ATA/108/2010
ATA/108/2010
Rubrum
POUVOIR JUDICIAIRE
ARRÊT
DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
du 16 février 2010
1ère section
dans la cause
Monsieur S______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION
Recours contre la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 31 mars 2009 (DCCR/258/2009)
Faits
1.
Monsieur S______, né en 1972, est ressortissant du Kosovo.
2.
Du 1er mars au 30 novembre 1991, M. S______ a été autorisé par l'office cantonal de la population (ci-après : l'OCP) à exercer une activité en qualité d'aide jardinier. A cet effet, il a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour saisonnier.
3.
Le 20 mars 1996, M. S______ a été entendu par la gendarmerie de Carouge, suite à une interpellation par les gardes-frontière. Il était arrivé en Suisse en septembre 1988 et, depuis lors, il avait travaillé pour une dizaine d'employeurs. Il gagnait CHF 3'200.- par mois et ne disposait d'aucun titre de séjour, ni de travail.
4.
a. Par décision du 17 mai 1996, l'OCP a prononcé le refoulement de M. S______ en lui impartissant un délai au 31 juillet 1996 pour quitter la Suisse.
b. Le 5 septembre 1996, l'office fédéral des étrangers, devenu depuis lors l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), a rendu à son encontre une décision d'interdiction d'entrée en Suisse d'une durée de deux ans, pour « infractions graves aux prescriptions de police des étrangers ».
5.
a. Le 19 mars 1998, M. S______ a déposé une demande d'asile et a été attribué au canton des Grisons.
b. En avril 1998, cette requête a fait l'objet d'une décision de non-entrée en matière et de renvoi de Suisse et, le 18 mai 1998, la « disparition » de l'intéressé a été enregistrée dans les fichiers de l'ODM.
6.
Le 27 janvier 2000, le service de la main d'œuvre étrangère du canton de Genève a constaté que, du 1er novembre 1999 au 27 novembre 2000, M. S______ avait travaillé pour Monsieur B______ en qualité de manœuvre.
7.
En date du 19 mars 2001, M. S______, sa compagne Madame M______, et leur fils E______, ont déposé une demande d'autorisation de séjour auprès de l'OCP, fondée sur les art. 13 et 14 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE). M. S______ séjournait en Suisse depuis 1990 et y était parfaitement intégré ; ses qualités humaines et professionnelles étaient reconnues et attestées par plusieurs personnes. Il travaillait en qualité d'aide décorateur pour un salaire mensuel de CHF 3'200.- et cette activité était déclarée aux assurances, ainsi qu'au fisc. Il vivait à Genève avec sa compagne originaire d'Albanie et leur fils né à Zurich en 1999.
8.
Le 13 mai 2002, la conseillère d'Etat Micheline Spoerri s'est adressée au directeur de l'ODM pour requérir de l'autorité fédérale, sous l'angle du cas de rigueur, la régularisation des conditions de séjour de plusieurs ressortissants du Kosovo, dont celles de M. S______.
9.
Par un courrier du 26 août 2002, le directeur de l'ODM a précisé que la situation de M. S______ ne pouvait être valablement présentée par le canton de Genève, étant donné que, lors du dépôt de sa demande d'asile, l'intéressé avait été attribué au canton des Grisons.
10.
M. S______ et Mme M______ ont eu un deuxième enfant, M______, née à Genève le 25 avril 2003.
11.
Le 5 juillet 2003, prenant acte que ses conditions de séjour ne pouvaient être régularisées et se conformant aux injonctions de l'OCP, la famille S______ a quitté la Suisse à destination du Kosovo.
12.
Le 25 octobre 2007, sous la plume de Monsieur Othman Bouslimi, juriste indépendant, M. S______ a présenté une demande d'autorisation de séjour auprès de l'OCP. Sa situation répondait aux conditions d'octroi d'un permis, posées aux art. 13 et 14 OLE. Il séjournait en Suisse - quasiment sans interruption - depuis 1990. Pendant ces années, il s'était comporté de manière irréprochable et n'avait contracté aucune dette. De plus, il était parfaitement intégré, tant sur le plan social que professionnel.
13.
En date du 16 janvier 2008, l'intéressé a été entendu par l'OCP.
