? Im Falle von ungleichwernwende Behörde darlegen, inwiefern die Marktzuvon Art. 3 BGBM erfüllt, d.h. zum Schutz eines rlasslich und verhaltnismassig sowie nicht-diskrirweise unverhältnismässig und damit unzulässig eschränkungen (z.B. das Erfordernis, am Bestimu haben).
rechtlichen Vorgaben in Bezug auf Arbeitsbedinsbedingungen — Entstehungsgeschichte
3GBM gilt in dieser Fassung seit dem Erlass des 30tschaft hatte der Bundesrat hinsichtlich Arbeitsine kantonale Regelung, wonach sich die Ausfüh- Massgabe der vor Ort geltenden Gesamtarbeits- BM vereinbare liesse.°"
fentlichen Beschaffungen die Arbeitsbedingungen Jsortes gelten sollen, auch intensiv im Parlament > der Nationalrat noch einen Antrag gutgeheissen, rt der Leistungserbringung geltenden Vorschriften \rt. 3 BGBM fallende Beschränkung des Marktzutlichen eine binnenmarktrechtliche Ausnahme der Je im Ständerat abgelehnt und im Differenzbereigeht hervor, dass der Gesetzgeber von 1995 auch at und dass sich Arbeitsvorschriften als Marktzu- BM auswirken können.
ips und der Arbeitsbedingungen mit der Teilrevieine Änderungen vorgenommen wurde, war dies 3eratung. Der damalige für das Geschäft zustanss, aufgrund der Vermutung der Gleichwertigkeit n Kantonen, auch im Bereich des Arbeitsmarktes lle. Es könne gestützt auf Art. 3 BGBM zu Gunsten rden, wenn die Bedingungen des Herkunftsortes ngsortes seien.°? Es wurden also in dieser Teilrengen nicht nur keine Änderungen vorgenommen, die bestehende Rechtslage gemäss Binnenmarkt- 3eschränkungen des Marktzugangs nach Art. 3
innenmarkgesetzes geht damit in historischer und is binnenmarkrechtliche Herkunftsprinzip auch in ung kommen soll.
id hoheitliche Tätigkeiten — Ein Beitrag zur harmonisvertragsrecht, ZBJV 2012, S. 377 ff., 378.
Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM) vom
; THOMAS ZWALD, Das Bundesgesetz über den Binines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht, 2.
2.3.2 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeit
31. Die herrschende Lehre ist bereits seit eine Regelung, wonach alle Unternehmen m geltenden Arbeitsvorschriften einzuhalten h ware. Es sei davon auszugehen, dass eine betreffend Arbeitsschutz- und Arbeitsbeding kung des Marktzugangs im Sinne des Art. | aufgrund von Art. 2 Abs. 1 und Abs. 3 BGBM anzuwenden seien, ausser es lage ein klare am Leistungsort geltenden Vorschriften kö strebte Schutz nicht anders erreicht werder Sozialdumpings bestehe.
32. Insofern sei die schweizerische Subm BoB für den Bund das Leistungsortsprinzip : lung am Ort der Leistung abzustellen sei, \ das Herkunftsortsprinzip vorschreibe.°”
33. Eine Minderheitsmeinung geht demg: der Ausfuhrung von offentlichem Auftragen c ort, unterstellet seien, soweit es sich um eir Die Minderheitsmeinung begründet jedoch liesse.
34. Die praktisch einhellige und damit herr: das Herkunftsprinzip des BGBM auch in Bi Beschaffungen anzuwenden ist.
2.3.3 Herkunftsprinzip bezüglich Arbeit
35. Die Rechtsprechung des Bundesgeric mit der Frage der Anwendung des Binnenm: liche Beschaffungen der Kantone auseinanc
36. Das Bundesgericht hat in einem Leite Ausschreibung statuierte Pflicht zum Absct beschränkung für ausserkantonale Unterne Blickwinkel von Art. 3 Abs. 1 lit. b BGBM als ı gar als verdeckte Marktzugangsschranke zı ren.°? Kantonale Beschaffungsstellen könnt: terinnen an einer Ausschreibung nicht davor eines GAV einzuhalten hätten.* Ferner hat tonale Arbeitsvorschriften gegenüber auss
34 KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LE wortung, 4. Aufl. 2006, S. 457.
35 EVELYNE CLERC, Loi fédérale sur le marché i taire romand, Droit de la concurrence, 2. Aut über den Binnenmarkt (Fn.32), S. 444, N. 12
