OG O1Z-17-7

1. Formelles

1.1 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, hat dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1 ZPO). Die betroffene Gerichtsperson nimmt zum Gesuch Stellung (Art. 49 Abs. 2 ZPO).

Der Gesuchsteller hat am 23. Oktober 2017 (Postaufgabe) ein Ausstandsgesuch gegen Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler in dessen Funktion als Einzelrichter des Obergerichts eingereicht. Letzterer hat dieses an eine Abteilung des Obergerichts weitergeleitet und gleichzeitig das Vorliegen eines Ausstandsgrundes bestritten (act. 2). Der vom Gesetz vorgeschriebene Ablauf wurde somit eingehalten.

1.2 Wird der geltend gemachte Ausstandsgrund - wie hier - bestritten, so entscheidet das Gericht (Art. 50 Abs. 1 ZPO). Der Entscheid ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 ZPO). Sofern ein unteres Gericht über den Ausstand entscheidet, unterliegt der Entscheid der Beschwerde (Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO); ist ein oberes Gericht zuständig, steht grundsätzlich die Beschwerde in Zivilsachen offen (Art. 92 Abs. 1 Bundesgerichtsgesetz, SR 173.110)1. Im Unterschied zur Regelung in der Strafprozessordnung (vgl. Art. 59 StPO) hat der Bundesgesetzgeber darauf verzichtet, die funktionelle Zuständigkeit für den Ausstandsentscheid zu regeln. Diese ergibt sich daher gemäss Art. 3 ZPO aus dem kantonalen Gerichtsorganisationsrecht2.

GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 2 zu Art. 50 ZPO; STEPHAN W ULLSCHLEGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 15 zu Art. 50 ZPO. REGINA KIENER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], ZPO, 2. Aufl. 2014, N. 1 zu Art. 50 ZPO; STEPHAN W ULLSCHLEGER, a.a.O., N. 1 zu Art. 50 ZPO.

Ist ein Ausstandsgrund streitig, so entscheidet gegenüber Mitgliedern und Gerichtsschreibern oder Gerichtsschreiberinnen des Kantons- und Obergerichtes die betreffende Abteilung unter Beizug eines Ersatzmitgliedes (Art. 47 Abs. 1 lit. c Justizgesetz, JG, bGS 145.31).

Das vorliegende Ausstandsgesuch wurde somit der für die Beurteilung zuständigen Behörde gemäss Art. 47 Abs. lit. c JG unterbreitet.

1.3 Nach Art. 49 Abs. 1 ZPO können lediglich die Parteien den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen. Beim Gesuchsteller handelt es sich um den Beschwerdeführer in einem Rechtsöffnungsverfahren (Verfahren Nr. ERZ 17 24) und er ist daher berechtigt, ein Ausstandsbegehren zu stellen.

1.4 Will eine Partei in einem Zivilverfahren den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat sie gemäss Art. 49 Abs. 1 ZPO dem Gericht unverzüglich ein entsprechendes Gesuch zu stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat. Der Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 52 ZPO) verlangt von den Parteien, dass sie das Gesuch unverzüglich stellen, nachdem sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erlangt haben, allenfalls auch während laufender Gerichtsverhandlung. Anders als in Art. 51 Abs. 1 ZPO stellt das Gesetz indes keine nach Tagen bemessene Frist auf. In der Regel ist darauf abzustellen, ab welchem Zeitpunkt eine entsprechende Rüge den Parteien objektiv zumutbar war3. Auf jeden Fall kann dies in Anwendung der ZPO nicht eine kürzere Frist als 10 Tage bedeuten4.

Im Beschwerdeverfahren ERZ 17 24 gegen den Rechtsöffnungsentscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts wurde A___ mit Verfügung vom 11. Oktober 2017 (verschickt am 12. Oktober 2017) aufgefordert, innert 10 Tagen einen Kostenvorschuss von CHF 600.00 zu leisten (act. 3/4). Diese konnte er frühestens am 13. Oktober 2017 zur Kenntnis nehmen. Das Ausstandsbegehren vom 23. Oktober 2017 (Postaufgabe, act. 1) erweist sich somit als rechtzeitig.

REGINA KIENER, a.a.O., N. 5 zu Art. 49 ZPO; STEPHAN W ULLSCHLEGER, a.a.O., N. 9 zu Art. 49 ZPO; PETER DIGGELMANN, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N. 3 zu Art. 49 ZPO.