Il était venu en Suisse, pour la première fois, en septembre 1988 et y avait travaillé sans autorisation jusqu'à la fin de l'année. Il était revenu en 1989 et avait été employé comme jardinier - d'abord sans autorisation puis au bénéfice d'un permis saisonnier - jusqu'à l'été 1992. Après un séjour d'un mois au Kosovo, il était revenu à Genève et, jusqu'en 1997, il n'avait plus quitté la Suisse. En 1997, il s'était rendu au Kosovo pendant trois mois, puis était rentré à Genève. Il avait déposé une demande d'asile en 1998 et une demande de permis humanitaire en 2001. Compte tenu du rejet de ses requêtes, il avait quitté la Suisse en juillet 2003, mais était revenu en décembre 2003. Depuis, il retournait chaque année au Kosovo et en Albanie pendant un mois, pour rendre visite à sa famille, sa compagne et ses enfants.
Il avait occupé différents emplois et, depuis 1999, il travaillait comme aide décorateur auprès de Monsieur B______, pour un salaire mensuel net de CHF 4'000.-. Cette activité avait toujours été déclarée aux assurances, ainsi qu'au fisc.
Il s'était marié avec Mme M______ et était devenu père d'un troisième enfant, Ergi. Sa femme et ses trois enfants vivaient en Albanie et il leur envoyait régulièrement de l'argent.
Après tant d'années passées en Suisse, il s'y sentait très bien intégré, alors qu'il ne parvenait plus à s'adapter à la « mentalité » de son pays.
14.
Dans le cadre de l'examen de la requête présentée par M. S______, l'OCP a requis et obtenu les pièces suivantes :
- une attestation du 15 janvier 2008 établie par M. B______, décorateur, affirmant qu'il avait engagé M. S______ en 1999 et que celui-ci était un excellent collaborateur, sachant faire preuve de sérieux, de politesse et d'amabilité, apprécié tant par ses collègues que par une clientèle exigeante ;
- un courrier du 18 janvier 2008 signé par Monsieur H______, directeur de la Résidence Universitaire de Champel, relevant les qualités professionnelles, humaines et artistiques de M. S______ ;
- une attestation de l'office des poursuites datée du 18 février 2008, dont il est ressorti qu'aucune poursuite n'était en cours contre l'intéressé ;
- une attestation du centre d'information et de documentation de la police, datée du 28 février 2008, confirmant M. S______ était inconnu de ses services ;
- une attestation de l'Hospice général du 28 février 2008, confirmant que l'intéressé n'avait jamais bénéficié de prestations d'aide financière.
15.
Par décision du 24 avril 2008, notifiée le 29 avril 2008, l'OCP a rejeté la demande de M. S______ et refusé de lui délivrer une autorisation de séjour à titre humanitaire. Le séjour en Suisse de l'intéressé devait être considéré comme étant de courte durée, par rapport aux nombreuses années qu'il avait passées Kosovo. De plus, sa famille résidait dans ce pays, où il se rendait régulièrement et avec lequel il conservait des attaches étroites. M. S______ ne pouvait par ailleurs pas se prévaloir d'une intégration professionnelle et sociale particulièrement marquée. Enfin, sa situation personnelle ne se distinguait pas de celle de bon nombre de ses concitoyens connaissant les mêmes réalités dans leur pays d'origine.
Cette décision portait l'indication de la voie de recours dans les trente jours auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, remplacée depuis le 1er janvier 2009 par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : CCRA), et indiquait que le recours avait un effet suspensif.
16.
Le 27 mai 2008, sous la plume de M. Bouslimi, l'intéressé a adressé un écrit à l'OCP, intitulé « demande de permis de séjour (art. 14 al. 2 LAsi) ». Dans cette correspondance, M. S______ reprenait les mêmes faits que ceux exposés dans sa demande du 25 octobre 2007, sollicitait « l'effet suspensif à [sa] requête », se prévalait des arguments soulevés dans son précédent écrit et concluait à l'octroi d'un permis humanitaire, fondé sur l'art. 14 al. 2 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31).
17.
Par décision du 29 septembre 2008, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCP a refusé d'entrer en matière sur la « demande de réexamen du 27 mai 2008 », au motif que M. S______ n'avait avancé aucun fait nouveau et que les circonstances ne s'étaient pas modifiées d'une manière notable depuis sa décision du 24 avril 2008.
18.
