Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung (Beschwerde am BG hängig)

1.

Formelles

1.1

Bindungswirkung des Urteils des Bundesgerichts

1.1.1

Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundesgericht kassierte. Die anderen Teile des Urteils haben Bestand und sind in das neue Urteil zu übernehmen. Irrelevant ist, dass das Bundesgericht mit seinem Rückweisungsentscheid formell in der Regel das ganze angefochtene Urteil aufhebt. Entscheidend ist nicht das Dispositiv, sondern die materielle Tragweite des bundesgerichtlichen Entscheids (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1; BGer 6B_765/2015 vom 3. Februar 2016 E. 4,6B_372/2011 vom 12. Juli 2011 E. 1.3.2). Die neue Entscheidung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts Rechnung zu tragen (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1, 123 IV 1 E. 1, 117 IV 97 E. 4; BGer 6B_408/2013 vom 18. Dezember 2013 E. 3.1,6B_35/2012 vom 30. März 2012 E. 2.2).

1.1.2

Das Bundesgericht hiess die Beschwerde der Berufungsklägerin mit dem Urteil vom 29. Januar 2024 gut, soweit es darauf eintrat. Es hob das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Neubeurteilung an das Appellationsgericht zurück. Es ordnete an, dass das Appellationsgericht die Zuständigkeit des Migrationsamts zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bzw. die Frage der Verwertbarkeit der Einvernahme der Beschwerdeführerin vom 15. September 2020 neu zu prüfen habe. Infolgedessen ist im Sinne des vorstehend Erwogenen nachfolgend darauf nochmals im Detail einzugehen (Erwägung 2). Die Erwägungen 3-11 sind mit Anpassungen in der Strafzumessung und der Entschädigung des amtlichen Verteidigers aus dem Urteil vom 13. Mai 2022 entnommen.

1.2

Schriftliches Verfahren

Gemäss Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind. Die Frage, ob das Migrationsamt zur Strafverfolgung zuständig war bzw. die Einvernahme der Berufungsklägerin vom 15. September 2020 verwertbar ist, stellt eine Rechtsfrage dar, weshalb die Berufung im schriftlichen Verfahren ‒ nach einer nicht öffentlichen Beratung des Gerichts vom 4. September 2024 ‒ beurteilt werden kann.

2.

Zuständigkeit des Migrationsamts Basel-Stadt

2.1

Erwägungen in SB.2021.67 vom 13. Mai 2022

Das Appellationsgericht hat im Urteil SB.2021.67 vom 13. Mai 2022 zur Zuständigkeit des Migrationsamts Folgendes erwogen:

«[…] Wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufungsantwort diesbezüglich zu Recht ausführt (Akten S. 231 f.), ergibt sich aus § 3 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO, SG 257.100), dass neben der Kantonspolizei und der Staatsanwaltschaft auch Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis Strafverfolgungsbehörden sind. Laut § 12 Abs. 2 EG StPO und § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen (SG 257.110), kann die Staatsanwaltschaft Verwaltungsbehörden, in deren Aufgabenbereich Delikte begangen wurden, zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen einsetzen. Aufsicht und Weisungsbefugnis verbleiben bei der Staatsanwaltschaft.

3.1.2

Der kantonale Gesetzgeber hat die Möglichkeit der Übertragung von aufgabengebundenen Straffunktionen vorgesehen, indem er von seiner Gestaltungsfreiheit bei der Behördenorganisation Gebrauch gemacht hat (Botschaft StPO, in: BBl 2006 S. 1085, 1134 ff.). Er hat beim Erlass der Einführungsgesetzgebung die strafprozessuale Kompetenz des Migrationsamts ausdrücklich als Beispiel für eine solche Aufgabendelegation genannt. Die Zuständigkeit des Migrationsamts hat bereits unter früherem Recht bestanden und sollte nach dem Willen des Gesetzgebers mittels ständiger Weisung der Staatsanwaltschaft beibehalten werden, was auch die seitens der Staatsanwaltschaft eingereichte Leistungsvereinbarung zwischen dem AWA (als zuständiges kantonales Kontrollorgan im Sinne von § 3 Abs. 1 der Verordnung über die Organisation der Bekämpfung der Schwarzarbeit im Kanton Basel-Stadt [SG 812.600]) und dem Migrationsamt nahelegt (Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4. August 2009, S. 20, abrufbar unter: https://cutt.ly/tCb1aGN, zuletzt besucht am 8. September 2022; Akten S. 234 ff.).

3.1.3

Die Wahrnehmung von Strafaufgaben durch das Migrationsamt ist darüber hinaus auch in der kantonalen Gerichtspraxis anerkannt (AGE SB.2018.39 vom 14. Februar 2020 E. 3.1, SB.2013.60 vom 5. September 2014 E. 1.2, BES.2017.127 vom 9. November 2017 E. 3.3). Auch das Bundesgericht hat das Migrationsamt bereits als strafrechtliche Partei behandelt (BGer 6B_1112/2013 vom 20. März 2014) und hat dessen strafrechtliche Funktion bisher jedenfalls nicht beanstandet bzw. die Frage der Zuständigkeit offengelassen (BGer 6B_1139/2014 vom 28. April 2015 E. 1.3). Bei dieser Ausgangslage besteht kein Anlass, die vom kantonalen Gesetzgeber explizit so gewollte Zuständigkeitsordnung umzustossen. Das Migrationsamt ist in seiner Eigenschaft als Strafbehörde an den gesetzlichen Verfolgungszwang gemäss Art. 7 StPO gebunden und daher grundsätzlich zur Strafverfolgung verpflichtet. Die in der Literatur geäusserte Ansicht, das baselstädtische Migrationsamt sei keine Strafbehörde (Uebersax, Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer 6/2017 S. 20), erweist sich daher als unzutreffend.

3.1.4

Hinsichtlich der Verwertbarkeit der beim Migrationsamt getätigten Aussagen (vgl. dazu nachfolgend E. 4.2.1) wurde in AGE SB.2013.60 (E. 1.2) festgehalten, dass der dort Beschuldigte ‒ wie vorliegend ‒ vom Migrationsamt umfassend über die strafrechtlichen Vorwürfe aufgeklärt worden war und es ihm freigestanden hätte, eine erneute Befragung (inklusive Konfrontation) an der Hauptverhandlung zu verlangen. Eine solche wurde in casu jedoch gar nie verlangt, was angesichts der Tatsache, dass sowohl vor Straf- als auch vor Appellationsgericht eine Dispensation beantragt wurde, auch paradox gewesen wäre. Die Depositionen der Berufungsklägerin anlässlich ihrer Befragung beim Migrationsamt vom 15. September 2020 sind demnach verwertbar (Akten S. 40 ff.)».

2.2

Erwägungen des Bundesgerichts

Das Bundesgericht hat im Urteil 6B_1295/2022 vom 29. Januar 2024 zur Frage der Zuständigkeit Folgendes erwogen:

«1.2

1.2.1

Die Strafrechtspflege steht einzig den vom Gesetz bestimmten Behörden zu (Art. 2 Abs. 1 StPO). Strafverfahren können nur in den vom Gesetz vorgesehenen Formen durchgeführt und abgeschlossen werden (Art. 2 Abs. 2 StPO). Strafverfolgungsbehörden sind die Polizei, die Staatsanwaltschaft und die Übertretungsstrafbehörden (Art. 12 StPO). Bund und Kantone bestimmen ihre Strafbehörden und deren Bezeichnungen (Art. 14 Abs. 1 StPO). Bund und Kantone regeln namentlich Wahl, Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Strafbehörden, soweit die StPO oder andere Bundesgesetze dies nicht abschliessend regeln (Art. 14 Abs. 2 StPO), sowie die Aufsicht über ihre Strafbehörden (Art. 14 Abs. 5 StPO).

