OG O1Z-17-5

A. Übersicht

Am 10. Januar 1985 gründeten die beiden Parteien zusammen mit E___ die C___ AG mit Sitz in D___. Alle drei Aktionäre waren bei der Gründung im Verwaltungsrat vertreten, der Beklagte und E___ hatten zudem die Geschäftsleitung inne. Am 23. Januar 1985 vereinbarten diese drei Aktionäre einen Aktionärbindungsvertrag (nachfolgend ABV; act. B 4/3/1). Dieser beinhaltete unter anderem Abmachungen über den Anspruch der drei Gründeraktionäre auf Einsitznahme in den Verwaltungsrat (Ziff. 5) und auf Ausschüttungen der Aktiengesellschaft an sie (Ziff. 8). Insbesondere wurde bestimmt, dass B___ als nichtgeschäftsführender Aktionär in bestimmtem Umfang Anspruch auf eine Ausschüttung hatte, sobald der Lohn von A___ eine gewisse Schwelle überschritt. Der Vertrag wurde "unkündbar auf unbestimmte Zeit abgeschlossen" und Änderungen waren nur mit dem schriftlichen Einverständnis aller drei Gründeraktionäre möglich (Ziff. 11). Für den Fall der Verletzung des ABV durch eine Vertragspartei wurde eine Konventionalstrafe von CHF 40'000.00 pro Widerhandlungsfall statuiert (Ziff. 12).

Im Dezember 1986 schied B___ aus dem Verwaltungsrat aus (act. B 3/11/18). Im Jahr

1998 fanden unter den drei Aktionären Gespräche über eine Anpassung des ABV statt (act. B 3/11/12), die jedoch ergebnislos verliefen. Dies hatte zur Folge, dass A___ am

28. April 1999 diesen Vertrag kündigte (act. B 3/11/13). B___ widersetzte sich dieser Kündigung und hielt am ABV weiter fest (act. B 4/19/20). An der Generalversammlung vom 1. November 1999 beantragte er seine Wahl in den Verwaltungsrat, wurde jedoch nicht gewählt (act. B 3/11/15, S. 8). Auch in den Folgejahren wurde er nicht in den Verwaltungsrat gewählt, zuletzt war dies an der Generalversammlung vom 12. Juni 2014 der Fall (act. B 3/3/3 bis B 3/3/8 und B 3/27/22). Per Ende 2001 schieden A___ und E___ aus dem Verwaltungsrat aus (act. B 3/10, S. 14). E___ verstarb im Januar 2004.

B___ beantragt gestützt auf den ABV seine Wahl in den Verwaltungsrat. Weiter beantragt er die Leistung einer Konventionalstrafe durch den Beklagten für seine wiederholte Nichtwahl in den Verwaltungsrat und die unterbliebenen Ausschüttungen, die ihm nach seiner Auffassung im Zusammenhang mit den Lohnzahlungen an den Beklagten zustehen. A___ bestreitet die weitere Gültigkeit des ABV nach der Kündigung im Jahre

1999 und weist die Begehren von B___ daher zurück.

B. Prozessgeschichte vor den kantonalen Gerichten

a) B___ stellte am 21. Dezember 2012 beim Vermittleramt Appenzeller Vorderland das Vermittlungsbegehren. Die Vermittlung fand am 13. Februar 2013 statt und endete ohne Einigung der Parteien, weshalb dem Kläger und Berufungsbeklagten (nachfolgend Berufungsbeklagter) gleichentags die Klagebewilligung ausgestellt wurde.

b) Das Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden, 1. Abteilung, hiess die Klage mit Urteil vom

28. Mai 2015 gut und verpflichtete den Beklagten und Berufungskläger (nachfolgend Berufungskläger), dem Berufungsbeklagten CHF 160‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit 11. Juni 2009, Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit 30. Juni 2011, Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit

28. Juni 2012 und Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit 23. Oktober

2012 zu bezahlen. Weiter wurde der Berufungskläger unter Androhung von Busse oder Haft gemäss Art. 292 StGB für den Unterlassungsfall verpflichtet, den Berufungsbeklagten an der nächsten Generalversammlung der C___ AG in den Verwaltungsrat zu wählen, solange der Berufungsbeklagte sich für dieses Amt zur Verfügung stellt. Die Gerichtskosten im Umfang von insgesamt CHF 12‘400.00 wurden dem Berufungskläger auferlegt und dieser wurde verpflichtet, dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 15‘994.80 zu bezahlen (Verfahren O1Z 15 11, act. B 2/3).

c) Die Berufung von A___ wies das Obergericht Appenzell Ausserrhoden mit Urteil vom 22. August 2016 ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil in allen Punkten. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von CHF 18‘000.00, wurden dem Berufungskläger auferlegt, unter Anrechnung des von ihm geleisteten Kostenvorschusses von CHF 15‘000.00. Zudem hatte der Berufungskläger den Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung mit CHF 7‘804.10 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu entschädigen (Verfahren O1Z 15 11, act. B 2/16).

