XKL.2021.1 - Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz - 2022-01-21

1.

1.1

Das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen vom 25. Oktober 1980 (HKÜ, SR 0.211.230.02) und als Folge davon das Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32) werden auf jedes Kind angewendet, das unmittelbar vor einer Verletzung des Sorge- und Besuchsrechts seinen gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat hatte, und welches das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat (Art. 4 HKÜ).

1.2

Die dreijährige B. lebte vor der Einreise in die Schweiz in Portugal. Sowohl die Schweiz als auch Portugal sind Vertragsstaaten des HKÜ. Dieses sowie das BG KKE finden somit auf das eingereichte Gesuch um Rückführung Anwendung.

2.

2.1

Zuständig für die Beurteilung von Rückführungsgesuchen, einschliesslich der Massnahmen zum Schutz von Kindern, ist als einzige Instanz das obere Gericht des Kantons, in dem sich das Kind im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs aufhält (Art. 7 Abs. 1 BG-KKE).

2.2

B. hält sich aktuell in Q. auf, weshalb das Obergericht des Kantons Aargau, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, zur Beurteilung des Rückführungsgesuchs zuständig ist (§ 10 Abs. 1 lit. b EG ZPO). Auf das Rückführungsgesuch ist einzutreten.

3.

3.1

Ziel des HKÜ ist es, die sofortige Rückgabe widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbrachter oder dort zurückgehaltener Kinder sicherzustellen und zu gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorge- und Besuchsrecht in anderen Vertragsstaaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 HKÜ). Beim Rückführungsentscheid ist weder über die elterliche Sorge noch über die Obhut zu befinden. Vielmehr bleibt die betreffende Entscheidung dem Gericht im Herkunftsland vorbehalten (Art. 16 und 19 HKÜ). Alleiniges Thema des Rückführungsprozesses ist die Prüfung der

Voraussetzungen für die Rückführung; sind diese gegeben, muss die Rückführung ohne materielle Prüfung angeordnet werden, soweit nicht ausnahmsweise einer der Ausschlussgründe (Art. 12, 13 und 20 HKÜ) gegeben ist.

3.2

3.2.1

Als widerrechtlich gilt das Verbringen oder Zurückhalten eines Kindes, wenn dadurch das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person, Behörde oder sonstigen Stelle allein oder gemeinsam nach dem Recht des Staates zusteht, in dem das Kind unmittelbar vor dem Verbringen oder Zurückhalten seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 lit. a HKÜ), und dieses Recht im Zeitpunkt des Verbringens oder Zurückhaltens allein oder gemeinsam tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, falls das Verbringen oder Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 3 lit. b HKÜ). Das genannte Sorgerecht kann insbesondere kraft Gesetzes, aufgrund einer gerichtlichen oder behördlichen Entscheidung oder aufgrund einer nach dem Recht des betreffenden Staates wirksamen Vereinbarung bestehen (Art. 3 Abs. 2 HKÜ). Mit Sorgerecht ist die Sorge für die Person des Kindes und insbesondere das Recht gemeint, den Aufenthalt des Kindes zu bestimmen (Art. 5 lit. a HKÜ).

3.2.2

Der Gesuchsteller begründet die Verletzung des Sorgerechts mit der Elternvereinbarung vom 18. Februar 2020, welche gleichentags vom Bezirksgericht R. zum Urteil erhoben worden ist.

Danach wohnt das Kind B. bei der Mutter, "die befugt ist, alle Entscheidung bzgl. alltägliche Dinge zu treffen" und werden "alle besonders wichtigen Entscheidungen" von beiden Elternteilen gefällt (Gesuchsbeilage 9 mit Übersetzung). Die Gesuchsgegnerin wendet in ihrer Stellungnahme vom 14. Dezember 2021 dagegen ein, die Obhut umfasse auch das Aufenthaltsbestimmungsrecht, weshalb eine widerrechtliche Situation nicht nachgewiesen sei.

