BEZ.2024.67

Ausstand

Rubrum

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ENTSCHEID

vom 16. Januar 2025

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw Liliane Obrecht

Parteien

A____ Beschwerdeführer

[...] Ehemann

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...] Ehefrau

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. November 2024

betreffend Ausstand

Sachverhalt

B____ (nachfolgend Ehefrau) und A____ (nachfolgend Ehemann) heirateten am [...] 2005. Am 11. März 2024 machte die Ehefrau beim Zivilgericht eine Scheidungsklage gegen den Ehemann anhängig. Mit Eingabe vom 30. April 2024 stellte der Ehemann ein Ausstandsgesuch gegen die instruierende Zivilgerichtspräsidentin [...] (nachfolgend Zivilgerichtspräsidentin). Mit Entscheid vom 16. Mai 2024 wies das Zivilgericht das Ausstandsbegehren ab. Auf die sinngemässe Beschwerde des Ehemanns gegen diesen Entscheid trat das Appellationsgericht mit Entscheid vom 1. Oktober 2024 nicht ein. Auf die Beschwerde des Ehemanns gegen diesen Entscheid trat das Bundesgericht mit Entscheid vom 19. November 2024 (5A_748/2024) ebenfalls nicht ein.

Am 23. Oktober 2024 verfügte die Zivilgerichtspräsidentin, dass die Ehegatten auf den 25. November 2024 in die Einigungsverhandlung geladen werden. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2024 erhob der Ehemann «Einspruch» gegen die Vorladung zur Einigungsverhandlung und stellte einen Befangenheitsantrag gegen die Zivilgerichtspräsidentin. Am 5. November 2024 verfügte die Zivilgerichtspräsidentin, dass die Eingabe des Ehemanns vom 31. Oktober 2024 der Ehefrau zur Kenntnis zugestellt werde (Ziff. 1), dass das erneute Ausstandsgesuch des Ehemanns einem anderen Präsidium zur Beurteilung überwiesen werde (Ziff. 2) und dass die auf den 25. November 2024 angesetzte Einigungsverhandlung wie angesetzt stattfinde (Ziff. 3).

Am 11. November 2024 reichte der Rekurrent beim Zivilgericht elektronisch eine Eingabe vom gleichen Tag ein. Damit legte er «Einspruch und Beschwerde» gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 ein und beantragte erneut ihren Ausstand sowie die Verschiebung der Einigungsverhandlung um zwei Monate. Die Zivilgerichtspräsidentin verfügte am 12. November 2024 unter anderem, dass die Eingabe des Ehemanns als Beschwerde an das Appellationsgericht und als wiederholtes Ausstandsgesuch an das mit dem Ausstandsgesuch vom 31. Oktober 2024 befasste Gerichtspräsidium weitergeleitet werde (Ziff. 1) und dass die Einigungsverhandlung wie angesetzt am 25. November 2024 stattfinde (Ziff. 3).

Die Prüfung der elektronischen Signatur der elektronischen Eingabe des Ehemanns vom 11. November 2024 hat ergeben, dass die elektronische Signatur ungültig ist und das Dokument nach dem Anbringen der Signatur verändert oder beschädigt worden ist. Am 15. November 2024 verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident deshalb, dass dem Ehemann eine Kopie seiner Eingabe vom 11. November 2024 zugestellt werde (Ziff. 1) und dass ihm eine Nachfrist bis zum 29. November 2024 angesetzt werde zur Verbesserung des Mangels seiner Beschwerde vom 11. November 2024 gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 (Ziff. 2). Der Verfahrensleiter wies den Ehemann darauf hin, dass der Mangel in der Ungültigkeit mindestens einer Unterschrift bestehe, dass die Verbesserung durch nochmalige elektronische Einreichung der Eingabe vom 11. November 2024 unter Einhaltung aller Anforderungen an den elektronischen Rechtsverkehr oder durch Einreichung der handschriftlich unterzeichneten Kopie der Eingabe vom 11. November 2024 in Papierform erfolgen könne und dass die Eingabe vom 11. November 2024 – soweit es sich dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 handelt – gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gelte, wenn der Mangel innert der angesetzten Frist nicht verbessert wird. Zudem setzte der Verfahrensleiter dem Ehemann eine Frist bis zum 29. November 2024 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 500.– für das Verfahren betreffend seine Beschwerde vom 11. November 2024 gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024. Die Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 15. November 2024 wurde gleichentags in Papierform eingeschrieben versandt. Gemäss Sendungsverfolgung wurde die eingeschriebene Sendung dem Ehemann am 28. November 2024 zugestellt.

Am 21. November 2024 reichte der Ehemann unter anderem beim Appellationsgericht elektronisch eine Eingabe vom gleichen Tag ein. Darin erklärte er, er habe festgestellt, dass ihm eingeschriebene Postsendungen geschickt worden seien. Er befinde sich im Spital und müsse vermutlich noch mindestens bis am 28. November 2024 dort bleiben. Eingeschriebene Postsendungen könnten nur von seiner Tochter abgeholt werden und dies würde für sie eine untragbare psychische Belastung darstellen. Daher ersuchte er um Zustellung der Schreiben per E-Mail. Entsprechend diesem Antrag verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident am 25. November 2024 unter anderem, dass dem Ehemann eine Kopie der Verfügung vom 15. November 2024 elektronisch zugestellt werde (Ziff. 2) und dass ihm die Nachfrist zur Verbesserung des Mangels seiner Beschwerde vom 11. November 2024 und die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses bis zum 6. Dezember 2024 erstreckt werden (Ziff. 3). Die Verfügung vom 25. November 2024 wurde dem Ehemann elektronisch gesendet.