Art. 14 Abs. 1 StPO überlässt es Bund und Kantonen insbesondere festzulegen, welche Behörden die Funktionen der in Art. 12 StPO aufgelisteten Strafverfolgungsbehörden zu übernehmen haben und welche Bezeichnungen sie tragen sollen, sowie den Kreis der Beamten zu bestimmen, die in der Strafverfolgung tätig werden (BGE 142 IV 70 E. 3.2.1; Urteil 6B_98/2018 vom 18. April 2019 E. 1.2.1; je mit Hinweis). Mit den ihnen überlassenen Freiheiten soll den Kantonen die nötige Flexibilität eingeräumt werden, um je nach Grösse des Kantons sowie mit Rücksicht auf die historisch gewachsenen Strukturen geeignete Behördenorganisationen zu schaffen, ohne das Ziel der StPO, nämlich die Sicherstellung einer möglichst weit gehenden Vereinheitlichung des eigentlichen Verfahrensrechts, zu gefährden (BGE 142 IV70 E. 3.2.1; Urteil 6B_98/2018 vom 18. April 2019 E. 1.2.1; je mit Hinweis). Wie die Strafbehörden im Einzelfall zusammengesetzt sind, wie sie bezeichnet oder welche sachlichen Zuständigkeiten ihnen zugewiesen werden, bleibt weitgehend Bund und Kantonen überlassen (Urteil 6B_1304/2018 vom 5. Februar 2019 E. 1.4; mit Hinweis).

1.2.2

Gemäss Art. 15 Abs. 2 StPO ermittelt die Polizei Straftaten aus eigenem Antrieb, auf Anzeige von Privaten und Behörden sowie im Auftrag der Staatsanwaltschaft: dabei untersteht sie der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft. Die StPO sieht einen funktionellen Polizeibegriff vor (Andreas J. Keller, in: Donatsch/Lieber/ Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung StPO, 3. Aufl. 2020, N. 2 zu Art. 15 StPO; vgl. Jositsch/Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2023, Rz. 339). Es obliegt der Ausführungsgesetzgebung von Bund und Kantonen zu bestimmen, welche Behörde "Polizei" ist und welchen weiteren Behörden polizeiliche Befugnisse zukommen (Andreas J. Keller, a.a.O., N. 2 zu Art. 15 StPO; Henzelin/Maeder Morvant, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2. Aufl. 2019, N. 10 zu Art. 15 StPO). Unabhängig von den für diese Behörden verwendeten Bezeichnungen können in einem funktionellen und materiellen Sinn unter Polizei alle jene öffentlichen Dienststellen eingeordnet werden, die im Vorfeld der eigentlichen Justiz bei der Verbrechensbekämpfung die ersten Ermittlungen zu tätigen haben (Jositsch/Schmid, a.a.O., Rz. 339). Es ist unerheblich, wie die betreffende Dienststelle bezeichnet ist (Jositsch/Schmid, a.a.O., Rz. 342). Ausserhalb des Polizeikorps nehmen gestützt auf Spezialgesetze diverse weitere Verwaltungsbehörden Ermittlungsfunktionen wahr (Christopher Geth, Basler Kommentar StPO, 3. Aufl. 2023, N 6 zu Art. 15 StPO; Jositsch/Schmid, a.a.O., Rz. 341). Diese haben Straftaten, die im betreffenden Gebiet begangen wurden, festzustellen und den dafür zuständigen Strafbehörden zu melden (Jositsch/Schmid, a.a.O., Rz. 341).

1.2.3

Die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens zur Verfolgung eines Vergehens durch eine Verwaltungsbehörde ist demnach zulässig, sofern Bund oder Kantone dies in ihrer Gesetzgebung vorsehen und die Verwaltungsbehörde bei der Ausübung dieser Funktion der Aufsicht und den Weisungen der Staatsanwaltschaft untersteht. Nachfolgend ist darauf einzugehen, ob die Gesetzgebung des Kantons Basel-Stadt die Zuständigkeit des Migrationsamts zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei der Verfolgung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG vorsieht.

1.3

1.3.1

Die Bezeichnung der Strafverfolgungsbehörden nach Art. 14 Abs. 1 StPO ist in § 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt vom 13. Oktober 2010 über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO/BS; SG 257.100) geregelt. Strafverfolgungsbehörden sind nach § 3 lit. a - c EG StPO/BS die Kantonspolizei, die Staatsanwaltschaft und die Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis. Gemäss § 7 Abs. 1 EG StPO/BS führt die Kantonspolizei das polizeiliche Ermittlungsverfahren bei den ihr durch Verordnung zugewiesenen Übertretungen und Vergehen. Gemäss § 12 Abs. 1 EG StPO/BS kann der Regierungsrat die Zuständigkeit zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Übertretungen durch Verordnung denjenigen Verwaltungsbehörden übertragen, in deren Aufgabenbereich diese Delikte begangen werden (Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis). § 12 Abs. 2 EG StPO/BS sieht vor, dass die Staatsanwaltschaft Verwaltungsbehörden, in deren Aufgabenbereich diese Delikte begangen werden, zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen einsetzen kann. Aufsicht und Weisungsbefugnis verbleiben bei der Staatsanwaltschaft.

§ 1 Abs. 1 der Verordnung des Kantons Basel-Stadt über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen vom 21. Dezember 2010 (Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens; SG 257.110) sieht vor, dass die Kantonspolizei das polizeiliche Ermittlungsverfahren bei den ihr im Anhang 1 zugewiesenen Vergehen führt. Anhang 1 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens hält die Zuständigkeit der Kantonspolizei zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen nach Art. 115 Abs. 1 und 2 AIG fest. Gemäss § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens werden alle übrigen Vergehen von der Staatsanwaltschaft verfolgt. Nach dieser Bestimmung kann die Staatsanwaltschaft Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen einsetzen, soweit Straftaten in deren Aufgabenbereich begangen werden. Schliesslich sieht diese Bestimmung vor, dass Aufsicht und Weisungsbefugnis bei der Staatsanwaltschaft verbleiben.

1.3.2

Das Bundesgericht hat die Frage, ob das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt gestützt auf die kantonale Gesetzgebung als "Verwaltungsbehörde mit Ermittlungsbefugnis" über die Kompetenz verfügt, eine Einvernahme im Sinne von Art. 157 StPO durchzuführen, offen gelassen (Urteil 6B_1139/2014 vom 28. April 2015 E. 1.3).

1.3.3

In der Lehre wird festgehalten, dass das Bundesrecht sowie das baselstädtische Gesetzesrecht nicht vorsehen würden, dass dem Migrationsamt kriminalpolizeiliche Aufgaben und damit Strafverfolgungsfunktion zugewiesen werden und dass auch das kantonale Verordnungsrecht insofern nicht eindeutig erscheine (Peter Uebersax, Strafverfolgung bei Härtefällen widersprüchlich und unfair, in: plädoyer 6/2017 S. 20).

[…]

1.5

Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, die Vorinstanz missachte die Kompetenzordnung, indem sie § 1 Abs. 1 i.V.m. mit Anhang 1 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens übersehe. Die Staatsanwaltschaft sei nicht befugt, eine Verwaltungsbehörde für die Verfolgung der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG einzusetzen, da der Regierungsrat mit § 1 Abs. § 1 i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens das Ermittlungsverfahren in Bezug auf dieses Vergehen der Kantonspolizei aufgetragen habe und diese damit zuständig sei. Die Einsetzung einer Behörde durch die Staatsanwaltschaft würde eine schriftliche Delegation im Einzelfall voraussetzen, da generelle Zuweisungen durch den Verordnungsgeber vorgenommen worden seien. Eine solche Einsetzung liege nicht vor.