36 MANFRED WAGNER, Herkunfts- oder Leistung 37 GALLI/MOSER/LANG/STEINER (Fn. 24), S. 225
38 ESTELLE MATHIS-ZWYGART, Application des c travail temporaire, Jusletter vom 19. Mai 20C
39 BGE 1241107 E. 2 f.
#4 Vgl. auch BGE 130 | 258 E. 2.2; die Einhaltu ein anderweitiger Nachweis branchenübliche
sbedingungen - Rechtslehre
Erlass des BGBM von 1995 der Auffassung, dass it Sitz in der Schweiz stets die am Ort der Leistung ätten, nicht mit Art. 2 und Art. 5 BGBM vereinbar generelle Pflicht zur Einhaltung von Vorschriften ungen am Leistungsort keine zulässige Beschrän- 3 BGBM darstelle.** Daraus folge unter anderem , dass die Arbeitsbedingungen des Herkunftsortes r Fall von Sozialdumping vor.°® Die Einhaltung der nne nur dann verlangt werden, wenn der ange- 1 könne, wenn also die Gefahr eines eigentlichen
issionsgesetzgebung nicht konsistent, zumal das als massgeblich bezeichne, wonach auf die Regewährend das Binnenmarktgesetz für die Kantone
2genuber davon aus, dass die Anbieterinnen bei lem GAV am Ort der Baustelle, also am Leistungsen allgemeinverbindlich erklärten GAV handelt.*® nicht, wie sich dies mit dem BGBM vereinbaren
schende Rechtslehre vertritt also die Ansicht, dass zug auf die Arbeitsbedingungen bei Öffentlichen
sbedingungen - Rechtsprechung
hts und der unteren Instanzen hat sich wiederholt arktgesetzes und des Herkunftsprinzips auf offentlergesetzt.
ntscheid festgehalten, dass die im Rahmen einer luss eines GAV eine unzulässige Marktzugangsmen darstellt. Eine solche Pflicht ist unter dem ınverhältnismässige und nach Art. 3 Abs. 4 BGBM ı Gunsten einheimischer Interessen zu qualifiziean damit eine Teilnahme ausserkantonaler Anbie- \ abhängig machen, dass diese die Bestimmungen das Bundesgericht auch festgehalten, dass kansrkantonalen Unternehmen nach Massgabe des
HNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsverantnterieur, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commen- 1., Basel 2013, N. 149 zu Art. 5; ZWALD, Bundesgesetz 0; DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 1293.
sortsprinzip, BR 1999 S. 51.
onventions collectives de travail aux entreprises de 8, Rz. 86.
ng des GAV war nur «in der Regel» vorgesehen und r Arbeitsbedingungen blieb möglich.
Herkunftsprinzips gemäss Art. 2 BGBM zu
richt bezüglich einer Beschaffung im Kantor sung im Kanton Tessin die kantonale Rech! ausserkantonalen Anbieters zur Einhaltung gen nicht zulässig sei, solange kein Fall von
37. All diese Urteile zeigen auf, dass das binnenmarktrechtlichen Vorgaben und insbe auch auf Arbeitsbedingungen anwendet. N auf die kantonale Rechtsprechung und die I handeln.
38. Das Tessiner Verwaltungsgericht führ begesetz (LIA) aus, dass die in der LIA vorc tenden GAV-Bestimmungen unter dem Blic könne.* In einem Fall vor Aargauer Verwa dienstleistungsunternehmen und auch GAV Zulässigkeit von Arbeitsleistungen das Herk
39. Die Praxis der WEKO zu binnenmarkt gen geht auf das Jahr 1997 zurück. Die WE die Bestimmungen in den Entwürfen für ihre den Beitritt oder den Anschluss an einen Ge sodann in einem Gutachten vom 16. Marz GAV ein auswartiger Anbieter auf das Herk die Frage, welche Arbeitsbestimmungen ein Offentlichen Auftrags im Kanton Waadt ein Empfehlung vom 25. Februar 2019 ausgefur GAV als Marktzugangsbeschrankung im Sir
40. Zusammenfassend ist festzuhalten, d bundesgerichtliche sowie die Praxis der WE nenmarktgesetz und im Speziellen das darin gen bei öffentlichen Beschaffungen auf kan kantonalen Arbeitsvorschriften nach Art. 2 gelten. Ausserkantonale Unternehmen dürfe Arbeitsvorschriften unterstellt werden, wen Einzelfall nicht gleichwertig sind und eine G
#1 Urteil des Bundesgerichts 2C_111/2010 vom 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.2.