L'intéressé a recouru contre cette décision auprès de la CCRA, par acte du 27 octobre 2008 et par l'intermédiaire de M. Bouslimi. Il concluait à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision attaquée et à la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. En refusant d'entrer en matière sur sa demande et d'examiner sa situation sur le fond, l'OCP commettait un abus de droit manifeste.
Hormis la décision contestée, l'intéressé n'a produit aucune pièce à l'appui de son recours.
19.
Dans ses observations du 6 novembre 2008, l'OCP s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif. Sur le fond, il relevait que tous les arguments avancés dans la demande du 27 mai 2008 avaient été pris en compte dans le cadre de la décision datée du 24 avril 2008, laquelle n'avait fait l'objet d'aucun recours. Dès lors, il confirmait sa décision de non-entrée en matière.
20.
Par décision présidentielle du 10 novembre 2008, la CCRA a refusé la requête en octroi d'effet suspensif formée par M. S______.
21.
Par décision du 31 mars 2009, la CCRA a rejeté le recours.
Dans sa demande de reconsidération du 27 mai 2008, M. S______ n'avait invoqué aucun fait nouveau, ni démontré une modification notable des circonstances depuis la décision de l'OCP du 24 avril 2008. Dans la mesure où l'intéressé ne faisait valoir aucun motif de reconsidération, ni de révision, la décision contestée devait être confirmée.
22.
Par acte du 1er mai 2009, sous la plume de M. Bouslimi, l'intéressé a recouru contre la décision précitée du 31 mars 2009 auprès du Tribunal administratif en concluant à l'octroi de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision attaquée et, implicitement, à l'octroi d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur. Il se fondait sur les faits préalablement exposés et reprenait les mêmes arguments que ceux développés dans ses précédentes écritures.
23.
Le 26 mai 2009, le juge délégué s'est adressé à M. Bouslimi et, en lui rappelant la teneur de l'art. 9 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), il l'a invité à s'expliquer au sujet de sa qualité de mandataire professionnellement qualifié pour une cause relevant du droit des étrangers.
Ce courrier est resté sans réponse.
24.
La CCRA a transmis son dossier, sans formuler d'observations, le 2 juin 2009.
25.
Le 22 juin 2009, l'OCP a persisté dans sa décision.
26.
Par décision du 29 juin 2009 (ATA/318/2009), la présidente du Tribunal administratif a rejeté la demande d'effet suspensif au recours et, en tant que besoin, celle de mesures provisionnelles.
27.
Le 11 janvier 2010, le tribunal de céans a entendu les parties en audience de comparution personnelle.
M. S______ a déclaré se trouver en Suisse depuis 1988 et s'y sentir parfaitement intégré. En 2003, il était reparti dans son pays, suivant les conseils de l'OCP. Après six mois, il avait réalisé qu'il ne lui était pas possible de rester en Albanie ou au Kosovo et était revenu en Suisse. A son arrivée à Genève, il avait contacté un fonctionnaire de l'OCP, qui lui avait dit qu'il ne pouvait rien faire pour lui. Il avait repris son activité chez son ancien employeur, chez qui il travaillait depuis onze ans. Il souhaitait que son épouse et ses enfants viennent le rejoindre, mais attendait que sa situation administrative soit plus claire. Son mandataire lui avait précisé qu'« il avait fait recours ».
La représentante de l'OCP a affirmé que l'office avait reçu la demande de M. S______ dans le délai de recours de trente jours et qu'il l'avait traitée comme une demande de reconsidération.
28.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
Considérants
1.
Depuis le 1er janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours dirigés, comme en l'espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police des étrangers (art. 56A de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 25 avril 2008 - LaLEtr - F 2 10).
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est à cet égard recevable (art. 63 al. 1 let. a LPA).
2.
Ont qualité pour former recours les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée, ainsi que toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art. 60 al. 1 let. a et b LPA).
En l'occurrence, le recourant a qualité pour recourir dès lors que ses droits et obligations sont directement touchés par la décision attaquée. Reste néanmoins à examiner s'il peut être représenté dans la procédure par M. Bouslimi, qui agirait en qualité de mandataire professionnellement qualifié.
3.
a. L'art. 9 al. 1 LPA dispose que les parties, à moins qu'elles ne doivent agir personnellement ou que l'urgence ne le permette pas, peuvent se faire représenter par un conjoint, un ascendant ou un descendant majeur, respectivement par un avocat ou par un autre mandataire professionnellement qualifié pour la cause dont il s'agit.