1.6

Die Vorinstanz äussert sich nicht zu § 1 Abs. 1 i.V.m. Anhang 1 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens, scheint aber implizit davon auszugehen, dass parallel zu dieser Bestimmung die Staatsanwaltschaft befugt ist, das Migrationsamt zur Verfolgung der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG einzusetzen. Ob dies der Fall ist, ist vorliegend offen zu lassen, da eine entsprechende Einsetzung, welche nach der vorinstanzlichen Gesetzesauslegung erforderlich wäre, sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen lässt. Die von der Vorinstanz hinsichtlich der Einsetzung angeführte "Leistungsvereinbarung 2020" vom 18. Februar 2020 wurde zwischen dem AWA und dem Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt abgeschlossen. Die Staatsanwaltschaft ist an dieser Vereinbarung nicht beteiligt, weswegen sich daraus keine Einsetzung durch die Staatsanwaltschaft entnehmen lässt. Auch nach dem von der Vorinstanz angeführten Verständnis der Materialien ist eine Einsetzung des Migrationsamtes durch die Staatsanwaltschaft erforderlich. Woraus sich die Einsetzung des Migrationsamtes durch die Staatsanwaltschaft vorliegend ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Auf die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob nach kantonalem Recht von einer generell-abstrakten, bzw. ständigen Einsetzung oder einer für den konkreten Fall vorliegenden Einsetzung auszugehen sei, ist nicht weiter einzugehen, da aus den vorinstanzlichen Erwägungen weder eine ständige noch eine für den konkreten Fall vorgenommene Einsetzung durch die Staatsanwaltschaft hervorgeht. Sofern die Vorinstanz hinsichtlich der Zuständigkeit des Migrationsamtes des Kantons Basel-Stadt darauf verweist, dass das Bundesgericht mit Urteil 6B_1112/2013 vom 20. März 2014 auf eine durch das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt erhobene Beschwerde eingetreten ist, ist darauf hinzuweisen, dass sich dabei die Frage nach der kantonalen Zuständigkeitsordnung nicht gestellt hat.

Abschliessend ist festzuhalten, dass sich den vorinstanzlichen Erwägungen die Zuständigkeit des Migrationsamtes des Kantons Basel- Stadt zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen die Beschwerdeführerin wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung nicht entnehmen lässt. Die vorinstanzliche Anwendung von kantonalem Recht hält der Willkürprüfung nicht stand und die geltend gemachte Verletzung von Bundesrecht ist zu bejahen. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als begründet. Die Frage der Verwertbarkeit der Einvernahme der Beschwerdeführerin wird von der Vorinstanz neu zu prüfen sein. Dabei wird es nicht genügen, lediglich darauf hinzuweisen, dass es der des Landes verwiesenen Beschwerdeführerin freigestanden habe, eine erneute Befragung an der Hauptverhandlung zu verlangen, wie dies die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Verwertbarkeit der Einvernahme erwägt. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist auf die weiteren von der Beschwerdeführerin gerügten Rechtsverletzungen nicht einzugehen».

2.3

Würdigung

2.3.1

Im von der Verfahrensleiterin im Nachgang zum Urteil des Bundesgerichts vom 29. Januar 2024 durchgeführten Schriftenwechsel hat die Staatsanwaltschaft das Dokument «Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis (gültig ab 1. November 2019)» eingereicht (Akten ZS.2024.3 S. 17 ff.). Aus Ziff. 2.1 dieser Weisungen ergibt sich, dass das Migrationsamt zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen gemäss Art. 115 Abs. 1 und 2 AIG (als Verwaltungsbehörde mit Ermittlungsbefugnis) ständig berechtigt und verpflichtet sei. Dass der Erste Staatsanwalt zum Erlass dieser Weisung berechtigt war, ergibt sich aus § 4 Abs. 3 Ziff. 3 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und Befugnisse der Staatsanwaltschaft (SG 257.120).

2.3.2

Entgegen der auch im Rückweisungsverfahren mit Eingabe vom 8. April 2024 geäusserten Kritik der Berufungsklägerin (Akten ZS.2024.3 S. 29 f.), stützt sich die Weisung auf eine ausreichende gesetzliche Grundlage: Gemäss § 7 EG StPO trifft zwar zu, dass die Kantonspolizei das polizeiliche Ermittlungsverfahren bei den ihr durch Verordnung zugewiesenen Übertretungen und Vergehen führt. Gleichzeitig ist gemäss § 1 Abs. 1 bzw. im Anhang I der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen auch vorgesehen, dass die Kantonspolizei zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen gemäss Art. 115 Abs. 1 und 2 AIG zuständig ist. Indes sieht § 12 Abs. 2 EG StPO bereits auf Gesetzesebene vor, dass die Staatsanwaltschaft Verwaltungsbehörden, in deren Aufgabenbereich Delikte begangen werden, zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen einsetzen kann, wobei Aufsicht und Weisungsbefugnis bei der Staatsanwaltschaft verblieben. Diese Kompetenzregelung wird in § 1 Abs. 2 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen wiederholt. Der Wortlaut dieses Absatzes (Alle übrigen Vergehen [diejenigen, welche nicht in Anhang I genannt werden] werden von der Staatsanwaltschaft verfolgt) ist nicht so zu verstehen, dass eine Einsetzung nur in den Fällen nach Abs. 2 und nicht bei solchen gemäss Abs. 1 bzw. Anhang I möglich wäre. Dies ergibt sich unmissverständlich aus dem systematisch klarer strukturierten § 12 Abs. 2 EG StPO und dem explizit geäusserten Willen des Gesetzgebers (vgl. dazu Ratschlag EG StPO gemäss Regierungsratsbeschluss Nr. 09.1110.01 vom 4. August 2009, abrufbar unter https://cutt.ly/tCb1aGN, zuletzt besucht am 14. August 2024; Bericht der Justiz, Sicherheits- und Sportkommission zum Ratschlag 09.1110.01 betreffend Gesetz über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO] sowie Änderungen des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte sowie der Arbeitsverhältnisse des Gerichtspersonals und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG, SG 154.100; abrufbar unter https://shorturl.at/TTIWL, zuletzt besucht am 14. August 2024) sowie im Übrigen auch aus der konstanten kantonalen Gerichtspraxis (AGE SB.2018.39 vom 14. Februar 2020 E. 3.1, SB.2013.60 vom 5. September 2014 E. 1.2, BES.2017.127 vom 9. November 2017 E. 3.3). Dass es sich beim Tatbestand der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG um einen Straftatbestand handelt, der zum Aufgabenbereich des Migrationsamts gehört, ist evident.

2.3.3

Die innerdienstliche oder organisatorische Anordnung ist eine Weisung der vorgesetzten Behörde an eine ihr unterstellte Behörde. Sie kann sich auf einen konkreten Fall und eine bestimmte Privatperson beziehen oder generell und abstrakt sein. Im letzteren Fall liegt eine Verwaltungsverordnung vor (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Auflage, Zürich 2020, Rz. 874). Aus dem von der Staatsanwaltschaft eingereichten Dokument «Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis (gültig ab 1. November 2019)» ergibt sich, dass das Migrationsamt zur Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen gemäss Art. 115 Abs. 1 und 2 AIG ständig berechtigt und verpflichtet sei. Insofern handelt es sich nach dem vorstehend Erwogenen um eine Verwaltungsverordnung und ist entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin keine schriftliche Delegation im Einzelfall notwendig. Inwiefern generelle Zuweisungen nur durch den Verordnungsgeber zulässig sein sollen, erschliesst sich angesichts des soeben Erwogenen zur Verwaltungsverordnung nicht.