C. Verfahren vor Bundesgericht

a) Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragte A___ dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts kostenfällig aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. B___ ersuchte um kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.

b) Die I. zivilrechtliche Abteilung des Bundesgerichts hat die Beschwerde mit Urteil vom

27. Juni 2017 teilweise gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid aufgehoben. Es hat A___ verpflichtet, B___ CHF 120‘000.00 zuzüglich Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit 11. Juni 2009, Zins von 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit

30. Juni 2011 und Zins zu 5 % auf einem Betrag von CHF 40‘000.00 seit 28. Juni 2012 zu bezahlen. Im Übrigen wurde die Klage abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 8‘000.00 wurden den Parteien je zur Hälfte auferlegt und für das bundesgerichtliche Verfahren wurde keine Parteientschädigung zugesprochen. Zur Neufestsetzung der Kosten des kantonalen Verfahrens wurde die Sache an das Obergericht Appenzell Ausserrhoden zurückgewiesen (Urteil Bundesgericht 4A_45/2017, act. B 1).

In materiell-rechtlicher Hinsicht gelangte das Bundesgericht zum Schluss, insgesamt bewirke die Ausgestaltung des Vertrages, der bei Erlass des erstinstanzlichen Urteils seit rund 30 Jahren bestanden habe, eine erhebliche einschneidende Einschränkung in der persönlichen Gestaltungsfreiheit des Berufungsklägers bei der Nachfolgeregelung. Der ABV erscheine - eine Generation nach dessen Abschluss - als die Freiheiten des Berufungsklägers nunmehr übermässig beschränkend im Sinne von Art. 27 Abs. 2 ZGB. Dem sei Rechnung zu tragen, indem der Vertrag zeitlich begrenzt werde und mit Wirkung ex nunc dahinfalle. Demzufolge könne der Berufungskläger auch nicht verpflichtet werden, den Berufungsbeklagten an der nächsten Generalversammlung in den Verwaltungsrat zu wählen (Urteil Bundesgericht 4A_45/2017 E. 5.6.2, act. B 1). Es gebe keinen Grund, davon auszugehen, dass die Abfindung nicht mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses per Ende 2001 hätte fällig sein sollen. Sei die Abfindung des Berufungsklägers aber per Ende 2001 fällig gewesen, so seien es auch die Beteiligungsforderung des Berufungsbeklagten gemäss Ziffer 8 lit. a/cc ABV resp. das diesbezügliche Garantieversprechen. Damit habe die Verjährung begonnen (Art. 130 Ab.

1 OR). Als das Schlichtungsbegehren als erste verjährungsunterbrechende Handlung im Dezember 2012 gestellt worden sei, seien diese Forderungen daher bereits verjährt gewesen (Urteil Bundesgericht 4A_45/2017 E. 6.2, act. B 1). Zu den drei Konventionalstrafen, die aufgrund der Nichtwahl des Berufungsbeklagten in den Verwaltungsrat verfallen seien, äussere der Berufungskläger sich nicht. Da der ABV während dem insofern relevanten Zeitraum noch gültig gewesen sei, bleibe es diesbezüglich beim angefochtenen Urteil (Urteil Bundesgericht 4A_45/2017 E. 6.4, act. B 1). A___ dringe mit seiner Beschwerde teilweise durch. Die Klage sei abzuweisen, soweit es um die Verpflichtung zur (künftigen) Wahl von B___ in den Verwaltungsrat der C___ AG gehe sowie hinsichtlich der Zahlung von CHF 40‘000.00 nebst Zins zu 5 % seit 23. Oktober 2012. Im Übrigen, d.h. hinsichtlich der Zahlung von CHF 120‘000.00 nebst Zins zu 5 % ab drei unterschiedlichen Zeitpunkten, sei das vorinstanzliche Urteil hingegen zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Prozesses rechtfertige es sich für das bundesgerichtliche Verfahren, die Kosten von CHF 8‘000.00 den Parteien je hälftig aufzuerlegen und keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Sache werde zur Neuverlegung der Kosten des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurückgewiesen (Urteil Bundesgericht 4A_45/2017 E. 7, act. B 1).

D. Schriftenwechsel nach der Rückweisung durch das Bundesgericht

a) Die Verfahrensleitung gab den Parteien am 11. Juli 2017 Gelegenheit, innert Frist eine abschliessende Stellungnahme einzureichen. Im Übrigen wurde darauf hingewiesen, dass das Verfahren schriftlich durchgeführt werde (act. B 4).

b) Der Berufungskläger verwies auf die Kostenverlegung im Entscheid des Bundesgerichts und liess mit Bezug auf die kantonalen Gerichtsverfahren eine identische Regelung beantragen, mithin dass die Parteikosten (Anm. der Unterzeichneten: recte die Gerichtskosten) hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen seien (act. B 5).