Par cette disposition, reprise de la loi genevoise instituant un code de procédure administrative du 6 décembre 1968, le législateur cantonal a manifesté clairement son intention de ne pas réserver le monopole de représentation aux avocats en matière administrative, dans la mesure où un nombre important de recours exigent moins de connaissances juridiques que de qualifications techniques (Mémorial des séances du Grand Conseil 1968, p. 3027 ; ATA/619/2008 du 9 décembre 2008).
Les mandataires doivent néanmoins être qualifiés, c'est-à-dire qu'ils doivent disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel ils prétendent être à même de représenter une partie.
b. Conformément à la jurisprudence du Tribunal administratif, l'aptitude à agir comme mandataire professionnellement qualifié doit être examinée de cas en cas, au regard de la cause dont il s'agit, ainsi que de la formation et de la pratique de celui qui entend représenter une partie à la procédure. Le tribunal de céans a ainsi dénié la qualité de mandataire professionnellement qualifié dans une cause relevant de la police des constructions et de l'aménagement du territoire à un agent d'affaires breveté qui ne bénéficiait d'aucune formation ou pratique quelconque dans ce domaine. Le Tribunal fédéral a confirmé cet arrêt en relevant qu'il convenait de se montrer exigeant quant à la preuve de la qualification requise d'un mandataire aux fins de représenter une partie devant le Tribunal administratif, dans l'intérêt bien compris de celle-ci et de la bonne administration de la justice (ATF 125 I 166 consid. 2b/bb p. 169 ; Arrêt du Tribunal fédéral 1P.416/2004 du 28 septembre 2004 confirmant l'ATA/418/2004 du 18 mai 2004). Ainsi, pour recevoir cette qualification, les mandataires doivent disposer de connaissances suffisantes dans le domaine du droit dans lequel ils prétendent être à même de représenter une partie (ATA/330/2005 du 10 mai 2005).
c. Si les avocats bénéficient de par la loi d'une présomption de fait quant à leur aptitude à représenter efficacement les intérêts des parties dans les procédures administratives, le but de l'article 9 LPA s'oppose, au vu de ce qui précède, à l'admission comme mandataire professionnellement qualifié de tout conseiller juridique indépendant.
La situation d'un juriste indépendant est en effet différente de celle d'un juriste employé : les juristes qui se chargent de la défense des intérêts des administrés en procédure administrative agissent dans le cadre de l'association, de la société, de la fiduciaire, de la société de protection juridique ou encore du syndicat qui les emploient, lesquels sont spécialisés dans un ou quelques domaines du droit. Une société de protection juridique, comme un syndicat, ont des domaines de spécialisations dans le cadre de la protection de leurs assurés ou affiliés (comme le droit de la circulation routière ou le droit du travail) qui les distinguent de la situation d'un conseiller juridique indépendant qui se vouerait à la défense générale des administrés. Cette différence de traitement entre un juriste indépendant et les organismes précités est également justifiée d'un point de vue de protection des administrés, but également visé par l'article 9 LPA. En effet, la qualité de mandataire professionnellement qualifié ne doit être donnée qu'à des personnes dont il est évident, aux yeux des administrés, qu'elles ne sont compétentes que dans le domaine du droit dont il s'agit mais qu'elles n'ont pas les pouvoirs de représentation d'un avocat.
Le présent litige a trait à l'application de la législation sur l'asile et le droit des étrangers. Il requiert en outre des connaissances du droit public et des principes généraux - notamment de procédure - régissant toute activité administrative.
En l'espèce, M. Bouslimi a déposé ses écritures du 1er mai 2009 sur papier en-tête portant la mention « Lic. iur. Othman BOUSLIMI ». Ce faisant, il a agi en tant que juriste indépendant et s'est prévalu d'une formation juridique théorique sanctionnée par une licence en droit, sans faire état d'autres connaissances ou pratiques spécifiques.
Invité par le juge délégué à l'instruction de la cause à se déterminer sur sa qualité de « mandataire professionnellement qualifié », l'intéressé n'a fourni aucun élément permettant de démontrer qu'il dispose de connaissances suffisantes dans les domaines précités, ni de prouver qu'il a développé, avec une fréquence suffisante, une activité de mandataire devant les instances judiciaires compétentes dans ces branches spécifiques du droit suisse.