2.3.4

Gemäss § 3 Abs. 2 der Verordnung über die Durchführung des polizeilichen Ermittlungsverfahrens bei Vergehen und Übertretungen haben die Mitarbeitenden der Kantonspolizei und der Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis die Kompetenz, beschuldigte Personen und Auskunftspersonen einzuvernehmen. Damit wurde das polizeiliche Ermittlungsverfahren nicht nur von der zuständigen Behörde geleitet, sondern die Befragung der Berufungsklägerin vom 15. September 2020 auch von einer zuständigen Mitarbeiterin durchgeführt, sodass die Einvernahme entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin verwertbar ist.

3.

Verletzung des Akkusationsprinzips

3.1

Standpunkt der Berufungsklägerin

Die Berufungsklägerin moniert weiter eine Verletzung des Akkusationsprinzips. Ihr werde im Strafbefehl das «Bedienen» der vermeintlichen Kundin vorgehalten. Der Ausdruck «bedienen» habe aber viele Bedeutungen. Er besage deshalb nicht automatisch «arbeiten» im Sinne des Ausländer- und Integrationsgesetzes (AIG, SR 142.20). Die Anklage lasse auch offen, mit welcher der Handlungen die Schwelle zur bewilligungspflichtigen Arbeit im Sinne des AIG überschritten worden sei. Eine präzise Umschreibung des Vorhalts sei aber notwendig, weil zwischen einer straflosen Handlung vor der Nagelbearbeitung bzw. einem verbalen oder nonverbalen Kontakt und dem Beginn einer (strafbaren) Arbeitsaufnahme zu unterscheiden sei. Der Vorhalt des Bedienens sei folglich zu unbestimmt (Akten SB.2021.67 S. 258 f., 284, 288).

3.2

Grundlagen

Das Akkusationsprinzip verfolgt keinen Selbstzweck, sondern soll die Funktionen der Umgrenzung und der Information gewährleisten. Entscheidend ist, dass die Betroffene genau weiss, welcher Lebensvorgang Gegenstand der Anklage war bzw. welcher Handlungen sie beschuldigt und wie ihr Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit sie sich in ihrer Verteidigung richtig vorbereiten kann (BGE 143 IV 63 E. 2.2, 141 IV 132 E. 3.4.1, 140 IV 188 E. 1.3; BGer 6B_656/2020 vom 23. Juni 2021 E. 1.4,6B_584/2016 vom 6. Februar 2017 E. 2.1 und 2.3.1). Selbst eine Verurteilung trotz eines formellen oder materiellen Mangels der Anklageschrift verletzt daher den Anklagegrundsatz nicht in jedem Fall, sondern nur dann, wenn sich dieser Mangel auch tatsächlich auf die Verteidigung ausgewirkt hat (BGer 6B_941/2018 vom 6. März 2019 E. 1.3.4,6B_1079/2015 vom 29. Februar 2016 E. 1.1).

3.3

Würdigung

Im vorliegenden Fall wird aus der Anklageschrift hinreichend klar, dass der Berufungsklägerin vorgeworfen wird, sie habe eine Erwerbstätigkeit ausgeübt, ohne über die dafür notwendige Bewilligung zu verfügen. Der präzise Wortsinn des Ausdrucks «bedienen» ist nach dem zuvor Erörterten nicht von Bedeutung, zumal A____ in ihrer Verteidigung deshalb nicht eingeschränkt war. Eine Verletzung des Akkusationsprinzips liegt nicht vor.

4.

Tatsächliches

4.1

Ausgangslage

Am 14. September 2020 führte der Fahndungsdienst der Kantonspolizei in Zusammenarbeit mit dem Migrationsamt und dem Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) im Nagelstudio «[...]» an [...] in Basel eine Kontrolle zur Bekämpfung der Ausbeutung der Arbeitskraft durch. Zu diesem Zweck begaben sich zwei Polizistinnen in zivil um 10.15 Uhr in das genannte Studio und gaben an, sich die Nägel machen lassen zu wollen. Zu diesem Zeitpunkt waren – so der Vorwurf – alle Angestellten mit der Bedienung von Kundschaft beschäftigt. Der ebenfalls anwesende C____ habe deshalb den «Kundinnen» zunächst gesagt, er könne eine von beiden bedienen, während die andere währenddessen warten müsse. Nach einem (in einer für die beiden Polizistinnen unverständlichen Sprache geführten) Gespräch mit D____ habe C____ in der Folge jedoch die Berufungsklägerin aus dem Hinterzimmer hervorgerufen. A____ habe dieser Aufforderung Folge geleistet und sei in den Kundenbereich hervorgekommen, habe sich an den Arbeitsplatz gesetzt und die dort wartende Polizistin gefragt, welche Farbe sie wünsche. Anlässlich der nachfolgenden Ausweiskontrolle wurde festgestellt, dass die Berufungsklägerin über keine Arbeitsbewilligung verfügte (Akten SB.2021.67 S. 5, 16 ff.).

4.2

Aussagen der Berufungsklägerin

4.2.1

Die Berufungsklägerin hat in ihrer Einvernahme vom 15. September 2020 nicht bestritten, sich am 14. September 2020, um 10.15 Uhr, im genannten Nagelstudio aufgehalten zu haben (Akten SB.2021.67 S. 40 ff.). Ebenso ist erstellt, dass sie aus dem Hinterzimmer in den Kundenbereich hervorgekommen ist und sich an einen Arbeitsplatz, an welchem die eine Polizistin gewartet hat, gesetzt hat (Akten SB.2021.67 S. 43). A____ bestreitet jedoch, die Polizistin gefragt zu haben, welche Farbe der Nägel sie wünsche (Akten SB.2021.67 S. 72). Vielmehr habe sie die Kundschaft nur etwas «beschäftigen» bzw. lediglich ihr Fachwissen an die Angestellten weitergeben wollen. Um anschliessend Tipps und Tricks geben zu können, habe sie sich die Nägel daher nur kurz angeschaut (Akten SB.2021.67 S. 43 f.). Entgegen ihrer Darstellung standen jedoch – wie das Strafgericht zutreffend erwogen hat (vorinstanzliches Urteil S. 4) – gar keine Angestellten zur Verfügung, an die Tipps und Tricks hätten abgegeben werden können, zumal diese gemäss den glaubhaften Aussagen von Gfr E____ (vgl. dazu sogleich E. 4.3) alle mit der Bedienung von Kundschaft beschäftigt waren. Die Behauptung, dass die anderen Mitarbeitenden mit der Bedienung ihrer Kundinnen praktisch fertig gewesen seien, gaben weder die Berufungsklägerin noch D____ jemals zu Protokoll (Akten SB.2021.67 S. 211 f.). Zudem ist es mit dem Strafgericht (vorinstanzliches Urteil S. 4) als völlig unglaubwürdig zu bezeichnen, dass die Angestellten, die mitten im Berufsleben stehen, ausgerechnet von der Berufungsklägerin, die gemäss eigenen Angaben (Akten SB.2021.67 S. 41, 43) seit dem Jahr 2016 nicht mehr als Nageldesignerin gearbeitet hat, Tipps benötigten (Akten SB.2021.67 S. 83).

4.2.2

Mit ihrer Einsprache vom 18. September 2020 hat die Berufungsklägerin präzisiert, sie habe ihre Cousine anlässlich ihres jährlichen Besuchs an deren Arbeitsstelle aufgesucht und ihr dabei lediglich mündlich, sowie «ohne jede Handreichung», erklärt, was sie an einer Kundin machen könnte. Dies habe sie getan, da sie Nagel-Design gelernt habe und sich derzeit im Internet weiterbilde (Akten SB.2021.67 S. 57). Diese Version lässt sich indes erst recht nicht mit den Geschehnissen in Einklang bringen, da A____ aufgrund der Kontrolle gar nicht mehr dazu kam, allfällige Tipps weiterzugeben und die betroffene Polizistin – wie nachfolgend zu zeigen sein wird (vgl. dazu E. 4.3) – mangels zusätzlichem Personal einzig von der Berufungsklägerin bedient wurde.

