350 11 457

2.

2.1 Ein sogenannter IMSI-Catcher ist ein besonderes Gerät,.welches zur Feststellung spezifischer Daten,.dank denen ein verwendetes Mobiltelefongerät identifiziert werden kann,.dient. Bei diesen Daten handelt es sich beispielsweise um die internationale Identifikationsnummer des Geräts (IMEI-Nummer) oder um die Kartennummer bzw. internationale Identifikationsnummer (IMSI) der vom Benutzer verwendeten Identifikationskarte (SIM-Nummer). Da der Einsatz eines IMSI-Catchers die ungefähre Kenntnis des Standorts des Mobiltelefons bedingt,.kommt dessen Einsatz dann in Betracht,.wenn bekannt ist,.dass an einem bestimmten Ort Mobilfunktelekommunikation betrieben wird,.nähere Erkenntnisse über die Identität des Teilnehmers oder das verwendete Mobiltelefon jedoch nicht vorliegen oder der Benutzer verschiedene SIM-Karten gebraucht. Der IMSI-Catcher macht sich zunutze,.dass alle Mobiltelefone,.die im empfangsbereiten Zustand mitgeführt werden,.sich in kurzen Abständen bei der gerade "zuständigen" Basisstation des Mobilfunknetzes anmelden. Die Erfassung der IMSI- und IMEI-Nummern erfolgt dadurch,.dass innerhalb einer solchen Funkzelle eine Basisstation des Mobilfunknetzes durch den IMSI-Catcher simuliert wird. Sämtliche eingeschalteten Mobiltelefone,.die sich im Einzugsbereich des IMSI-Catchers befinden,.senden nunmehr ihre Daten an diesen (Urteil des Bundesverfassungsgerichts (Deutschland) vom 22. August 2006,. 2 BvR 1345/03 , Erw. A.I.10 ff.; Erläuternder Bericht zur Änderung des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF), S. 44). Beim Einsatz eines IMSI-Catchers "kommunizieren" ausschliesslich technische Geräte miteinander. Es fehlt an einem menschlich veranlassten Informationsaustausch, der sich auf Kommunikationsinhalte bezieht. Das Aussenden der Daten erfolgt unabhängig von einem konkreten Kommunikationsvorgang oder dem Aufbau einer Kommunikationsverbindung. Es handelt sich dabei um Daten in Zusammenhang mit der Betriebsbereitschaft des Mobiltelefons. Sie ermöglichen keinen Rückschluss auf die Kommunikationsbeziehungen und -inhalte ( 2 BvR 1345/03 , Erw. B.II.57). Zusätzlich kann durch einen

IMSI-Catcher auch der Standort eines Mobiltelefongeräts ermittelt werden bzw. es können Gespräche abgehört werden (SOPHIE DE SAUSSURE, Le IMSI-Catcher: fonctions, applications pratiques et légalité, in: Jusletter, 30. November 2009, Rz. 6 ff.).

2.2 In Art. 280 StPO wird durch den Gesetzgeber der Einsatz und die Art der technischen Überwachung festgelegt, nicht aber, welche Geräte eingesetzt werden dürfen (ANNEGRET KATZENSTEIN, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 280 N 12). Im Rahmen einer technischen Überwachung ist der Einsatz eines IMSI-Catchers zur Standortermittlung, da dies unter die Standortermittlung nach Art. 280 lit. c StPO fällt (KATZENSTEIN, a.a.O., Art. 280 N 14; SAUSSURE, a.a.O., Rz. 50; Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 30. Mai 2011, 350 11 254), und zur Gesprächsüberwachung gemäss Art. 280 lit. a StPO zulässig (SAUSSURE, a.a.O., Rz. 54; anders: THOMAS HANSJAKOB, in: Andreas Donatsch/Thomas Hansjakob/Viktor Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), Art. 280 N 7). Die Staatsanwaltschaft will im vorliegenden Fall den Einsatz des IMSI-Catchers aber allein zur Ermittlung der vom Beschuldigten verwendeten IMSI- und IMEI-Nummern einsetzen. Diesbezüglich ist unbestritten, dass es sich nicht um eine technische Überwachung gemäss Art. 280 StPO handelt (SAUSSURE, a.a.O., Rz. 47; HANSJAKOB, a.a.O., Art. 280 N 18; Entscheide des Zwangsmassnahmengerichts vom 7. März 2011, 350 11 128, und 30. Mai 2011, 350 11 254), da die Aufzählung in den lit. a - lit. c abschliessend ist (KATZENSTEIN, a.a.O., Art. 280 N 12). Es muss deshalb nun geprüft werden, ob und gestützt auf welche Rechtsgrundlage der Einsatz eines IMSI-Catchers zur Identifikation der IMSI- und IMEI-Nummern möglich ist. Diesbezüglich haben sich Lehre und Rechtsprechung noch nicht geäussert.