La lecture du recours démontre, au demeurant, que l'intéressé n'a pas acquis de connaissances particulières dans les domaines juridiques considérés, puisque les bases légales citées sont erronées ou pas pertinentes, son argumentaire juridique peu développé et ses écritures dépourvues de toute pièce justificative pertinente.
Partant, M. Bouslimi ne saurait être reconnu comme mandataire professionnellement qualifié dans le cadre de la présente procédure.
Au vu de ce qui précède, le recours de M. S______, introduit par une personne qui n'est pas mandataire professionnellement qualifiée, devrait être déclaré irrecevable.
Toutefois, dans la mesure où l'OCP et la CCRA ont admis que le recourant soit représenté par un juriste indépendant sans exiger de ce dernier qu'il fasse la preuve de ses connaissances particulières dans le domaine du droit des étrangers, et étant donné que la représentation des parties devant le tribunal de céans est soumise aux mêmes conditions, le recourant pouvait de bonne foi considérer que la qualité de mandataire professionnellement qualifié serait reconnue à M. Bouslimi. C'est pourquoi, sous peine de formalisme excessif qu'aucun intérêt ne justifie, il convient en l'occurrence d'examiner le fond du litige (ATF 125 I 166 consid. 3d et les références citées).
4.
a. Les décisions dotées de l’autorité de la chose jugée ou décidée peuvent faire l’objet d’une demande de réexamen par l’autorité administrative qui a pris la décision de base, ou d’une procédure de révision devant une autorité administrative supérieure, une instance quasi judiciaire ou un tribunal, selon que leur auteur est une autorité ou un tribunal (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n° 1137).
b. Une demande de réexamen peut être présentée, en tout temps, par toute personne qui aurait la qualité pour recourir contre la décision objet de la demande au moment du dépôt de celle-ci. Elle a pour but d’obtenir la modification de la décision d’origine ; le plus souvent elle tendra à la révocation d’une décision valable à l’origine imposant une obligation à un particulier. (B. KNAPP, op. cit. n° 1770 ss ; ATA I. du 29 mars 1992).
c. L'existence d'une procédure de réexamen ne saurait servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose décidée (cf. ATF 127 I 133 consid. 6 p. 138 in fine ; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47 et les références citées). L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose (ATF 100 Ib 372 3b ; ATA/366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n° 1778 ss). Au-delà de cela, l'auteur n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l’autorité qu’elle procède à un nouvel examen.
d. Ainsi, l'autorité saisie d'une demande en reconsidération doit tout d'abord contrôler si les conditions requises pour l'obliger à statuer sont remplies. Si tel est le cas, elle doit entrer en matière sur le fond et rendre une nouvelle décision qui ouvre à nouveau les voies de recours. En revanche, dans la négative, elle peut refuser d'examiner le fond de la requête. Le cas échéant, le recourant peut seulement recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort l'existence des conditions requises pour la reconsidération ; l'autorité de recours se limitant, pour sa part, à examiner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière.
5.
a. Aux termes de l'art. 48 LPA, une autorité administrative n'a l'obligation de reconsidérer ses décisions que lorsqu'il existe un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA ou que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision.
b. Les deux motifs de révision justifiant le réexamen d'une décision sont d'une part le fait qu'un crime ou un délit, établi par procédure pénale ou d'une autre manière, a influencé la décision (art. 80 let. a LPA), et d'autre part l'existence de faits ou de moyens de preuve nouveaux et importants que l'administré ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (art. 80 let. b LPA).
c. Par faits nouveaux, au sens de l'art. 80 let. b LPA, il convient d'entendre des faits qui se sont produits antérieurement à la procédure précédente, mais dont l'auteur de la demande de révision a été empêché, sans sa faute, de faire état dans la procédure précédente. Quant aux preuves nouvelles, pour justifier une révision, elles doivent se rapporter à des faits antérieurs à la décision attaquée. Encore fautil qu'elles n'aient pas pu être administrées lors du premier procès ou que les faits à prouver soient nouveaux, au sens où ils ont été définis (ATF 108 V 171 ss; 99 V 191 ; 98 II 255; 86 II 386 ; A. GRISEL, Traité de droit administratif 1984, p.944).