4.3

Aussagen Gfr E____

4.3.1

Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung gab die als Zeugin geladene Polizistin (Gfr E____) zu Protokoll, es seien – als sie und ihre Kollegin das Nagelstudio betraten – einige Plätze von Kunden besetzt gewesen. Ein Herr sei auf sie zugekommen und habe gefragt, was sie wünschten. Sie hätten dann gesagt, sie würden sich beide gerne die Nägel machen lassen. Der Herr habe gesagt, nur er habe jetzt gerade Zeit. Er habe dann in einer ihr unverständlichen Sprache mit einer Frau (D____) geredet, woraufhin der Herr schliesslich gesagt habe, es sei in Ordnung, es dürften sich beide setzen und beide würden bedient. Daraufhin sei die Berufungsklägerin an ihren Tisch [denjenigen der Polizistin] gekommen und habe in gebrochenem Englisch gefragt, welche Farbe sie wolle. Von der Körpersprache her sei für sie klar gewesen, dass sie von der Berufungsklägerin nun bedient würde, zumal alle anderen Mitarbeitenden besetzt gewesen seien, niemand anders sei mehr frei gewesen. Der Kontakt mit der Berufungsklägerin habe etwa 15-20 Sekunden gedauert, dann habe sie sich als Polizistin zu erkennen gegeben (Akten SB.2021.67 S. 116 ff.).

4.3.2

In der Berufungsverhandlung sagte Gfr E____ im Wesentlichen gleich aus, vermochte sich aber nicht mehr daran zu erinnern, ob die Berufungsklägerin sie nach der Farbe gefragt hatte bzw. in welcher Sprache sie sich unterhielten. Sicher sei es aber zu einem Austausch bzw. einem Gespräch mit A____ gekommen (der Kontakt habe etwa 20-40 Sekunden gedauert) und sie [Gfr E____] habe gemerkt, dass die Berufungsklägerin ihr die Nägel machen würde. Als A____ zu ihr an den Tisch gekommen sei, sei für sie klar gewesen, dass sie nun von dieser bedient würde, weshalb sie sich vor Entgegennahme der Dienstleistung nach den für sie geltenden Vorgaben als Polizistin zu erkennen gegeben habe (Akten SB.2021.67 S. 279 f.).

4.4

Würdigung

4.4.1

Die Depositionen von Gfr E____ sind im Gegensatz zu denjenigen der Berufungsklägerin glaubhaft und stützen die Angaben im Polizeirapport (Akten SB.2021.67 S. 16 ff.). Sie belastet A____ nicht übermässig und gesteht Erinnerungslücken ein. Auch schildert sie anhand der Gesamtumstände konstant, dass der Prozess des Bedienens angefangen habe, weshalb sie nach den polizeilichen Vorgaben die Kontrolle vor Entgegennahme der Dienstleistung abbrach. Schliesslich ist mit dem Strafgericht (vorinstanzliches Urteil S. 5) festzuhalten, dass auch der offensichtlich starke Familienzusammenhalt dafür spricht, dass sich der Sachverhalt wie angeklagt zugetragen hat. So wäre es aus Sicht der Familie doch geradezu unhöflich gewesen, wenn die Berufungsklägerin in dieser Situation nicht ausgeholfen hätte, da ansonsten potenzielle Kundschaft hätte abgewiesen werden müssen und A____ darüber hinaus das Handwerk des Nagel-Designs beherrscht.

4.4.2

Nach dem Gesagten ist aufgrund der glaubhaften Aussagen von Gfr E____ erstellt, dass der Prozess des Bedienens – die Polizistin wurde nach kurzer Absprache zwischen den Angestellten an einen freien Platz gesetzt, die eigens herbeigerufene Berufungsklägerin hat sich ihr zugewandt, indem sie mindestens ihre Nägel betrachtet bzw. eine Situationsanalyse durchgeführt hat – angefangen hat. Der Kontakt zwischen der Berufungsklägerin und der Polizistin dauerte weniger als eine Minute. Daran ändert nichts, dass sich Gfr E____ in der Berufungsverhandlung nicht mehr daran erinnern konnte, ob die Berufungsklägerin nach der gewünschten Farbe gefragt hatte, wobei sie sich diesbezüglich in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung noch sehr sicher war. Angesichts des Beginns des Prozesses des Bedienens ist auch nicht von Bedeutung, ob sich die Berufungsklägerin nach den Wünschen der Polizistin erkundigte und wenn ja, in welcher Sprache sie dies tat.

5.

Zulässigkeit der Sachverhaltsermittlung durch verdeckten Fahndung

5.1

Ausgangslage

Die Berufungsklägerin macht weiter geltend, zur Sachverhaltsaufklärung seien eine verdeckte Fahndung bzw. eine verdeckte Ermittlung und eine Hausdurchsuchung durchgeführt worden, ohne dass die diesbezüglichen Voraussetzungen vorgelegen hätten (Akten SB.2021.67 S. 209, 213 ff., 286).

5.2

Anwendbarkeit der StPO oder des PolG?

5.2.1

Mit den per 1. Mai 2013 in Kraft getretenen Art. 285a und 298a ff. StPO sind die Begriffe der verdeckten Ermittlung und der verdeckten Fahndung gesetzlich definiert, gegeneinander abgegrenzt und die Voraussetzungen für deren Zulässigkeit im Strafprozessrecht verankert worden. Diese bundesrechtlichen Bestimmungen erfassen allerdings ausschliesslich jene Fälle, in denen bereits ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt, dass dieser Verdacht zwar bloss vage sein könne, aber nicht gänzlich unbestimmt sein dürfe. Es erschienen indessen manchmal im Interesse der Prävention Ermittlungen gegen Straftaten notwendig, selbst wenn zu Beginn der verdeckten Ermittlungstätigkeit kein Tatverdacht vorliege. Es gehe hier um Handlungen von Polizeiorganen vor einem Strafverfahren, welche der Verhinderung oder Erkennung einer möglichen Straftat dienen würden. Solche Vorermittlungen könnten sich gegen jede Art von schwerwiegenden Straftaten richten (BGE 140 I 353 E. 5.4 f.). Die Grenze zwischen polizeirechtlicher und strafprozessualer Tätigkeit verlaufe in der Praxis fliessend und eine klare Trennung sei nicht immer möglich. Das entscheidende Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit der StPO sei der strafprozessuale Anfangsverdacht (BGE 143 IV 27 E. 2.5; BGer 6B_1143/2015 vom 6. Juni 2016 E. 1.3.1). Verdeckte Ermittlung und Fahndung gemäss StPO seien lediglich zur Abklärung bereits begangener bzw. in Ausführung begriffener Straftaten zulässig. Erfolgten Ermittlungshandlungen vor Vorliegen eines Tatverdachts im Rahmen einer Kontaktnahme oder Vorermittlung zur Verhütung künftiger Straftaten, handle es sich nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts, sondern um eine klassische präventive polizeiliche Tätigkeit, deren Regelung in der Kompetenz der Kantone liege (BGE 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.5.1 f.). Betreffend diese präventive Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte enthalte das Bundesrecht auch nach der Neuregelung der verdeckten Ermittlung und verdeckten Fahndung keine Bestimmungen (BGE 140 I 353 E. 5.5.1, 143 IV 27 E. 2.5). Aus den Gesetzesmaterialen ergebe sich die gesetzgeberische Absicht, die präventive verdeckte Vorermittlung der kantonalen Regelung – insbesondere im jeweiligen kantonalen Polizeirecht – zu überlassen. Nach der Auffassung der Rechtskommission des Nationalrats könne der Bund auch gar keine Gesetzesgrundlagen für die präventive verdeckte Vorermittlung schaffen, da es sich dabei nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts handle, zu dessen Regelung der Bund nach Art. 123 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) befugt sei (BGE 143 I 353 E. 5.5.2).