1.5 Der Entscheid über das Ausstandsbegehren stellt eine prozessleitende Verfügung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 ZPO dar5 und ergeht daher als Beschluss. In der Terminologie des Bundesgerichtsgesetzes (vgl. Art. 92 Abs. 1 BGG) handelt es sich demgegenüber um einen Zwischenentscheid.

2. Materielles - Vorliegen eines Ausstandsgrundes

2.1 Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren damit (act. 1), dass er als Beschuldigter zur Vorbereitung auf die Gerichtsverhandlung wissen müsse, wie die Ermittlungsergebnisse der Staatsanwaltschaft oder des Klägers aussähen. Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler habe nicht ermittelt. Weil dieser nicht bereit sei, ihm das rechtliche Gehör bei der Verhandlung zu gewähren, sondern der nicht spezifizierten Gebühreneintreibung nachgehe, müsse er ein Ausstandsbegehren stellen, damit ein anderer Richter ihm seine Rechte als Beschuldigter mitteile. Weiter führte er aus, dass sämtliche Formgebrechen der Behörden im Vorfeld nicht in die Rechtsöffnung miteinbezogen worden seien. Die Strafbehörden hätten rechtsunkundige Parteien jedoch auf ihre Rechte aufmerksam zu machen; er verweise auf Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO.

In der Stellungnahme vom 7. November 2017 ergänzte A___ (act. 5), er werte es als Schikane, wenn in einem Verfahren, bei dem es um eine Busse von CHF 300.00 gehe, ein Kostenvorschuss von CHF 600.00 verlangt werde, obwohl seine finanzielle Situation bekannt sei. Die Behörden hätten seine Fragen unentgeltlich zu beantworten und ihm Rechtshilfe zu leisten. Das Ausstandsbegehren stütze sich auf Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO. Richter lic. iur. Walter Kobler habe mit dem Entscheid vom 29. Juli 2016 die Hinterlegung des Schiedsurteils vom 14. Oktober 2015 entgegen Art. 356 Abs. 1 lit. b ZPO und Art. 25 Abs. 1 lit. c Justizgesetz verweigert. Die Entscheidung des Bundesgerichts befinde sich in Revision und werde von der Anwaltskanzlei Walder Wyss AG durch RA Philippe Nordmann weiterhin um jeden Preis erfolgreich verzögert. Die Revision und die gründliche Überprüfung der Vorgehensweise des Bundesgerichts sowie der Anwaltskanzlei in diesem Fall würden den Frieden und die Rechtssicherheit in der Schweiz zukünftig wesentlich besser gewährleisten. Die Hinterlegung des Schiedsurteils vom 14. Oktober 2015 falle in die Zuständigkeit des Obergerichts. Es sei für ihn eindeutig, dass Richter lic. iur. Walter Kobler eine Freundschaft zur Kanzlei Walder Wyss habe sowie eine Feindschaft gegenüber seinem Rechtsbeistand Beowulf von Prince und ihm selbst aus

DAVID RÜETSCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N. 3 zu Art. 50 ZPO; REGINA KIENER, a.a.O., N. 4 zu Art. 50 ZPO.

anderen Gründen. Mit der Besetzung durch Richter lic. iur. Walter Kobler werde ihm in diesem Verfahren die Chance auf einen neutralen Richter verwehrt.

2.2 Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler führte aus (act. 2), er habe im Verfahren ERZ 17 24 eine Beschwerde gegen einen Rechtsöffnungsentscheid des Einzelrichters des Kantonsgerichts zu beurteilen. Es handle sich also um eine zivilrechtliche Angelegenheit, weshalb nicht die StPO, sondern die ZPO anwendbar sei. Im Verfahren selbst habe er erst einen Vorschuss verlangt. Weitere Verfahrensschritte seien noch nicht erfolgt und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Beschwerdeführers gar noch nicht möglich.

2.3 Das Ausstandsgesuch bedarf einer Begründung; die gesuchstellende Partei hat ihre Rüge zu substanziieren und die konkreten Umstände darzulegen, welche eine unvoreingenommene Beurteilung der Streitigkeit durch die betroffene Gerichtsperson in Frage stellen. Die nicht weiter begründete Behauptung fehlender Unabhängigkeit oder die Äusserung subjektiver Befürchtungen genügt nicht6. Da es sich bei der Befangenheit um einen inneren Zustand handelt, kann dieser nicht förmlich bewiesen werden. Gleichzeitig kann die pauschale und nicht weiter begründete Behauptung der Befangenheit mit Blick auf die Garantie des gesetzlichen Richters nicht den Ausstand zur Folge haben. Nach Gesetz sind die den Ausstand belegenden Tatsachen deshalb glaubhaft zu machen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnten7.