d. Faits nouveaux et preuves nouvelles ont un point commun : ils ne peuvent entraîner la révision que s'ils sont importants, c'est-à-dire de nature à influer sur l'issue de la contestation, à savoir s'ils ont pour effet qu'à la lumière de l'état de fait modifié, l'appréciation juridique doit intervenir différemment que dans le cas de la précédente décision. Un motif de révision n'est ainsi pas réalisé du seul fait qu'un tribunal ait pu apprécier faussement des faits connus. Encore faut-il bien plus que cette appréciation erronée repose sur l'ignorance de faits essentiels pour la décision ou sur l'absence de preuves de tels faits. Quant à ces moyens de preuve nouveaux, ils doivent être de nature à modifier l'état de fait et, partant, le jugement ou la décision de manière significative (ATF 110 V 141; 108 V 171 ; 101 Ib 222; 99 V 191 ; 88 II 63; A. GRISEL, op. cit., p. 944 ; B KNAPP, Précis de droit administratif, 1988, p. 234; F GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, pp. 262, 263).
e. La révision ne permet pas de supprimer une erreur de droit, de bénéficier d'une nouvelle interprétation, d'une nouvelle pratique, d'obtenir une nouvelle appréciation de faits connus lors de la décision dont la révision est demandée ou de faire valoir des faits ou des moyens de preuve qui auraient pu ou dû être invoqués dans la procédure ordinaire (ATF 111 Ib 211; 98 Ia 572 ; B. KNAPP, op. cit. p. 235). De nouvelles réflexions de nature juridique ne sont pas des motifs de révision (F. GYGI, op. cit. p. 262). La révision n'est pas admise lorsqu'est alléguée, du point de vue du demandeur en révision, une appréciation juridique erronée de l'autorité qui a pris la décision (ATF 111 Ib 211 ; ATA du 28 mai 1990 en la cause E .; du 24 juin 1992 en la cause F.).
Dans le cas d'espèce, le tribunal de céans constate, d’une part, l’absence d’un quelconque motif de révision emportant le réexamen obligatoire de la décision. En effet, aucun crime ou délit a influencé la moindre décision prise à l’encontre du recourant et il n’y a pas de faits ou de moyens de preuve nouveaux et importants que l'administré ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente.
D'autre part, il considère que les faits invoqués par le recourant, à savoir la longue durée de son séjour en Suisse et sa bonne intégration, ne sont pas nouveaux. En effet, ces éléments ont déjà été portés à la connaissance de l'OCP dans le cadre de la demande d'autorisation de séjour du 25 octobre 2007 et ils ne permettent pas de retenir que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la décision de l'OCP du 24 avril 2008.
Dans ces circonstances, l'OCP n'avait donc aucune obligation d'entrer en matière sur une demande de réexamen.
6.
Reste néanmoins à déterminer si c'est à juste titre que l'OCP a considéré l'écrit de M. S______ du 27 mai 2008 comme une demande de reconsidération, ou s'il aurait dû transmettre cet acte à la CCRA, comme objet de sa compétence.
7.
a. Depuis le 1er janvier 2009, la CCRA connaît des recours dirigés contre des décision de l'OCP relatives au statut d'étrangers dans le canton de Genève
b. Dans une procédure administrative, les déclarations qu'un particulier adresse aux autorités doivent être interprétées selon le principe de la confiance, c'est-àdire d'après le sens qui peut et doit leur être donné de bonne foi, d'après le texte et leur contexte, ainsi que d'après toutes les circonstances qui les ont précédées ou accompagnées (ATF 126 II 119 consid. 2a p.120 ; 125 III 435 consid. 2a/aa p. 436 ; Arrêts du Tribunal fédéral 2P.188/2002 du 5 septembre 2002 et 1P.440/2001 du 24 janvier 2002 consid. 5).
En l'occurrence, au lieu de saisir l'autorité de recours compétente, le recourant - par l'intermédiaire d'un juriste auquel ne peut être reconnue la qualité de mandataire professionnellement qualifié (cf. supra) - s'est adressé à l'OCP par acte du 27 mai 2008.