Diese Rechtsauffassung der Mutter lässt ausser Acht, dass auch die Verletzung einer wirksam erklärten Elternvereinbarung gemäss der zuvor zitierten Bestimmung Art. 3 Abs. 2 HKÜ die Widerrechtlichkeit begründen kann. Die Elternvereinbarung der Parteien im vorliegenden Rückführungsverfahren ist nur so zu verstehen, dass die Entscheidbefugnis der Mutter sich auf alltägliche Dinge beschränkt, während es sich bei der Verlegung des Wohnsitzes zusammen mit B. in die Schweiz nur schon deshalb um eine "besonders wichtige Entscheidung" handelt, welche gemäss der Vereinbarung von den Eltern gemeinsam zu fällen ist, weil davon die Ausübung insbesondere des Besuchsrechts des Vaters betroffen ist. Es bedarf daher keiner weiteren Abklärung über die gesetzlichen Voraussetzungen des Sorgerechts nach portugiesischem Recht, zumal auch nach schweizerischem Recht das gemeinsame Sorgerecht die Verlegung des Wohnsitzes des obhutsberechtigten Elternteils ins Ausland ohne Einwilligung des nicht obhutsberechtigten Elternteils ausschliesst (Art. 301a Abs. 2 ZGB) und unerheblich ist, ob ein Institut im fraglichen Herkunftsstaat als Sorgerecht aufgefasst oder als solches bezeichnet wird, solange damit die Personensorge und das Aufenthaltsbestimmungsrecht geregelt werden (MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen – eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Zürich 2012, Rz 25 m.w.H.). Dass auch die Mutter selber davon ausging, ohne Einverständnis des Vaters nicht in die Schweiz ausreisen zu dürfen, ergibt sich auch aus ihrem an das Bezirksgericht R. gerichteten Antrag auf Abänderung der elterlichen Verantwortung (Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais) mit Bewilligung ihres Aufenthalts in der Schweiz, über welchen gemäss dem Entscheid des Bezirksgericht R. vom 28. Dezember 2021 vorsorglich abschlägig entschieden worden ist.

3.3

3.3.1

Ist ein Kind im Sinn von Art. 3 HKÜ widerrechtlich verbracht oder zurückgehalten worden und ist bei Eingang des Antrags beim Gericht des Vertragsstaates, in dem sich das Kind befindet, eine Frist von weniger als einem Jahr seit dem Verbringen oder Zurückbehalten verstrichen, so ordnet das zuständige Gericht die sofortige Rückgabe des Kindes an, ohne zu prüfen, ob sich das Kind in seiner neuen Umgebung eingelebt hat (Art. 12 HKÜ). Haben sich die Eltern auf einen Rückreisetermin geeinigt, kann frühestens dieser Termin für den Beginn der Einjahresfrist massgebend sein, unabhängig davon, ob die Absicht des entführenden Elternteils, das Kind nicht mehr zurückzubringen, schon vorher bekannt war oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 5A_822/2013 vom 28. November 2013 E. 2.2).

3.3.2

Es ist unumstritten, dass sich die Gesuchsgegnerin frühestens seit Mai 2021 mit B. in der Schweiz aufhält und die Anmeldung in Q. am 12. Mai 2021 vorgenommen worden ist. Die Jahresfrist ist daher eingehalten.

Nicht geltend gemacht wird von der Gesuchsgegnerin weiter, dass das Sorgerecht vom Vater gar nicht ausgeübt worden wäre. Eingewendet wird einzig, dass der Gesuchsteller B. nur alle zwei Wochen bei sich zu Besuch gehabt habe und B. dabei meistens von den Eltern des Gesuchstellers betreut worden sei: Diese Ausübung des Besuchsrechts genügt jedenfalls zur Annahme der Ausübung des Sorgerechts, soweit es dem Gesuchsteller damals zustand, zumal das HKÜ von der Vermutung ausgeht, dass ein El- ternteil, der rechtlich die Sorge für das Kind hat, diese Sorge auch tatsächlich ausübt, und deshalb keine hohe Anforderungen an das Vorliegen der tatsächlichen Ausübung des Sorgerechts stellt (MAZENAUER, Internationale Kindesentführungen und Rückführungen – eine Analyse im Lichte des Kindeswohls, Zürich 2012, Rz. 208 m.w.H.).