Die Ablehnung setzt nicht voraus, dass der Richter tatsächlich befangen ist. Bei der Beurteilung solcher Umstände sind das subjektive Empfinden einer Partei oder rein persönliche Eindrücke nicht ausschlaggebend. Vielmehr genügen Umstände, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Solche objektiv festgestellten Umstände können entweder in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen äusseren Gegebenheiten funktioneller und organisatorischer Natur begründet sein. Mit anderen Worten muss gewährleistet sein, dass der Prozess aus Sicht aller Beteiligten als offen erscheint8. Der Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter umfasst indessen nicht auch die Garantie auf einen jederzeit fehlerfrei

REGINA KIENER, a.a.O., N. 3 zu Art. 49 ZPO. REGINA KIENER, a.a.O., N. 4 zu Art. 49 ZPO mit weiteren Hinweisen; ähnlich STEPHAN W ULLSCHLEGER, a.a.O., N. 3 zu Art. 49 ZPO. MARC W EBER, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 3 zu Art. 47 ZPO.

arbeitenden Richter. Verfahrens- oder Einschätzungsfehler sind deshalb ebenso wenig Ausdruck einer Voreingenommenheit wie ein inhaltlich falscher Entscheid in der Sache oder Fehler in der Verhandlungsführung. Solche Fehler können nur ausnahmsweise die Unbefangenheit einer Gerichtsperson in Frage stellen. Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlende Distanz und Neutralität beruht. Es muss sich um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung der Richterpflichten darstellen. Selbst die Tatsache, dass ein Obergerichtsurteil vom Bundesgericht zum zweiten Mal aufgehoben und zurückgewiesen werden musste, vermag noch keinen Anschein der Befangenheit zu erwecken9. Der Anspruch auf einen unparteiischen Richter steht mit dem Anspruch auf den ordentlicher weise gesetzlich vorgesehenen Richter in einem gewissen Spannungsverhältnis. Der Ausstand soll nicht leichthin, sondern nur aus erheblichen Gründen bewilligt werden. Der Ausstand muss eine Ausnahme bleiben; sonst bestünde die Gefahr, dass die regelhafte Zuständigkeitsordnung für die Gerichte bis zu einem gewissen Grade illusorisch und die Garantie des verfassungsmässigen Richters von dieser Seite her ausgehöhlt werden könnte10.

Kein Ausstandsgrund liegt gegenüber einem Richter vor, der in einem früheren Verfahren in einer anderen Sache gegen eine Partei entschieden hat11.

2.4.1 Im Ausstandsgesuch vom 23. Oktober 2017 (act. 1) nimmt der Gesuchsteller zunächst Bezug auf das Strafverfahren und rügt, dass Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler keine Ermittlungen angestellt und ihn nicht auf seine Rechte nach Art. 143 Abs. 1 lit. c. StPO aufmerksam gemacht hat.

Dabei verkennt der Gesuchsteller, dass das Urteil des Bezirksgerichts Appenzell Innerrhoden in Rechtskraft erwachsen ist und im Rechtsöffnungsverfahren nicht (mehr) über die materielle Rechtslage bzw. den Bestand und die Höhe der betriebenen Forderung, sondern im Grundsatz nur über deren Vollstreckbarkeit zu entscheiden ist12. Auf diesen Umstand hat ihn bereits der Einzelrichter des Kantonsgerichts im Entscheid vom 21. August 2017 zu Recht hingewiesen (act. 3/3/9 E. 2.2, S. 4). Folgerichtig ist der Einzelrichter des Kantonsgerichts im summarischen Rechtsöffnungsverfahren auch nicht

MARC W EBER, a.a.O., N. 4 zu Art. 47 ZPO mit weiteren Hinweisen; ähnlich STEPHAN W ULLSCHLEGER, a.a.O., N. 35 zu Art. 47 ZPO MARC W EBER, a.a.O., N. 6 zu Art. 47 ZPO. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, 2. Aufl. 2010, N. 2 und 2a zu Art. 81 SchKG mit Verweisen; BGE 135 III 315 E. 2.3.

auf angebliche Mängel des Strafverfahrens eingegangen. Die obenstehenden Rügen hätte der Gesuchsteller vielmehr im Strafverfahren vor dem Bezirksgericht Appenzell Innerrhoden anbringen können und müssen.