#2 Urteil des Bundesgerichts 2D_54/2015 vom Kant. Graubünden vom 9. Juli 2015, U 15 52
# Urteil Verwaltungsgericht des Kant. Tessin 5
4 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kant. Aa AGVE-2013-41 S. 241, E. 4.2.
45 Empfehlung der Wettbewerbskommission vc der Kantone Basel-Land und Basel-Stadt, R
46 Expertise de la COMCO du 16 mars 2009 a ton de Vaud concernant la Compatibilité de | collectives de travail cantonales avec la loi s
47 Raccomandazione della Commissione della COSC, N. 34.
beurteilen sind.*' Schliesslich hat das Bundesge- ı Graubünden und einer Anbieterin mit Niederlassprechung bestätigt, dass eine Verpflichtung des der am Leistungsort geltenden Arbeitsbedingun- | Sozialdumping vorliege. *?
Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung die sondere das Herkunftsprinzip nach Art. 2 BGBM achfolgend erfolgen weitere punktuelle Hinweise Yraxis der WEKO, welche diese Frage analog bete in einem Urteil betreffend das Tessiner Gewerjesehene Pflicht zur Einhaltung der im Tessin gelkwinkel des BGBM nur ausnahmsweise erfolgen tungsgericht, der die Zulassung von Sicherheits- -Fragen betraf, hielt das Gericht fest, dass für die unftsprinzip gelte.**
rechtlichen Fragen in Bezug auf Arbeitsbedingun- KO empfahl damals den beiden Kantonen Basel, > Submissionsgesetze zu streichen, die zwingend samtarbeitsvertrag vorschreiben.“ Die WEKO hat 2010 festgehalten, dass sich bei Vorliegen eines unftsprinzip berufen könne. Inhaltlich ging es um e auswärtige Anbieterin bei der Ausführung eines zuhalten hat.” Die WEKO hat letztmals in ihrer rt, dass die Verpflichtung der Respektierung eines ine von Art. 3 BGBM anzusehen sei.*”
ass die Rechtsprechung, insbesondere auch die KO einhellig und seit Jahren konsequent das Binenthaltene Herkunftsprinzip auf Arbeitsbedinguntonaler Ebene anwendet. Dies bedeutet, dass die Abs. 5 BGBM vermutungsweise als gleichwertig n folglich nur dann den am Leistungsort geltenden n die am Herkunftsort geltenden Vorschriften im efahr von Sozialdumping besteht.
1 7. Dezember 2010, E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts
13. April 2016, E. 5.2; Urteil Verwaltungsgericht des
2.2016.592 vom 27. Februar 2018, E. 4.3.2.2. rgau WBE.2013.101/112 vom 19. November 2013,
ym 3. November 1997, Submissionsgesetzesentwürfe PW 1997/4, S. 591.
l'intention du Département des infrastructures du can- ‘application aux offreurs externes des conventions ur le marché intérieur.
concorrenza del 25 febbraio 2019, Revisione RLEPI-
2.4 Fazit und Antwort Frage 1
41. Als Fazit aus diesem Kapitel ergibt s dem interkantonalen (IV6B) und dem kantc kunftsprinzip nach Art. 2 BGBM gelangt au Ebene zur Anwendung. Dies ergibt sich at Lehre und insbesondere auch der bundesge
42. Die Frage 1, inwieweit die Kantone in c hinsichtlich der Arbeitsbedingungen anstell Herkunftsprinzips die alternative Anwendun deshalb wie folgt zu beantworten: Eine gen: Unternehmen mit Sitz in der Schweiz bei de am Ort der Leistungserbringung geltenden . nenmarktrechtlichen Gleichwertigkeitsvermt
43. Hingegen wäre es den Kantonen aust bei der Rechtsanwendung im Einzelfall unte und Art. 3 BGBM ausnahmsweise die am O gen als anwendbar zu erklären. Die Anwen den Arbeitsvorschriften ist dann BGBM-kon Vorschriften gelten und ein überwiegendes « ping) die Anwendung der Vorschriften des L bei unterschiedlichen GAV mit substantielle!
3 Frage 2: Leistungsortsp der Abweichung vom Bt
44. Dieses Kapitel umfasst die Beantwor Frage 2 lautet wie folgt:
2. Wie verhält sich das in Art. 12 Abs. 1 B BGBM statuierten Herkunftsprinzip? Biete lass (z.B. Bundesgesetz Uber die Allgen SR 221.215.311) den Kantonen und den dung des Leistungsortsprinzips bei ihren I
45. Um diese Fragen zu beantworten, wir Art. 12 Abs. 1 revBöB zum BGBM beschrie die Frage einer Grundlage für das Leistung: zweite Teilfrage) geprüft.