Cette écriture, qui est intitulée « demande de permis de séjour (art. 14 al. 2 LAsi) » reprend les mêmes faits et arguments que ceux exposé dans la demande d'autorisation de séjour du 25 octobre 2007 et conclut à l'octroi d'un permis humanitaire. Dans son texte, il n'est nullement fait allusion à des faits « nouveaux », ni à un « réexamen » ou à une « révision » de la décision litigieuse. Par ailleurs, les motifs contenus dans cet acte sont manifestement ceux d'un recours, à savoir un exposé des raisons pour lesquelles l'intéressé s'oppose à un refus d'autorisation de séjour et les prétentions qu'il entend faire valoir, soit l'obtention d'un permis humanitaire. En outre cet écrit, qui fait clairement suite à la décision de l'OCP du 24 avril 2008, notifiée le 29 avril 2008, a été adressé à cette autorité dans le délai légal de recours. Enfin, lors de l'audience de comparution personnelle, M. S______ a affirmé que son « mandataire » lui avait indiqué qu'« il avait fait recours ».
Ainsi, au vu de l'ensemble de ces éléments, l'acte du 27 mai 2008 aurait dû, de bonne foi, être interprété comme un acte de recours et transmis à la CCRA comme objet de sa compétence.
8.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera partiellement admis. La décision de la CCRA, en tant qu'elle approuve le refus de l'OCP d'entrer en matière sur une demande de reconsidération sera confirmée. Pour le surplus, la procédure sera retournée à la CCRA, comme objet de sa compétence, pour qu'elle statue sur le recours de M. S______ du 27 mai 2008.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de l'intimé. Vu l'issue du litige, aucun émolument ne sera perçu à charge du recourant et aucune indemnité de procédure ne lui sera accordée (art. 87 LPA). *****
Dispositif
PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 mai 2009 par Monsieur S______ contre la décision de la commission de cantonale de recours en matière administrative du 31 mars 2009 ;
au fond :
l'admet partiellement ;
confirme la décision de la commission cantonale de recours en matière administrative du 31 mars 2009 et celle de l'office cantonal de la population du 29 septembre 2008, en tant qu'elles refusent d'entrer en matière sur une demande de réexamen ;
retourne la cause à la commission cantonale de recours en matière administrative, comme objet de sa compétence, pour qu'elle statue sur le recours du 27 mai 2008 ;
met à la charge de l'intimé un émolument de CHF 400.- ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument à la charge du recourant ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que, les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur S______, à la commission cantonale de recours en matière administrative, à office cantonal de la population, à l'office fédéral des migrations et, pour information, à Monsieur Othman Bouslimi.
Siégeants : M. Thélin, président, Mmes Bovy et Junod, juges.
Au nom du Tribunal administratif :
la secrétaire-juriste : le vice-président :
M. Vuataz Staquet Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public Recours constitutionnel subsidiaire (art. 82 et ss LTF) (art. 113 et ss LTF) Art. 82 Principe Art. 113 Principe Le Tribunal fédéral connaît des recours : Le Tribunal fédéral connaît des recours a. contre les décisions rendues dans des causes de droit constitutionnels contre les décisions des autorités public ; cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire … l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89. Art. 83 Exceptions Art. 115 Qualité pour recourir Le recours est irrecevable contre : A qualité pour former un recours constitutionnel … quiconque : c. les décisions en matière de droit des étrangers qui a. a pris part à la procédure devant l’autorité concernent : précédente ou a été privé de la possibilité de le 1. l’entrée en Suisse, faire et
2.
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la droit international ne donnent droit, modification de la décision attaquée.
3.
l’admission provisoire, Art. 116 Motifs de recours
4.
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Le recours constitutionnel peut être formé pour Constitution ou le renvoi, violation des droits constitutionnels.
5.
les dérogations aux conditions d’admission,
6.
la prolongation d’une autorisation frontalière, le Art. 100 Recours contre une décision déplacement de la résidence dans un autre canton, Le recours contre une décision doit être déposé le changement d’emploi du titulaire d’une devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui autorisation frontalière et la délivrance de suivent la notification de l’expédition complète. documents de voyage aux étrangers sans pièces ___________________________________________ de légitimation ; d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
1.
par le Tribunal administratif fédéral,
2.
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ; … Art. 89 Qualité pour recourir A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque : a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ; b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. … Art. 95 Droit suisse Le recours peut être formé pour violation : a. du droit fédéral ; b. du droit international ; c. de droits constitutionnels cantonaux ; d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ; e. du droit intercantonal. Art. 100 Recours contre une décision Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Recours ordinaire simultané (art. 119 LTF) Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire. Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure. Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.