Es kommt hinzu, dass dem jüngsten Entscheid des Bezirksgerichts R. vom 28. Dezember 2021 ebenfalls nichts Gegenteiliges zu entnehmen ist, sondern der Vater sogar als obhutsbefähigt beurteilt wird.

3.3.3

Mit der Rückgabe ist weder eine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen noch eines seelischen Schadens für das Kind verbunden noch wird es auf andere Weise in eine unzumutbare Lage gebracht werden (Art. 13 Abs. 1 lit. b HKÜ). Das kann ohne weiteres aus dem bereits zitierten Entscheid des Bezirksgerichts R. vom 28. Dezember 2021 entnommen werden, welcher dem Vater die Obhut für B. zugewiesen hat.

3.3.4

Sofern die Gesuchsgegnerin vorbringen liess, das mit am 7. Januar 2022 datierter Eingabe eingereichte Urteil des Bezirksgerichtes R. vom 28. Dezember 2021 sei aus dem Recht zu weisen, nachdem das Urteil nicht vollständig übersetzt gewesen bzw. die Übersetzung erst anlässlich der Verhandlung vom 21. Januar 2022 eingereicht worden sei und zudem lediglich vorläufig gelte und dagegen noch ein Rechtsmittel eingereicht werden könne, ist auszuführen, dass vorgängig lediglich auf die zum Zeitpunkt der Einreichung am 7. Januar 2021 bereits übersetzten Passagen eingegangen wurde.

4.

Eine Anhörung von B. erscheint aufgrund ihres Entwicklungstandes nicht sinnvoll und notwendig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_149/2017 vom 19. April 2017, E. 5.1 m.w.H.) und erübrigt sich auch deshalb, weil die Mutter zusammen mit B. vom Instruktionsrichter zur Erörterung des Verfahrens am 7. Dezember 2021 empfangen werden konnte (Aktennotiz vom 7. Dezember 2021). Dabei liess sich ohne weiteres feststellen, dass B. in der Obhut ihrer Mutter gut betreut und altersgemäss entwickelt ist. Die Anordnung der Kindesvertretung erübrigt sich im Hinblick auf die unumstrittenen und mit Entscheid des Bezirksgerichts R. vom 28. Dezember 2021 erhobenen Verhältnisse der Eltern sowie ihrer Beziehung zu B., welche offensichtlich selber nicht in der Lage ist, die Bedeutung des vorliegenden Verfahrens zu erfassen. Zudem verzichteten beide Parteien auf einen entsprechenden Antrag.

5.

5.1

Zusammenfassend ist somit in Gutheissung des Gesuches die Rückführung der gemeinsamen Tochter B. anzuordnen. Da es für sie eine einschneidende Veränderung sein wird, den Ort und womöglich auch die Beziehung zu ihrem kleineren Bruder verlassen zu müssen und zurück nach Portugal zu gehen, ist es in der Verantwortung des Gesuchstellers, dass die Ablösung von der Gesuchsgegnerin erfolgreich sein wird und die Besuchskontakte zur Mutter in Zukunft gewährleistet sein werden.

5.2

Die Gesuchsgegnerin wird sodann verpflichtet, B. bis längstens Ende Februar 2022 auf ihre Kosten nach Portugal zurückzuführen oder vom Gesuchsteller zurückführen zu lassen unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. Bis dahin wird der Gesuchsgegnerin verboten, mit B. die Schweiz zu verlassen.

5.3

Die sich beim Obergericht befindliche Identitätskarte (Cartão de Cidadão, Portugal, N.° ID Civil […]) von B. wird der kantonalen Vollstreckungsbehörde (Departement Volkswirtschaft und Inneres, Abteilung Register und Personenstand, Bahnhofplatz 3c, 5001 Aarau) ausgehändigt. Diese wird ersucht, B. und die Gesuchsgegnerin am Tag der Ausreise an die Ausreise- Zollstelle zu begleiten und ihnen vor der Ausreise das Reisedokument auszuhändigen. Zu diesem Zweck hat die Gesuchsgegnerin die kantonale Vollstreckungsbehörde über den Zeitpunkt der Ausreise zu informieren.