3.1 Verhältnis von Art. 12 Abs. 11
3.1.1 Art. 12 Abs. 1 revBöB 46. Art. 12 Abs. 1 rev. BöB lautet wie folgt
Einhaltung der Arbeitsschutzbestimmunge Umweltrechts
1 Far die im Inland zu erbringenden Leistu trag nur an Anbieterinnen, welche die am mungen und Arbeitsbedingungen, die Mel vom 17. Juni 2005 gegen die Schwarzart behandlung von Frau und Mann in Bezug
ch Folgendes: Das BGBM geht als Bundesrecht nalen Recht vor. Das im BGBM verankerte Herch bei öffentlichen Beschaffungen auf kantonaler ıs der Entstehungsgeschichte, der herrschenden srichtlichen Rechtsprechung.
ler neuen IVöB aufgrund der Vorgaben des BGBM e des heute von den Kantonen berücksichtigten g des Leistungsortsprinzips einführen können, ist arell-abstrakte Regelung in der IVöB, wonach alle r Ausführung von kantonalen Aufträgen stets den Arbeitsvorschriften unterstehen, wäre mit der bin- ıtung und dem Herkunftsprinzip nicht vereinbar.
jinnenmarktrechtlicher Perspektive unbenommen, 2r den Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 5 BGBM rt der Leistungserbringung geltenden Bestimmundung der am Ort der Leistungserbringung geltenform, wenn am Herkunftsort keine gleichwertigen öffentliches Interesse (z.B. Schutz vor Sozialdumeistungsorts rechtfertigt. Dies könnte zum Beispiel n Differenzen bei den Lohnniveaus der Fall sein.
rinzip gemäss revBöB und Frage
ung der zweiten vom InöB gestellten Frage. Die
6B geregelte Leistungsortsprinzip gegenüber dem im >t diese Norm oder ein anderer bundegesetzlicher Erjeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen; Gemeinden allenfalls Raum für die alternative Anwen- 3eschaffungen?
d thematisch aufgeteilt zuerst das Verhältnis von ben (Frage 2, erste Teilfrage) und anschliessend sortsprinzip in anderen Bundeserlassen (Frage 2,
evBöB zum BGBM
n, der Arbeitsbedingungen, der Lohngleichheit und des
ngen vergibt die Auftraggeberin einen öffentlichen Auf- Ort der Leistung massgeblichen Arbeitsschutzbestimde- und Bewilligungspflichten nach dem Bundesgesetz eit (BGSA) sowie die Bestimmungen über die Gleichauf die Lohngleichheit einhalten.
47. Ein Gesetz ist in erster Linie aus sich Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu | teleologischen Verstandnismethode.*® Der | wenn es sich um ein jüngeres Gesetz hand legung kann auch der Zusammenhang mit : den.°° Dabei befolgt das Bundesgericht eine es namentlich ab, die einzelnen Auslegungs stellen.?'
48. Der Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 revBö geblichen Arbeitsschutzbestimmungen und vidierten Bundesbeschaffungsrecht zur Anw zip gilt. Damit wird auf Bundesebene gemas terhin das Leistungsortsprinzip gelten.
49. Im bundesrätlichen Entwurf zum neue rinnen mit Sitz in der Schweiz das im aktuelle und das Herkunftsprinzip einzuführen.” Das fungsebene das Leistungsortsprinzip beizuk
50. In der parlamentarischen Beratung wt tone gemäss Binnenmarktgesetz das He Schweiz eine wesentliche Disharmonisierur Es würde wie bis anhin beim Bund das Le kunftsortprinzip gelten.°? Der zuständige Bu lich auf diesen Umstand hingewiesen.™ Au hervor, dass das Parlament eine untersct Ebene explizit in Kauf genommen hat.
51. In rechtssystematischer Hinsicht ist fe fentlicher Aufträge durch unterstellte Auftrac revBöB). Demgegenüber gelten auf kantona licher Hinsicht insbesondere die IVöB und d jektive Geltungsbereich des BoB und der IV Unterschied zum BoB ausserhalb des Staat: licher Aufgaben und subventionierte Besct zudem auch tiefere Schwellenwerte vorsieh
52. Diese Ausdehnung des Beschaffungs der Verwirklichung eines einheitlichen Wirt: zung der binnenmarktgesetzlichen Anforde temwidrig, wenn der Bund mit Blick auf se chung eines Binnenmarktes Schweiz (Art. 9 gen an die kantonale Beschaffung stellt als
53. Die in Art. 5 BGBM enthaltenen Vorgal durch Kantone, Gemeinden und andere Tri aus folgt, dass das BGBM auf die dem BoE
48 Z.B. BGE 141 V 642 E. 4.2.
4 BGE 137 V 167 E. 3.2; BGE 140 IV 108 E. 6 5° BGE 145 III 133 E. 6.
5! Statt vieler: BGE 139 V 442 E. 4.1.