5.2.2

Im vorliegenden Fall hat Gfr E____ anlässlich der Berufungsverhandlung ausgesagt, dass hinsichtlich des Nagelstudios «[...]» kein konkreter Verdacht bestanden habe, dass dort Schwarzarbeit betrieben würde. Im Rahmen der «Joint Action Days» mit Themenschwerpunkt Schwarzarbeit habe man generell Nagelstudios, vor allem [...] Herkunft, kontrolliert (Akten SB.2021.67 S. 280). Dasselbe erhellt aus der «Anordnung einer verdeckten Fahndung gemäss PolG § 33a» (Akten SB.2021.67 S. 256 f.). Es liegen somit polizeiliche Vorermittlungen zum Zweck der Feststellung vor, ob überhaupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen. Diese stellen eine in die polizeilichen Kompetenzen fallende verdeckte Fahndung dar (eine verdeckte Ermittlung im Sinne von § 33b des Polizeigesetzes [PolG, SG 510.100] liegt in casu aufgrund des fehlenden Katalogdelikts, der fehlenden Legende und dem unterbliebenen Aufbau eines Vertrauensverhältnisses nicht vor). Somit sind die Bestimmungen der Strafprozessordnung zur verdeckten Fahndung nicht anwendbar und untersteht dieses Handeln der Reglementierung durch das kantonale Polizeigesetz. Entsprechend ist die Legitimität des zur Debatte stehenden Einsatzes im Rahmen von Art. 33a PolG zu prüfen (vgl. zum Ganzen Knodel, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 298b StPO N 6).

5.3

Formelle Erfordernisse

5.3.1

Gemäss § 33a PolG hat die verdeckte Fahndung zum Zweck, «mit Angehörigen der Polizei, deren wahre Identität und Funktion nicht erkennbar ist, im Rahmen kurzer Einsätze ohne Verwendung einer Legende die Vorbereitung von Verbrechen und Vergehen zu erkennen oder Straftaten zu verhindern». Die Anordnung entsprechender Polizeieinsätze hat durch die zuständige Gruppenchefin oder den zuständigen Gruppenchef zu erfolgen und bedarf innerhalb von 48 Stunden nach dem Einsatz der Genehmigung durch eine Polizeioffizierin oder einen Polizeioffizier (§ 33a Abs. 3 PolG).

5.3.2

In formeller Hinsicht ist demgemäss zunächst eine Anordnung durch den zuständigen Gruppenchef bzw. die zuständige Gruppenchefin und eine Genehmigung durch eine Polizeioffizierin oder einen Polizeioffizier vorgeschrieben. Diesbezüglich stellte die Verfahrensleiterin unmittelbar vor der Verhandlung fest, dass eine solche Anordnung bzw. Genehmigung nicht in den Akten liegt. Da sie die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 14. Februar 2022 von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensiert hatte, forderte sie den zuständigen Staatsanwalt am 10. Mai 2022 telefonisch auf, das entsprechende Dokument – falls vorhanden – bis zur Verhandlung noch nachzureichen. Die Anordnung einer verdeckten Fahndung gemäss PolG § 33a ging am selben Tag beim Appellationsgericht ein und wurde der Berufungsklägerin zur Kenntnis gebracht (Akten SB.2021.67 S. 254 ff.).

5.3.3

In der Berufungsverhandlung stellte der Verteidiger den Antrag, die entsprechende Anordnung aus den Akten zu entfernen, da sie sich zu Lasten der Berufungsklägerin auswirken könnte. Zudem sei ohnehin fraglich, ob die Akten in diesem späten Verfahrensstadium noch ergänzt werden könnten (Akten SB.2021.67 S. 277). Das Gericht hat über diesen Antrag vorab beraten und ist zum Schluss gekommen, die Anordnung nicht aus den Akten zu entfernen. Zur Begründung ist auszuführen, dass die Verfahrensleiterin im Vorfeld der Berufungsverhandlung feststellte, dass die rechtlichen Grundlagen für eine korrekte Entscheidfindung allenfalls fehlen könnten. In solchen Fällen ist das Gericht zur Nachforschung bzw. Abklärung verpflichtet, zumal der Untersuchungsgrundsatz gilt und das Berufungsgericht mit voller Kognition ausgestattet ist. Zudem gilt das rechtliche Gehör zweiseitig, also auch für die Staatsanwaltschaft. Zufolge Dispensation Letzterer wäre es mit der Garantie eines fairen Verfahrens (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) nicht vereinbar gewesen, ohne Gelegenheit zur Aktenergänzung festzustellen, dass die rechtlichen Grundlagen fehlten. Alternativ hätte die Möglichkeit bestanden, die Berufungsverhandlung zu sistieren und die Staatsanwaltschaft per Verfügung aufzufordern, allfällige weitere Unterlagen einzureichen. Dieses Vorgehen wäre aber unverhältnismässig gewesen, zumal sich auch die Berufungsklägerin zur fraglichen Anordnung im Sinne des rechtlichen Gehörs äussern konnte (Akten SB.2021.67 S. 277 f.).

5.3.4

Das Gesetz schreibt für die Anordnung einer verdeckten Fahndung nicht explizit Schriftlichkeit vor. Eine mündliche Anordnung ist entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (Akten SB.2021.67 S. 282 f., 285) demgemäss auch ohne zeitliche Dringlichkeit zulässig.

5.4

Materielle Erfordernisse

5.4.1

Die Kantonspolizei kann gemäss § 33a Abs. 2 PolG eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn hinreichende Anzeichen bestehen, dass es zu strafbaren Handlungen kommen könnte (lit. a) und andere Massnahmen erfolglos geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden (lit. b). Wie bereits zuvor ausgeführt (vgl. dazu E. 5.2.1), erfassen die Art. 298a ff. StPO ausschliesslich jene Fälle, in denen bereits ein Verdacht auf eine strafbare Handlung besteht (strafprozessualer Anfangsverdacht). Erfolgten Ermittlungshandlungen vor Vorliegen eines Tatverdachts im Rahmen einer Kontaktnahme oder Vorermittlung zur Verhütung künftiger Straftaten, handelt es sich nicht um Massnahmen des Strafprozessrechts, sondern um eine klassische präventive polizeiliche Tätigkeit. Demgemäss dürfen an die in § 33a Abs. 2 lit. a PolG verlangten «hinreichenden Anzeichen» keine hohen Anforderungen gestellt werden und reicht es aus, wenn aufgrund der «Joint Action Days» mit Themenschwerpunkt Schwarzarbeit aufgrund einschlägiger Erfahrungen generell Nagelstudios, vor allem [...] Herkunft, kontrolliert wurden. Fremdenfeindliche Motive – wie der Verteidiger insinuiert (Akten SB.2021.67 S. 285) – herrschten demgemäss nicht vor.