5.4

Nach erfolgter freiwilliger Rückführung nach Portugal hat die Gesuchsgegnerin dies dem Obergericht, Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz, unverzüglich anzuzeigen und der Gesuchsteller hat den Vollzug unverzüglich zu bestätigen.

5.5

Sollte B. nicht gemäss vorstehenden Anordnungen dieses Entscheids freiwillig nach Portugal zurückgeführt werden, wird die kantonale Vollstreckungsbehörde angewiesen, diesen Rückführungsentscheid zwangsweise zu vollstrecken, das heisst, B. entweder an die Adresse des Gesuchstellers zurückzuführen oder vom Gesuchsteller in der Schweiz abholen zu lassen.

5.6

Die Schweizerische Zentralbehörde für Kindesentführungen (Bundesamt für Justiz) wird ersucht, via portugiesische Zentralbehörde die für Kinderbelange zuständigen Behörden über die Rückkehr von B. zu informieren.

6.

6.1

Gemäss Art. 26 Abs. 2 HKÜ (Art. 14 BG-KKE) erheben die Gerichte der Vertragsstaaten für die nach dem HKÜ gestellten Anträge keine Gebühren. Insbesondere dürfen sie vom Antragsteller weder die Bezahlung von Verfahrenskosten noch der Kosten verlangen, die gegebenenfalls durch die Beiordnung eines Rechtsanwalts entstehen. Ein Vertragsstaat kann jedoch einen Vorbehalt nach Art. 42 HKÜ anbringen und darin erklären, dass er nur insoweit gebunden ist, die sich aus der Beiordnung eines Rechtsanwalts oder aus einem Gerichtsverfahren ergebenden Kosten im Sinn des Abs. 2 zu übernehmen, als diese Kosten durch sein System der unentgeltlichen Rechtshilfe und Rechtsberatung gedeckt sind (Art. 26 Abs. 3 HKÜ).

6.2

6.2.1

Vorliegend haben weder die Schweiz noch Portugal einen solchen Vorbehalt gemacht, weshalb das vorliegende Verfahren kostenlos ist. Die Entscheidgebühr sowie die Kosten der Mediatorin trägt somit der Kanton Aargau. Weiter trägt der Kanton Aargau auch die Parteikosten des Gesuchstellers, nachdem diese Kosten gestützt auf Art. 26 Abs. 4 HKÜ vorliegend nicht auf die Gesuchgegnerin überwälzt werden.

6.2.2

Das Gesuch des Gesuchstellers auf unentgeltliche Rechtspflege ist als gegenstandslos geworden von der Kontrolle abzuschreiben.

6.2.3

Für ihre eigenen Parteikosten hat die Gesuchsgegnerin ein Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung ihres Rechtsvertreters zum unentgeltlichen Rechtsbeistand gestellt. Für die Beurteilung der Mittellosigkeit als Anspruchsvoraussetzung gem. Art. 117 ZPO wird darauf abgestellt, ob die gesuchstellende Partei in der Lage ist, die zu erwartenden Kosten aus ihrem Vermögen oder ihrem dem zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss innert ansehbarer Zeit zu tilgen (BGE 135 I 221 Erw. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Der zivilprozessuale Zwangsbedarf setzt sich zusammen aus dem betreibungsrechtlichen Existenzminimum und einem Zuschlag in der Höhe von 25% des betreibungsrechtlichen Grundbetrages (AGVE 2002 Nr. 15, S. 65 ff.).

Die Gesuchsgegnerin weist ein Nettoeinkommen von Fr. 1'284.95 aus und kann damit ihr erweitertes Existenzminimum offensichtlich nicht decken. Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher gutzuheissen.