52 \gl. vorne Rz. 10.
53 AB 2018 S 974.
54 AB 2018 N 1008.
selbst heraus auszulegen, das heisst nach dem Srunde liegenden Wertungen auf der Basis einer istorischen Auslegung kommt mehr Gewicht zu, elt.*” Im Rahmen einer sog. systematischen Ausanderen Gesetzesvorschriften berücksichtigt wernN pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt elemente einer hierarchischen Ordnung zu unter-
B stellt klar, dass «die am Ort der Leistung mass- Arbeitsbedingungen» im Geltungsbereich des reendung kommen und damit das Leistungsortsprinss klarem Wortlaut von Art. 12 Abs. 1 revBöB wein BOB war ursprünglich vorgesehen, für Anbieten BOB statuierte Leistungsortsprinzip aufzuheben ‚Parlament entschied jedoch, auf Bundesbeschafehalten (Art. 12 Abs. 1 revBoB).
ırde dabei darauf hingewiesen, dass für die Kanrkunftsprinzip gelte und deshalb innerhalb der 19 zwischen Bund und Kantonen erfolgen würde. istungsortprinzip und bei den Kantonen das Herndesrat Ueli Maurer hatte im Parlament ausdrücks den parlamentarischen Beratungen geht damit liedliche Regelung auf Bundes- und kantonaler
stzuhalten, dass das revBoB auf die Vergabe ofigeberinnen des Bundes Anwendung findet (Art. 1 ler und kommunaler Ebene in beschaffungsrechtie kantonale Ausführungsgesetzgebung. Der sub- OB sind nicht deckungsgleich, indem die IVöB im svertragsbereichs etwa auch private Träger Öffentjaffungen dem Beschaffungsrecht unterstellt und .
rechts auf kantonaler Ebene dient in erster Linie schaftsraums Schweiz und bezweckt die Umsetrungen. Es ist vor diesem Hintergrund nicht sysinen verfassungsmässigen Auftrag zur Verwirkli- 5 Abs. 2 BV) über das BGBM andere Anforderundas BöB für die Bundesbeschaffung vorsieht.
en richten sich an die öffentlichen Beschaffungen iger kantonaler oder kommunaler Aufgaben. Dar- } unterstellten Beschaffungen grundsätzlich keine
.6.5.
Anwendung findet. Dies soll auch unter de BGBM gewährleisteten Mindeststandards ui ten unverändert nur für das kantonale und k
54. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass gleichzeitig auch das Binnenmarktgesetz ir Abs. 1 des revidierten Binnenmarktgesetze schaffung oder die Übertragung einer Mon welche die Kantone aufgrund des Protokoll kommens über das öffentliche Beschaffung Anforderungen dieses Gesetzes eingehalte dass das (inter-)kantonale Vergaberecht so\ BGBM-Konformität zu prüfen sind. Indem d setzesrevision des BöB und des BGBM kei rungen vorgenommen hat, bringt er zum Au prinzips im Bereich des kantonalen Beschaf
3.1.2 Fazit und Antwort Frage 2, erste T
55. Die zweite Frage und deren erste Teil geregelte Leistungsortsprinzip gegenüber d Aufgrund der vorstehenden Auslegungen e also prinzipiell auf Bundesebene, am Leistt fentlichen Beschaffungen durch Kantone, kommunaler Aufgaben, das heisst im Bere weiterhin das Herkunftsprinzip gemäss BG Kauf genommen.
56. Weiter wird gefragt, ob Art. 12 Abs. 1 | dung des Leistungsortsprinzips bei kantonal Frage ist zu verneinen. Das revBoB regelt unveränderter Form gewisse Mindestanfo Diese beiden Erlasse stehen aufgrund der nem Normenkonflikt, weshalb sich aus Art. 1 Beschaffung ableiten lässt.
3.2 Grundlagen für Leistungsorts
57. In diesem Kapitel ist die zweite Teilfra folgt lautet:
2 [...]- Bietet [...] ein anderer bundegesetzli bindlicherklärung von Gesamtarbeitsvertré den allenfalls Raum für die alternative An fungen?