5.4.2

Hinsichtlich der Verhältnismässigkeitsprüfung (lit. b) ist festzuhalten, dass für den Nachweis des Tatbestands der Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung keine milderen, gleich effektiven Mittel ersichtlich sind. So hat Gfr E____ gut nachvollziehbar ausgeführt, dass die angetroffenen Personen ohne das Eingehen eines Scheingeschäfts in der Regel zunächst behaupteten, sie befänden sich als Besucher bzw. Kunden, jedenfalls aber nicht zwecks Erwerbstätigkeit am kontrollierten Ort (Akten SB.2021.67 S. 280). Eine Beobachtung des Lokals von aussen, allenfalls noch mit einer Leuchtweste – wie von der Berufungsklägerin als mildere Massnahme vorgeschlagen (Akten SB.2021.67 S. 285 f.) – erscheint daher nicht zielführend. Zudem dürften bewilligungslos arbeitende Personen kaum an der «Front», sondern eher im Hintergrund eingesetzt werden, wo sie weniger gut erkannt werden, weshalb zur Aufdeckung einer Straftat auch deshalb ein vorgängiger Kontakt notwendig ist. Die Situation ist entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (Akten SB.2021.67 S. 286 f.) auch nicht vergleichbar mit der Situation auf einer Baustelle, wo die einzelnen Arbeitsplätze nicht derart übersichtlich verteilt liegen wie in einem Nagelstudio und bei einer Kontrolle deshalb kein getarntes Auftreten notwendig ist. Dass im Rahmen einer verdeckten Fahndung ein Hausdurchsuchungsbefehl notwendig wäre, wird (zumindest im Anwendungsbereich des PolG) nicht vorausgesetzt und ergibt sich auch nicht aus dem von der Verteidigung zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGer 6B_1409/2019 vom 4. März 2021).

6.

Rechtliches

6.1

Tatbestandsmässigkeit

6.1.1

Nach Art. 115 Abs. 1 lit. c AIG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer eine nicht bewilligte Erwerbstätigkeit ausübt. Ausländerinnen und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen, benötigen unabhängig von ihrer Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1 AIG). Als Erwerbstätigkeit gilt jede üblicherweise gegen Entgelt ausgeübte unselbstständige oder selbstständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich erfolgt (Art. 11 Abs. 2 AIG). Dabei ist es nach Art. 1a Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ohne Belang, ob die Beschäftigung nur stunden- oder tageweise oder nur vorübergehend ausgeübt wird. Die Erwerbstätigkeit muss gemäss der Zweckbestimmung einer kontrollierten Zulassungspolitik für Arbeitskräfte weit ausgelegt werden. Die Möglichkeit nicht erwerbsmässiger Tätigkeiten darf allerdings nicht vollständig ausgeschlossen werden. Gefälligkeitshandlungen, die nach objektiven Kriterien normalerweise nicht gegen Entgelt geleistet werden, fallen beispielsweise nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit. Entscheidend für die Qualifikation einer Tätigkeit als üblicherweise auf Erwerb gerichtet ist, dass die Aufnahme der Tätigkeit durch die ausländische Person einen Einfluss auf den Schweizer Arbeitsmarkt hat. Die Abgrenzung ist im Einzelfall vorzunehmen (Egli/Meyer, in: Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 11 N 6). Leistungen aus einer sittlichen Pflicht, etwa die Kinderbetreuung durch die Grosseltern, fallen nicht unter den Begriff der Erwerbstätigkeit (Spescha, in: Spescha/Zünd/Bolzli/Hruschka/de Weck/Priuli [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 5. Auflage, Zürich 2019, Art. 11 AIG N 3).

6.1.2

Unbestritten ist zunächst, dass die Berufungsklägerin als Staatsangehörige [...], mithin eines Drittstaats, in den Geltungsbereich des Ausländer- und Integrationsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 AIG) fällt. Sie bedürfte daher zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit einer Bewilligung der zuständigen Behörde (Art. 11 Abs. 1 AIG). Über eine solche verfügte A____ indes nicht.

6.1.3

Bei den von der Berufungsklägerin ausgeführten Arbeiten handelt es sich gemäss Beweisergebnis (vgl. dazu E. 4.4) um eine üblicherweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit einer Mitarbeiterin eines Nagelstudios. Dass sich A____ nicht regelmässig im Studio «[...]» aufgehalten hat, spielt für die Qualifikation als unselbständige Erwerbstätigkeit ebenso wenig eine Rolle wie die Tatsache, dass sie sich offenbar hauptsächlich zum Zweck eines Familienbesuchs in Basel befand (Akten SB.2021.67 S. 116, 216 f., 259 f.; dies wird aber im Rahmen der Strafzumessung [vgl. dazu E. 7] zu berücksichtigen sein). Unerheblich ist auch, ob die Berufungsklägerin für ihre erbrachte Arbeitsleistung entschädigt wurde. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass die von der Berufungsklägerin geleisteten Arbeiten über reine Gefälligkeiten hinausgingen. Dies zeigt sich darin, dass die durch sie erledigten Arbeiten ansonsten durch eine Lohn beziehende Drittperson hätten ausgeführt werden müssen und ohne ihren Beizug riskiert worden wäre, eine Kundin und damit zusätzliche Einnahmen zu verlieren. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich beim vorliegenden Aushelfen nicht mehr um die Erfüllung einer sittlichen Pflicht gehandelt hat. Darunter wäre allenfalls das Betreuen der Neffen durch die Berufungsklägerin zu subsumieren gewesen.

6.1.4

Der Berufungsklägerin muss bewusst gewesen sein, dass man in der Schweiz ohne Bewilligung nicht arbeiten darf. So hat sie in ihrer Einvernahme vom 15. September 2020 zu Protokoll gegeben, sie sei wegen des Geburtstags ihres Neffens – nicht zwecks Arbeitsaufnahme – in die Schweiz gekommen. Zudem ist das Thema «Arbeitsbewilligung» sowohl in ihrem Familien- bzw. Bekanntenkreis als auch bei ihr selbst bestens bekannt. So hat D____ (eine Verwandte der Berufungsklägerin) vor Strafgericht zu Protokoll gegeben, dass die Berufungsklägerin immer nur zu Besuch gekommen sei und eigentlich nicht arbeiten dürfe oder könne. Sie [die Berufungsklägerin] sei nicht mit der Absicht zu arbeiten gekommen (Akten SB.2021.67 S. 119).

6.1.5

Damit handelte A____ vorsätzlich und ist entgegen ihrer Ansicht (Akten SB.2021.67 S. 209 f.) auch nicht von einem Verbotsirrtum im Sinne von Art. 21 StGB auszugehen.

6.2

Vorbereitungshandlung oder Versuch?

Nach dem Beweisergebnis hat der Prozess des Bedienens angefangen (vgl. dazu E. 4.4). Es liegt daher entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin (Akten SB.2021.67 S. 211 ff., 286) keine Vorbereitungshandlung und auch kein Versuch mehr vor, zumal der Tatbestand mit Beginn des Prozesses des Bedienens bereits erfüllt ist.

6.3

Agent provocateur?

6.3.1

Der amtliche Verteidiger bringt wie bereits vor der Vorinstanz schliesslich vor, die beiden im Vorfeld der Kontrolle in den Geschäftsräumlichkeiten des Nagelstudios anwesenden Zivilpolizistinnen hätten in unzulässiger Weise als «agents provocateurs» auf die Berufungsklägerin eingewirkt (Akten SB.2021.67 S. 122, 215 ff., 286 f.).