c) Der Berufungsbeklagte hielt fest (act. B 7), der Streitwert betrage unstreitig CHF 170‘000.00, wovon ein Betrag von CHF 160‘000.00 auf das Rechtsbegehren Ziffer 1 und ein Betrag von CHF 10‘000.00 auf das Rechtsbegehren Ziffer 2 entfalle. Dem Berufungsbeklagten seien seitens des Bundesgerichtes CHF 120‘000.00, somit 71 % der eingeklagten Forderung, zugesprochen worden. Dass das Bundesgericht die Prozesskosten trotz des Obsiegens des Berufungsbeklagten hälftig verteilt habe, sei klar willkürlich, habe aber nicht angefochten werden können. Im vorinstanzlichen Verfahren präsentiere sich das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen anders als im bundesgerichtlichen Verfahren: Das Bundesgericht habe in seinem Urteil klar und unmissverständlich festgehalten, dass der ABV zwischen den Parteien ausdrücklich „mit Wirkung ex nunc“, d.h. per Datum des letztinstanzlichen Entscheids, dahinfalle. Mit anderen Worten sei der ABV zwischen den Parteien zum Zeitpunkt des Urteils des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 22. August 2016 noch aufrecht gewesen und habe volle Gültigkeit beansprucht. Damit habe zu diesem Zeitpunkt aber auch die Verpflichtung des Berufungsklägers, den Berufungsbeklagten in den Verwaltungsrat zu wählen, nach wie vor bestanden. Erst mit Datum des Urteils des Bundesgerichts vom

27. Juni 2017 sei diese Verpflichtung zusammen mit dem übrigen Vertrag nachträglich dahingefallen. Folglich gebe es keinen Grund, den Berufungsbeklagten in Bezug auf sein

Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2 in den vorinstanzlichen Verfahren, in welchen ihm der fragliche Anspruch auf Zuwahl in den Verwaltungsrat somit auch nach der Auffassung des Bundesgerichts (noch) völlig zu Recht anerkannt worden sei, als unterlegen zu betrachten und ihn deshalb kostenfällig werden zu lassen. Vielmehr habe der Berufungsbeklagte in den Verfahren vor Kantons- und Obergericht des Kantons Appenzell Ausserrhoden in diesem Punkt auch nach Auffassung des Bundesgerichts noch obsiegt. Somit habe der Berufungsbeklagte vor Kantons- und Obergericht Appenzell Ausserrhoden also zu CHF 130‘000.00 von CHF 170‘000.00 und damit in einem Verhältnis von 76 % zu 24 % obsiegt. In diesem Verhältnis von 76 % zu Gunsten des Berufungsbeklagten und 24 % zu Gunsten des Berufungsklägers seien folglich auch die Kosten des Verfahrens vor Kantons- und Obergericht Appenzell Ausserrhoden zu verteilen.

d) Dagegen liess der Berufungskläger einwenden (act. B 10), der ABV sei im Zeitpunkt des Urteils des Obergerichtes Appenzell Ausserrhoden nicht mehr in Kraft gewesen. Dies aus folgendem Grund: Die „ex nunc“-Wirkung beziehe sich auf den Zeitpunkt der Verweigerung des Berufungsklägers, den AVB zu erfüllen, und nicht auf den Zeitpunkt des Bundesgerichtsurteils. Würde letztere Auffassung vertreten, würde das fragliche Urteil ad absurdum führten. Das Bundesgericht stelle doch gerade fest, dass im vorliegenden Fall die Vertragsauflösung nicht, wie von den Vorinstanzen irrtümlicherweise festgehalten, mittels Gestaltungsklage herbeizuführen war. Der exakte Zeitpunkt der „ex nunc“-Wirkung werde nicht erwähnt. Aus den Urteilserwägungen ergebe sich aber implizit, dass die Verweigerung der Wahl in den Verwaltungsrat im Jahr 2012 noch „rechtens“ gewesen sei und die Konventionalstrafe gestützt auf die Nichtwahl im Jahr 2012 sei vom Bundesgericht bestätigt worden. In Bezug auf künftige Wahlen habe das Bundesgericht festgehalten, dass der Berufungskläger nicht verpflichtet werden könne, den Berufungsbeklagten an der nächsten Generalversammlung noch in den Verwaltungsrat zu wählen. Da der Klage mit Bezug auf Ziff. 2 des Rechtsbegehrens aufschiebende Wirkung zugekommen sei (auch für das Verfahren vor Bundesgericht), habe spätestens ab Einleitung der Klage keine Verpflichtung mehr bestanden, den Berufungsbeklagten in den Verwaltungsrat zu wählen. Der Streitwert sei erst mit dem Bundesgerichtsurteil in Rechtskraft erwachsen. Es gebe keinen ersichtlichen Grund, für die vorinstanzlichen Verfahren von der vom Bundesgericht festgehaltenen Kostenverteilung abzuweichen. Die Prozesskosten der vorinstanzlichen Verfahren seien daher von den Parteien je zur Hälfte zu tragen und die Parteikosten wettzuschlagen.

e) Die Kostennote von RA BB___ datiert vom 11. September 2017 (act. B 8), diejenige von RA AA___ vom 1. November 2017 (act. B 14).

E. Entscheid des Obergerichts

Das Obergericht führte seine Beratung am 8. Mai 2018 durch und eröffnete sein Urteil den Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 15).