3.2.1 BG über die Allgemeinverbindlich
58. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesges Gesamtarbeitsverträgen®® (AVEG) kann der geschlossenen Gesamtarbeitsvertrages au der zuständigen Behörde (Allgemeinverbinc des betreffenden Wirtschaftszweiges oder E
55 Botschaft rev.-BöB (Fn. 24), 144 f.
56 Bundesgesetz vom 28. September 1956 übe beitsverträgen (SR 221.215.311; AVEG).
m revBoB so fortbestehen. Die heute durch das nd die heutigen Vollzugsaufgaben der WEKO gelommunale Beschaffungswese.”
mit der Revision des Bundesbeschaffungsrechts 1 Art. 5 und Art. 9 BGBM geändert wurde. Art. 5 s wird neu wie folgt lauten: «Stützt sich eine Beypolnutzung auf die Interkantonale Vereinbarung, s vom 30. März 2012 zur Änderung des Ubereinswesen abschliessen, so wird vermutet, dass die n werden». Diese Vermutung ist widerlegbar, so vie die kantonale Vergabepraxis weiterhin auf ihre er Gesetzgeber im Rahmen der zeitgleichen Gene materiell-rechtlichen Ergänzungen oder Ändesdruck, dass auch die Anwendung des Herkunftsfungswesens unverändert Geltung haben soll.
eilfrage
frage lautet, wie sich das in Art. 12 Abs. 1 revB6B em im BGBM statuierten Herkunftsprinzip verhält. rgibt sich, dass im Geltungsbereich des revBoB, ingsortsprinzip festgehalten wird, während bei of- Gemeinden und andere Trager kantonaler oder ich der IVOB und der kantonalen Gesetzgebung, BM gilt. Der Gesetzgeber hat diese Divergenz in
revBöss allenfalls Raum für die alternative Anwenen oder kommunalen Beschaffungen bietet. Diese die Bundesbeschaffung, während das BGBM in rderungen an die kantonale Beschaffung stellt. unterschiedlichen Regelungsgegenstände in kei- 2 Abs. 1 revBoB nichts mit Blick auf die kantonale
prinzip in anderen Bundeserlassen?
ge von Frage 2 vom InöB zu beantworten, die wie
cher Erlass (z.B. Bundesgesetz über die Allgemeinverigen; SR 221.215.311) den Kantonen und den Gemeinwendung des Leistungsortsprinzips bei ihren Beschaferklärung von Gesamtarbeitsverträgen
etzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von "Geltungsbereich eines zwischen Verbänden abf Antrag aller Vertragsparteien durch Anordnung llicherklärung) auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer 3erufes ausgedehnt werden, die am Vertrag nicht
r die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtar- beteiligt sind. Art. 2 Abs. 2 AVEG sieht vor, rung nur Bestimmungen sein können, die ge ligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer gelten mass Art. 323'°" OR getroffen worden ist.
59. Zur Wirkung auf die nicht beteiligten AVEG fest, dass die Bestimmungen des Ge sowie die Verpflichtungen der beteiligten Ar tragsparteien im Sinne von Art. 323'* OR? ; ber und Arbeitnehmer gelten, auf die der Ge
60. Vor diesem Hintergrund stellt sich die klärter GAV erlauben würde, vom Herkunfts¢ keine Bestimmungen und äussert sich auch gionalen AVE GAV. In sachlicher Hinsicht u nenmarktgesetz. Während das AVEG prinzi Arbeitnehmern regelt, ordnet das Binnenm nerschweizerischen Wirtschaftsverkehr.
61. Die in diesem Kapitel zu beantwortend behandelten Thema des Herkunftsprinzips auf die dortigen Ausführungen zu verweiser
62. Von Bedeutung ist insbesondere die eı nach bei der Frage bei der Frage der Notwer GAV grundsätzlich das binnenmarktgesetz! Entsprechend ist auch bei regional allgemeii wertigkeit der am Herkunftsort der Anbiete wenn diese Gleichwertigkeitsvermutung wic ping der regional allgemein verbindlich erkl gewendet werden.
63. In weiteren Urteilen hat das Bundesge ausgeführte Arbeiten dem kantonalen und f samtarbeitsvertrag untersteht, das Binnenm des freien Marktzugangs scheinen mit dem
gleicher Weise für lokale Anbieter gelten un teressen und für die Verfolgung sozialpolitis: b sowie Art. 3 Abs. 2 lit. d BGBM).®' Zuden festgehalten, dass der Vorschlag, staatliche Abschlusses eines Gesamtarbeitsvertrages gegen das Binnenmarktgesetz verstosse.®
64. Als Fazit ergibt sich fur dieses Kapitel haltene Herkunftsprinzip auch in Bezug au eine Abweichung vom Herkunftsprinzip ode ortsprinzips besteht auf Erlassebene nicht.