6.3.2

Ein Fall eines «agent provocateur» liegt vor, wenn die Zielperson zu einer Tat, für welche diese keine allgemeine Tatbereitschaft hat, provoziert oder deren Tatbereitschaft auf schwerere Straftaten gelenkt wird (Knodel, a.a.O., Art. 298c StPO N 7 f.). Wie das Strafgericht zutreffend erwogen hat (vorinstanzliches Urteil S. 2 f.), haben die beiden Polizistinnen zunächst gar nicht direkt auf die Berufungsklägerin eingewirkt. Durch ihr Verhalten (Ausgeben als Kundinnen) haben sie lediglich den generellen Tatentschluss von A____ (Bedienung von Kundschaft trotz fehlender Arbeitsbewilligung) konkretisiert. Auch hat die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufungsantwort vom 14. Dezember 2021 zutreffend ausgeführt (Akten SB.2021.67 S. 233), dass das Anliegen, sich die Nägel machen zu lassen, nicht rechtswidrig ist und die beiden Polizistinnen auch nie verlangt haben, von jemandem ohne Arbeitsbewilligung bedient zu werden. Vielmehr haben C____ und D____ die Berufungsklägerin zur Bedienung der (potentiellen) Kundschaft beigezogen. Die beiden Fahnderinnen hatten keine Herrschaft über diesen Geschehensablauf. Das Mass der zulässigen Einwirkung wurde dadurch nicht überschritten und es liegt daher weder Anstiftung noch mittelbare Täterschaft vor. Als Anstifter könnte in der vorliegenden Situation allenfalls C____ gewirkt haben. Dieser hat dafür gesorgt, dass sich die Berufungsklägerin an den Tisch setzte und die vermeintliche Kundin nach deren Wünschen fragte (vgl. dazu E. 4.1, 4.3).

7.

Strafzumessung

7.1

Ausgangslage

Ausgangspunkt der Strafzumessung bildet der Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AIG, der von Geldstrafe bis zu Freiheitsstrafe von einem Jahr reicht. Gesetzliche Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe sind vorliegend keine ersichtlich, womit vom ordentlichen Strafrahmen auszugehen ist.

7.2

Verschuldensbewertung/konkrete Strafenbildung

Das objektive und subjektive Tatverschulden wiegt sehr leicht. Wie das Strafgericht zutreffend festgehalten hat (vorinstanzliches Urteil S. 7), dürfte es sich kaum um einen Fall systematischer Schwarzarbeit handeln. Viel wahrscheinlicher ist es, dass die Berufungsklägerin hauptsächlich ihren Urlaub bei ihren Verwandten verbrachte und diesen – aus ihrer Sicht – in einem Moment der Hilfsbedürftigkeit ausgeholfen hat, zumal sie über eine entsprechende Ausbildung verfügt. Auch dürfte sie kein Entgelt bezogen haben. Dies rechtfertigt die Ausfällung einer eher symbolischen Geldstrafe im unter-sten Bereich des Strafrahmens, mithin von zehn Tagessätzen. Da es nicht der Berufungsklägerin zuzurechnen ist, dass das Dokument «Ständige Weisungen an die Kantonspolizei Basel-Stadt und die Verwaltungsbehörden mit Ermittlungsbefugnis (gültig ab 1. November 2019)» erst im Rückweisungsverfahren eingereicht wurde und sich das Verfahren dadurch um weitere knapp 1 ½ Jahre verlängert hat, ist das in Art. 5 Abs. 1 StPO, Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 der europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) statuierte Beschleunigungsgebot verletzt und die bisher zugemessene Strafe deshalb zu halbieren. Die Tagessatzhöhe wird in Anbetracht der Informationen zur Person (Einkommen von CHF 500.– monatlich [exklusive Trinkgelder], kinderlos, vom Ehemann getrennt lebend, keine Schulden, keine Immobilien [Akten SB.2021.67 S. 41, 72, 75 ff.]) auf CHF 10.– festgesetzt (Art. 34 Abs. 2 StGB).

7.3

Modalitäten des Vollzugs

Dem bedingten Strafvollzug mit einer minimalen Probezeit von zwei Jahren steht angesichts der Vorstrafenlosigkeit der Berufungsklägerin (Akten SB.2021.67 S. 250 f.) nichts entgegen (Art. 42 Abs. 1 StGB).

8.

Genugtuungsforderung

Der amtliche Verteidiger hat anlässlich der Berufungsverhandlung vorgebracht, dass die Berufungsklägerin ihre Familie aufgrund des Vorfalls während zwei Jahren nicht mehr habe besuchen dürfen, was zu einer Genugtuung von CHF 500.– führen müsse (Akten SB.2021.67 S. 287). Neben der Tatsache, dass die Berufungsklägerin auch im Rechtsmittelverfahren wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig gesprochen wird, verkennt er damit, dass ein Einreiseverbot eine eigene verwaltungsrechtliche Sanktion (mit eigenem Rechtsmittelweg) darstellt und in keinem direkten Zusammenhang mit dem vorliegenden Strafverfahren steht, sodass in diesem diesbezüglich auch keine Genugtuung ausgerichtet werden kann. Der entsprechende Antrag ist daher abzuweisen.

9.

Erstinstanzliche Kosten

9.1

Ausgangslage

Die schuldig gesprochene Person hat – sofern keine gesetzlichen Ausnahmen vorliegen – gestützt auf Art. 426 Abs. 1 StPO sämtliche kausalen Verfahrenskosten zu tragen (BGE 138 IV 248 E. 4.4.1; BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3). Die Verfahrenskosten werden demnach gemäss Verursacherprinzip verlegt.

9.2

Im vorliegenden Fall

Da A____ auch im Berufungsverfahren wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung schuldig gesprochen wird, sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten zu belassen. Demgemäss trägt die Berufungsklägerin für das erstinstanzliche Verfahren Kosten in Höhe von CHF 265.– und eine Urteilsgebühr von CHF 400.‒.

9.3

Rückforderungsvorbehalt erste Instanz

Da die Berufungsklägerin die vollen erstinstanzlichen Verfahrenskosten trägt, bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO in Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren im Umfang von 100 % vorbehalten.

10.

Kosten des Rechtsmittelverfahrens

10.1

Ausgangslage

Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3,6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1).

10.2

Im vorliegenden Fall

Die Berufungsklägerin unterliegt mit ihrer Berufung im Wesentlichen, erreicht jedoch eine mildere Bestrafung. Es rechtfertigt sich daher, ihr die um 25 % reduzierten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr in der Höhe von CHF 750.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

11.

Entschädigungen

11.1

Honorar des amtlichen Verteidigers bis zum 29. Januar 2024

Dem amtlichen Verteidiger, B____, ist aus der Gerichtskasse eine Entschädigung auszurichten, wobei der geltend gemachte Aufwand von insgesamt 32 Stunden (zuzüglich 2 ½ Stunden für die Berufungsverhandlung) in Abweichung vom Urteil SB.2021.67 vom 13. Mai 2022 akzeptiert wird, zumal sich mit der Beschwerde an das Bundesgericht bzw. im Rückweisungsverfahren gezeigt hat, dass der von ihm betriebene Aufwand hinsichtlich der Zuständigkeit des Migrationsamts tatsächlich notwendig bzw. gerechtfertigt war. Dazu kommt ein Auslagenersatz von 3 % (§ 23 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Für den genauen Betrag wird auf das Urteilsdispositiv verwiesen (die Leistungen des amtlichen Verteidigers unterliegen nicht der Mehrwertsteuer). Da A____ um 25 % reduzierte Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens auferlegt werden, umfasst die Rückerstattungspflicht bezüglich des Honorars des amtlichen Verteidigers im Falle ihrer wirtschaftlichen Besserstellung 75 % des zugesprochenen Honorars (Art. 135 Abs. 4 StPO).

11.2

Honorar des amtlichen Verteidigers ab dem 29. Januar 2024

Für das Rückweisungsverfahren ist B____ – wie geltend gemacht – ein Aufwand von fünf Stunden, zuzüglich 3 % Auslagen (§ 23 Abs. 1 HoR), zu vergüten. Da das Rückweisungsverfahren – wie sich aus dem Bundesgerichtsentscheid ergibt – zu Recht initiiert wurde, besteht kein Rückforderungsanspruch nach Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung ab dem 29. Januar 2024.