2.3 Gemäss Art. 281 Abs. 4 StPO richtet sich der Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach den Art. 269 - 279 StPO. Gemäss Art. 273 Abs. 1 StPO (Erhebung von Randdaten) kann die Staatsanwaltschaft Auskunft darüber verlangen, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen die überwachte Person über den Post- oder Fernmeldeverkehr Verbindung hat oder gehabt hat (Teilnehmeridentifikation, lit. a) sowie über die Verkehrs- und Rechnungsdaten (lit. b). Diese Randdaten beziehen sich auf Informationen, welche etwa das Bestehen eines Fernmeldeanschlusses oder einer Verbindung zwischen zwei oder mehreren Personen, Telefonanschlüssen, die Person der Teilnehmer, den Standort eines Mobiltelefons, die bezahlten Gebühren etc. betreffen. Dabei handelt es sich um Daten, welche nicht den eigentlichen Telefonverkehr betreffen (NIKLAUS SCHMID, Praxiskommentar, Art. 273 N 2). Auch unter Art. 273 StPO fallen die sogenannten Antennensuchläufe, mit denen abgeklärt wird, über welche Mobiltelefone zu einem bestimmten Zeitpunkt im Bereich einer bestimmten Mobiltelefonantenne Gespräche geführt wurden (THOMAS HANSJAKOB, in: Andreas Donatsch / Thomas Hansjakob / Viktor Lieber [Herausgeber], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Zürich 2010, Art. 269 N 13 und Art. 273 N 4; MARC JEAN-RICHARDDIT-BRESSEL, in: Marcel Alexander Niggli / Marianne Heer / Hans Wiprächtiger [Herausgeber], Basler Kommentar, Schweizerische

Strafprozessordnung, Jugendstrafprozessordnung, Basel 2011, Art. 273 N 6). Damit ist es allenfalls möglich, einen Abonnenten zu ermitteln, der mit einem Handy zu einem genau ermittelten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort telefoniert hat (NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 273 N 5). In diesem Zusammenhang wird die Netzbetreiberin aufgefordert, darüber Auskunft zu geben, mit welchen Rufnummern zu den bekannten Zeitpunkten über eine oder mehrere bestimmte Antennen Gesprächsverbindungen aufgebaut worden sind (ROLAND WOLTER, in: Peter Goldschmid/Thomas Maurer/Jürg Sollberger, Kommentierte Textausgabe zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Bern 2008, S. 263).

2.4 Wie weiter oben ausgeführt, simuliert der IMSI-Catcher eine Mobilfunkantenne, so dass alle eingeschalteten Mobilfunktelefone mit diesem Kontakt aufnehmen. Insofern werden ungefähr dieselben Daten ersichtlich, wie bei einem Antennensuchlauf. Der einzige Unterschied besteht darin, dass bei einem IMSI-Catcher sämtliche eingeschalteten Mobiltelefone aufgezeigt werden und bei einem Antennensuchlauf nur die effektiv aufgebauten Verbindungen. Dabei ist allerdings festzustellen, dass das Ermitteln der Tatsache, dass durch eine bestimmte Person effektiv Gespräche geführt worden sind, ein grösserer Eingriff in das Grundrecht auf Schutz der Privatsphäre (Art. 13 BV) darstellt, als die Erkenntnis, dass sich ein eingeschaltetes Mobiltelefon an einem bestimmten Ort befunden hat. Durch Ersteres wird das effektive Kommunikationsverhalten (inkl. Standort) überprüft, durch Letzteres lediglich die Tatsache, dass ein Mobiltelefon eingeschaltet an einem bestimmten Standort war. Dadurch wird allenfalls das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die allgemeine Handlungsfreiheit betroffen. Mit anderen Worten verdient die vorgelagerte Kommunikationsanbahnung (Kontakt des Mobiltelefons mit einer Antenne) nicht den gleichen Schutz wie die effektiv getätigte Kommunikation und ihrer Umstände ( 2 BvR 1345/03 , B.II.60 f.). Es rechtfertigt sich deshalb, in Anwendung des Grundsatzes a maiore ad minus, den Einsatz eines IMSI-Catchers zur Identifikation von IMSI- und IMEI-Nummern als geringfügigeren Eingriff als ein zulässiger Antennensuchlauf ebenfalls unter Art. 273 StPO zu subsumieren. Auch die geplante Revision der StPO bezüglich dieses Punktes weist darauf hin, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass der Einsatz eines IMSI-Catchers zur Identifikation von IMSI- und IMEI-Nummern eine Telefonüberwachung darstellt und nicht eine technische Überwachung, soll doch der Einsatz von Geräten durch die Polizei, mit denen spezifische Kennzeichen von Mobiltelefongeräten ermittelt werden können, neu in Art. 270ter StPO geregelt werden (Vorentwurf vom 30. April 2010) und nicht im Rahmen der technischen Überwachungen gemäss Art. 280 f. StPO.2.5 Somit kann festgestellt werden, dass der Einsatz eines IMSI-Catchers zur Identifikation von IMSI- und IMEI-Nummern zulässig ist, wenn die Voraussetzungen von Art.273 StPO erfüllt sind

(anders: Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 22. Juni 2011, 350 11 284, welcher den entsprechenden Einsatz eines IMSI-Catchers als Vorstufe einer Telefonüberwachung gemäss Art. 269 StPO gewertet hat).