Aufgrund von Problemen beim elektronischen Versand ist die gültige elektronische Zustellung der Verfügung vom 25. November 2024 nicht nachweisbar. Daher erstreckte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident am 12. Dezember 2024 die Nachfrist für die Verbesserung des Mangels der Beschwerde vom 11. November 2024 bis zum 10. Januar 2025 und setzte dem Ehemann für die Leistung des Kostenvorschusses eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 10. Januar 2025 an. Der Appellationsgerichtspräsident wies den Ehemann darauf hin, dass die Eingabe vom 11. November 2024 – soweit es sich dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 handelt – gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gelte, wenn der Mangel innert der angesetzten Nachfrist nicht verbessert wird, und dass bei Nichteinhaltung der Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Die Verfügung vom 12. Dezember 2024 wurde dem Ehemann am 19. Dezember 2024 in Papierform zugestellt. Innert den angesetzten Nachfristen hat der Ehemann weder den Mangel seiner Beschwerde vom 11. November 2024 verbessert noch den Kostenvorschuss geleistet.

Erwägungen

1.1

Gemäss Art. 132 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) «gilt die Eingabe als nicht erfolgt», wenn der Mangel innert der gerichtlichen Nachfrist nicht verbessert wird. Was unter dieser Rechtsfolge zu verstehen ist, ist umstritten. Nach der Rechtsprechung des Appellationsgerichts ist bei fruchtlosem Ablauf der Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 3, ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 2.3 mit Hinweisen; vgl. aus der neueren Judikatur und Literatur auch Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 130–132 N 18, für Klagen und Gesuche auch BGE 144 III 54 E. 4.1.3.5 und Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 132 N 10 sowie für den Fall, dass der Mangel eine Prozessvoraussetzung beschlägt, auch Gschwend, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art. 132 ZPO N 36a, und Jenny/Abegg, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 132 N 4; anderer Meinung Bachofner, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich 2025, Art. 132 N 24).

Hat wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen oder fällt das Rechtsmittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahin, so ist gemäss § 44 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) der Einzelrichter bzw. der Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig. Die frühere Praxis des Appellationsgerichts, gemäss der die Zuständigkeit für in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO gefällte Nichteintretensentscheide nicht beim Einzelrichter bzw. Verfahrensleiter, sondern beim Ausschuss (heute Dreiergericht) des Appellationsgerichts liegt (AGE BEZ.2012.87 vom 27. Dezember 2012 E 1.2, BE.2011.201 vom 23. Februar 2012 E. 1.2), kann keine Geltung mehr beanspruchen, weil die einschlägigen Gesetzesbestimmungen mit der Aufhebung des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) und dem Inkrafttreten von § 44 GOG wesentlich geändert worden sind (AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 1, ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 1). Gemäss einer von Frei und in der ersten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung auch von Staehelin vertretenen Auffassung entscheidet aufgrund der Tragweite des Entscheids die gesamte Gerichtskammer und nicht das Gerichtsmitglied, an das die Prozessleitung delegiert worden ist, ob ein Mangel vorliegt und ob ein solcher verbessert worden ist (Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 132 ZPO N 7; Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Zürich 2010, Art. 132 N 5). Da die sachliche und funktionelle Zuständigkeit durch das kantonale Recht geregelt wird, soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art. 4 Abs. 1 ZPO), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn das kantonale Recht wie das basel-städtische für Nichteintretensentscheide ausdrücklich die Zuständigkeit des Verfahrensleiters vorsieht (AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 1, ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 1). Im Übrigen wird die vorstehend erwähnte Auffassung von Staehelin in der zweiten und dritten Auflage des Kommentars zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht mehr vertreten (Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 132 N 5; Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 132 N 5). Soweit das Nichteintreten auf Art. 132 Abs. 1 ZPO gestützt wird, ist für den vorliegenden Entscheid somit der Verfahrensleiter als Einzelrichter zuständig.

1.2

Soweit der Nichteintretensentscheid auf Art. 101 Abs. 3 ZPO gestützt wird, ist gemäss ständiger Praxis des Appellationsgerichts gestützt auf § 44 Abs. 1 GOG ebenfalls der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident zuständig (statt vieler AGE BEZ.2024.38 vom 3. Juli 2024, BEZ.2024.20 vom 14. Mai 2024 und BEZ.2022.88 vom 28. Februar 2023).

2.1

Die elektronische Signatur der Eingabe des Ehemanns vom 11. November 2024 ist ungültig. Damit weist sie einen Mangel im Sinn von Art. 132 Abs. 1 ZPO auf. Der Ehemann hat diesen Mangel innert der ihm angesetzten Nachfrist nicht verbessert. Daher gilt seine Eingabe vom 11. November 2024 gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt, soweit es sich dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 handelt. Dies bedeutet, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist (vgl. oben E. 1.1).

2.2

Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident verlangte vom Ehemann für das Verfahren betreffend seine Beschwerde vom 11. November 2024 gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 einen Kostenvorschuss. Dieser wurde auch innert der dem Ehemann angesetzten Nachfrist nicht geleistet. In Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO ist auch aus diesem Grund auf die Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, hat folglich der Ehemann als Beschwerdeführer die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Diese werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf CHF 200.– festgesetzt.

Dispositiv

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

Auf die Beschwerde gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 ([...]) wird nicht eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 200.–.

Mitteilung an:

- Beschwerdeführer

- Beschwerdegegnerin

- Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Liliane Obrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.