57 Der erwähnte Art. 323ter OR entspricht in det 5® Entspricht in der heutigen Fassung Art. 357 59° Entspricht in der heutigen Fassung Art. 357t
60 Urteil des Bundesgerichts 2C_111/2010 von 2C_81/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.2.
61 BGE 128 II 13 E 5.b. 62 BGE 124 1 107 E. 2-4.
dass Gegenstand der Allgemeinverbindlicherklämäss Art. 323 des OR?” unmittelbar für die betei- oder in Bezug auf welche eine Vereinbarung ge-
Arbeitgeber und Arbeitnehmer hält Art. 4 Abs. 1 samtarbeitsvertrages im Sinne von Art. 323 OR? beitgeber und Arbeitnehmer gegenüber den Verauch für die am Vertrag nicht beteiligten Arbeitge- Itungsbereich ausgedehnt wird.
Frage, ob ein (regional) allgemeinverbindlich eryrtsprinzip abzuweichen. Das AVEG enthält hierzu | nicht explizit zur räumlichen Anwendung von renterscheiden sich zudem das AVEG und das Binpiell die Beziehungen zwischen Arbeitgebern und arktgesetz den Marktzugangsbedingungen im inle Frage weist gewisse Bezüge zum im Kapitel 2.3 bezüglich Arbeitsbedingungen auf, weshalb auch ist.
wähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts, woidigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung eines iche Herkunftsprinzip nach Art. 2 BGBM gelte.®° 1 verbindlich erklärten GAV jeweils von der Gleichr geltenden Arbeitsvorschriften auszugehen. Nur erlegt ist, kann zur Verhinderung von Sozialdumärte GAV auch auf ausserkantonale Anbieter anricht festgehalten, dass ein Betrieb für im Kanton ür ausserkantonale Arbeiten dem nationalen Gearktgesetz nicht verletze. Solche Beschränkungen Binnenmarktgesetz vereinbar zu sein, wenn sie in d für die Wahrung übergeordneter öffentlicher Incher Ziele unerlässlich sind (Art. 3 Abs. 1 lit. a und n hat das Bundesgericht in Bezug auf das AVEG Hilfe für Unternehmen an die Voraussetzung des zu knüpfen, gegen Bundesrecht und namentlich
, dass das Binnenmarktgesetz und das darin ent- F das AVEG anzuwenden ist. Eine Grundlage für r für eine alternative Anwendung des Leistungs-
“heutigen Fassung Art. 357b OR.
und 341 Abs. 1 OR.
) Abs. 1 lit. b OR.
1 7. Dezember 2010, E. 2.5; Urteil des Bundesgerichts
3.2.2 Andere Bundeslasse
65. Andere Bundeserlasse, welche dem I gehen und die Einführung des Leistungsorts sind der WEKO nicht bekannt. Das BGBI Grundsätze des freien Marktzugangs fest.® seines Geltungsbereichs mangels spezialg dung.
3.2.3 Fazit und Antwort Frage 2, zweite
66. Mit der zweiten Teilfrage von Frage 2 | gesetzlicher Erlass, wie z.B. das AVEG, de für die alternative Anwendung des Leistung Frage ist zu verneinen. Weder das AVEG n führung des Leistungsortsprinzips auf kantı marktrechtlichen Herkunftsprinzip unter den Anwendungsfällen abgewichen werden.
4 Frage 3: Geplante Formulie
67. Die Frage 3 lautet folgendermassen:
3. Falls der zweite Teil von Frage 2 mit ja b der revidierten IVöB die alternative Anwer
68. Da der zweite Teil von Frage verneine auf diese Frage, da eine alternative Einfühı kantonalen Bereich nicht möglich ist.
69. Hingegen sind an diese Stelle einige | Gutachtensanfrage zugestellten Unterlagen sieht vor, dass der Auftraggeber einen Offer Leistungen nur an Anbieter erteilt, welche d mungen und Arbeitsbedingungen, die Meld: wie die Bestimmungen über die Gleichbeha gleichheit einhalten. In der zugestellten Mus das Herkunftsprinzip gemäss BGBM hingen
70. Hierzu ist anzumerken, dass vom im | allgemein auf Erlassstufe abgewichen werde zelfall unter den Voraussetzungen von Art. < umping eine solche Prüfung berechtigt. Ausl: auf das BGBM berufen, wenn sie keine Niec Das BGBM wirkt also nur im inländischen B
71. Sowohl der Auszug aus der zu revidie botschaft des InöB scheinen tendenziell im setz bestehenden Rechtslage zu stehen.