Der Vorwurf, Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler habe in seiner Funktion als Einzelrichter des Obergerichts in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Rechtsöffnungsentscheid nicht ermittelt und den Beschwerdeführer nicht gestützt auf Art. 143 Abs. 1 lit. c StPO über seine Rechte aufgeklärt, ist somit von vorneherein nicht geeignet, die Befangenheit des entsprechenden Richters zu belegen.

2.4.2 Weiter begründet der Gesuchsteller sein Ausstandsbehren sinngemäss damit, es sei nicht korrekt, im Wissen um seine finanziellen Verhältnisse in einem Verfahren, bei dem es um eine Busse von CHF 300.00 gehe, einen Kostenvorschuss von CHF 600.00 zu verlangen (act. 5).

Auch dieser Einwand vermag keine Befangenheit zu begründen. Art. 98 ZPO ermächtigt das Gericht bzw. im vorliegenden Fall den Einzelrichter des Obergerichts explizit, von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten zu verlangen. Von dieser Befugnis machen die Gerichte im Kanton Appenzell Ausserrhoden in ständiger Praxis Gebrauch. Kommt hinzu, dass es im Rechtsöffnungsverfahren gerade nicht um die Busse von CHF 300.00, sondern um die im Strafverfahren entstandenen Verfahrenskosten von insgesamt CHF 3‘445.30 geht (act. 3/3/1E). Wenn der Gesuchsteller sich gegen die Pflicht, einen Kostenvorschuss zu leisten, wehren will, hätte er entweder die entsprechende Verfügung anfechten oder ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und/oder unentgeltlichen Rechtsverbeiständung einreichen müssen. Auf beide Möglichkeiten wird in der Verfügung des Einzelrichters des Obergerichts korrekt hingewiesen (act. 3/4).

2.4.3 Unbehelflich ist der Vorwurf, das rechtliche Gehör bei der Verhandlung sei nicht gewährt worden (act. 1). Wie der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme zu Recht ausgeführt hat, hat er A___ im Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO erst verpflichtet, einen Kostenvorschuss zu leisten. Weitere Verfahrensschritte, wozu später auch die Gewährung des rechtlichen Gehörs gehört, sind noch nicht erfolgt.

2.4.4 Nach dem oben Gesagten (E. 2.3) lässt sich schliesslich auch aus dem Umstand, dass Obergerichtsvizepräsident Walter Kobler im Juli 2016 offenbar einen für den Gesuchsteller nachteiligen Entscheid gefällt hat, keine Befangenheit ableiten. Einmal abgesehen davon, dass das fragliche Verfahren zurzeit offenbar vor dem Bundesgericht hängig ist (ein falscher Entscheid wird bisher also nur vom Gesuchsteller behauptet und steht objektiv mitnichten fest), hätte dies nach ständiger Praxis und Lehre keinen Ausstand zur Folge. Dies wird nur bei wiederholten oder sehr krassen Fehlern in Betracht gezogen. Solche sind vorliegend bloss pauschal behauptet, aber in keiner Weise belegt worden.

2.5 Die gesamten Umstände lassen nach Ansicht des Obergerichts in keiner Weise darauf schliessen, dass es sich beim Gesuchsgegner nicht um einen unvoreingenommenen und unparteiischen Richter handeln würde. Aus diesem Grund ist das Ausstandsbegehren abzuweisen.

3. Kosten und Entschädigung

Die Kosten des Ausstandsverfahrens richten sich nach dem kantonalen Recht, die Verteilung ist nach den Art. 104 ff. ZPO vorzunehmen13.

A___ unterliegt mit seinem Ausstandsbegehren und hat daher nach Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten zu tragen. Die Gerichtsgebühr wird mit Rücksicht auf die angeblich beschränkten finanziellen Mittel des Gesuchstellers auf CHF 500.00 festgesetzt (Art. 29 Abs. 1 lit. a Gebührenordnung, bGS 233.3).

Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: an den Gesuchsteller nicht, weil er unterliegt (Art. 95 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 106 Abs. 1 ZPO), an den Gesuchsgegner nicht, weil er keine Entschädigung verlangt hat14.

STEPHAN W ULLSCHLEGER, a.a.O., N. 13 zu Art. 50 ZPO; PETER DIGGELMANN, a.a.O., N. 7 zu Art. 50 ZPO. RÜEGG/RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 105 ZPO; DAVID JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, N. 6 zu Art. 105 ZPO.