6° DIEBOLD, Freizügigkeit (Fn. 13), N. 148.
64 Auszüge aus der geplanten revidierten IV6E Musterbotschaft zur revidierten IV6B (Art. 12
terkunftsprinzip gemäss Binnenmarktgesetz vorprinzips für Arbeitsbedingungen erlauben würden, Ml ist als Rahmengesetz konzipiert und hält die > Als Rahmenerlass kommt das BGBM innerhalb esetzlicher Ausnahmen regelmassig zur Anwen-
Teilfrage
nat sich die InöB erkundigt, ob ein anderer bunden Kantonen und den Gemeinden allenfalls Raum sortsprinzips bei ihren Beschaffungen gibt. Diese och andere Bundeserlasse ermöglichen eine Einynaler Erlassebene. Hingegen kann vom binnen- Voraussetzungen von Art. 3 BGBM in konkreten
rung in der revidierten IVöB
eantwortet wird, wäre mit der geplanten Formulierung ıdung des Leistungsortsprinzips abgedeckt?
nd beantwortet wurde, erübrigt sich eine Antwort ung des Leistungsortsprinzips auf Erlassstufe im
Anmerkungen zu den zur Frage 3 als Beilage zur 64 Heizufügen. Art. 12 Abs. 1 der geplanten IVöB ıtlichen Auftrag für die im Inland zu erbringenden ie im Inland massgeblichen Arbeitsschutzbestim- >- und Bewilligungspflichten nach dem BGSA so- ıdlung von Frau und Mann in Bezug auf die Lohnsterbotschaft wird dabei in zutreffender Weise auf jiesen.
BGBM vorgesehenen Herkunftsprinzip zwar nicht »n kann, jedoch bei der Rechtsanwendung im Ein- 3 BGBM. Dabei wäre im Falle von klarem Sozialdandische Anbieterinnen können sich generell nicht lerlassung oder keinen Sitz in der Schweiz haben. innenmarktbereich.
renden IVöB als auch die dazugehörige Muster- Einklang mit der gestützt auf das Binnenmarktge-
(Art. 12 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4) und der geplanten ‚Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4).
5 Ergebnis
72. Zusammenfassend kommt die WEKO nachstehenden Ergebnissen und beantwort
Antwort auf Frage 1:
73. Die Kantone können aufgrund der Vor kunftsprinzips nicht auf Erlassstufe ein gene Einführung des Leistungsortsprinzips würd: wäre es den Kantonen unbenommen, in de von Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 BGBM im Einzel Arbeitsvorschriften als anwendbar zu erklar
Antwort auf Frage 2, erste Teilfrage:
74. Das BGBM gilt unbenommen von Art. Beschaffungen durch Kantone, Gemeinden Aufgaben, damit im Bereich der IVöB und d
75. Art. 12 Abs. 1 revB6B bietet keinen R ortsprinzips bei kantonalen oder kommur revBoB ist prinzipiell auf Bundesebene besc lich des Herkunftsprinzips keine Änderunge
Antwort auf Frage 2, zweite Teilfrage:
76. Es bestehen keine Grundlagen in and tungsortsprinzips. Weder das AVEG noch a Einführung des Leistungsortsprinzips auf ka
Wettbewerbskommission
Prof. Dr. Andreas Heinemann Präsident
gestützt auf die vorstehenden Erwägungen zu den et die vom InöB gestellten Fragen wie folgt:
gaben des BGBM und des darin verankerten Herrelles Leistungsortsprinzip einführen. Eine solche > im Widerspruch zum BGBM stehen. Hingegen r Rechtsanwendung unter den Voraussetzungen fall die am Ort der Leistungserbringung geltenden an.
12 Abs. 1 revBöB auch weiterhin bei öffentlichen und andere Träger kantonaler oder kommunaler er kantonalen Gesetzgebung.
aum für die alternative Einführung des Leistungsalen Beschaffungen. Der Geltungsbereich des shrankt. In Bezug auf das BGBM wurden hinsichtn vorgenommen.
eren Bundeserlassen für die Einführung des Leisndere Bundeserlasse ermöglichen eine generelle ntonaler Erlassebene.
Prof. Dr. Patrik Ducrey Direktor