ATA/1413/2019

1) Sogetri SA (ci-après : Sogetri) est une société anonyme de droit suisse inscrite au registre du commerce (ci-après : RC) du canton de Genève, ayant son siège à Carouge, et qui a pour but statutaire l’étude, la conception, la construction, l’exploitation et la gestion de centres de tri des déchets de chantier et assimilés ainsi que le financement de sociétés du groupe et l’émission de garanties.

2) En janvier 2009, les Services industriels de Genève (ci-après : SIG) ont mis en service, sur le site de la route du Bois-de-Bay à Satigny, une halle de traitement des mâchefers issus de l’incinération des déchets de l’usine des Cheneviers en vue de leur tri et de leur valorisation.

3) La société Hecor Sàrl (ci-après : Hecor), société à responsabilité limitée inscrite au RC du canton des Grisons, exploite depuis lors ce site après s’être vu adjuger, pour la dernière fois en 2015, ce marché.

4) Le 8 février 2017, les SIG ont fait paraître dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) et sur la plateforme internet simap (www.simap.ch) un appel d’offres en procédure ouverte, non soumis aux accords internationaux, portant sur un marché de services « Gestion du centre de traitement des mâchefers du Bois-de-Bay » (ci-après : le marché). Il était renvoyé aux documents d’appel d’offres s’agissant de la description des tâches, du lieu de la fourniture du service, des critères d’adjudication ou de la possibilité de proposer des variantes ou des offres partielles. La durée du marché, reconductible, était de douze mois depuis la signature du contrat. Le délai pour poser des questions par écrit était fixé au 22 février 2017, celui du dépôt des offres au

5) Les documents remis aux entreprises intéressées, outre le plan d’hygiène, de sécurité et de protection de l’environnement du site étaient les suivants :

- le dossier d’appel d’offres « K3 » contenait les conditions générales applicables au marché. S’agissant des « aptitudes/compétences requises - type de soumissionnaire », le soumissionnaire devait posséder des compétences dans l’exploitation d’installations de traitement des mâchefers ou, à défaut, de préparation de granulats et de démétalisation de déchets (ch. 1).

- En lien avec le ch. 1 ci-dessus, des références au moyen de la formule « Q8 » devaient être données. Le candidat devait ainsi fournir trois références, si possible en rapport avec le type de marché à exécuter, en terme de complexité et d’importance, qui démontraient l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter, qui étaient achevées depuis moins de dix ans ou en cours d’exécution mais proche d’être achevées, qui reflétaient le même type d’organisation exigée pour le marché à exécuter.

Ne seraient prises en considération que les offres respectant les conditions de participation, soit déposées dans le délai imparti, signées et datées, présentées dans la langue imposée, accompagnées des annexes « P » et « Q » complétées et des attestations demandées. En cas de doute sur la recevabilité d’une offre, l’adjudicateur procéderait à une vérification plus approfondie (ch. 3.3). Aucune audition n’était envisagée mais l’adjudicateur se réservait le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possédait des informations douteuses ou imprécises. Le soumissionnaire ne pouvait toutefois pas apporter d’éléments nouveaux ou modifier son offre, sous peine d’exclusion (ch. 4.6). Une offre déposée ne pouvait être modifiée ou complétée après le délai de dépôt fixé par l’adjudicateur et, à l’échéance dudit délai, un soumissionnaire ne pouvait plus corriger ou faire corriger son offre ni transmettre de nouveaux documents ou informations à l’adjudicateur (ch. 4.12). Ce dernier procédait à un contrôle technique et arithmétique de l’offre, seules les erreurs évidentes de calcul étant corrigées, et excluait le soumissionnaire ne confirmant pas ses prix ou procédant à une modification de ceux-ci (ch. 4.15).

L’évaluation des offres se basait exclusivement sur celles déposées ainsi que sur les indications fournies par les soumissionnaires et sur les informations demandées par l’adjudicateur. L’adjudication était attribuée à l’offre la « mieux disante » au vu des critères d’adjudication (ch. 4.8), soit le prix (40 %), l’organisation (30 %) et les références du soumissionnaire (30 % ; ch. 4.7).

En signant la page de garde et en déposant son offre, le soumissionnaire certifiait qu’il avait pris connaissance des conditions de la procédure, qu’il acceptait sans réserve (ch. 5). Différentes annexes, dont l’annexe Q8 (références du soumissionnaire) devaient être remises à l’adjudicateur, de même que le cahier des charges paraphé et signé, la note explicative présentant l’organisation prévue, les moyens humains et matériels, la liste des repreneurs des matériaux et le détail et le justificatif du prix, ainsi qu’une attestation d’assurance responsabilité civile.

6) Le 6 mars 2017, Hecor a soumis son offre aux SIG pour le marché pour un montant de CHF 388'333.-, toutes taxes comprises (ci-après : TTC).

L’annexe « Q8 » complétée comportait sept références. Quatre de celles-ci concernaient les marchés exécutés pour les SIG visant la récupération des métaux valorisables des mâchefers (du 1er janvier au 30 juin 2011, du 1er juillet 2011 au 30 avril 2012, du 1er mai 2012 au 30 avril 2015 et du 1er mai 2015 au 30 avril 2017) pour CHF 144'000.-, CHF 310'000.-, CHF 792'000.- et CHF 748'800.-. Les trois autres références avaient trait aux marchés réalisés pour le compte d’une corporation de communes grisonnes pour la gestion de la décharge des mâchefers (du 1er juin 2010 au 31 décembre 2013 et depuis le 1er janvier 2014) pour CHF 200'000.-, CHF 2'000'000.- et CHF 8'000'000.-.

7) Le 7 mars 2017, Sogetri a également soumis son offre aux SIG pour le marché pour un montant de CHF 279'316.18 TTC.

L’annexe « Q8 » complétée comportait trois références. La première concernait l’exploitation d’un centre de tri mécanisé réalisée depuis 1991 par Sogetri à Carouge pour un chiffre d’affaires annuel de CHF 12'000'000.-. Les deux autres indiquaient être citées par Monsieur « Vincent SPERANDIO (directeur d’exploitation) pour Sogetri SA » et concernaient les marchés exécutés pour Syctom et Veolia visant la supervision et la gestion d’un centre de traitement de mâchefers dans les Yvelines et en Seine-et-Marne, en France (de janvier 1999 et juin 2004 jusqu’en décembre 2015) pour des chiffres d’affaires annuels de EUR 1'800'000.- et EUR 2'440'000.-.

La note explicative indiquait que M. SPERANDIO serait le directeur d’exploitation du site. Celui-ci avait rejoint l’entreprise en 2015, après avoir encadré l’exploitation de deux centres français de traitement des mâchefers pour des travaux similaires.

8) Le 7 mars 2017, les SIG ont procédé à l’ouverture des offres. Deux entreprises avaient soumissionné, à savoir Hecor et Sogetri.

9) À une date indéterminée, les SIG ont procédé à la notation des offres d’Hecor et de Sogetri pour le marché.

Hecor arrivait en tête du classement, avec 340,36 points, obtenant les notes de 2,81 pour le critère du prix (112,36 points), de 2,93 pour le critère de l’organisation (88 points) et de 4,67 pour le critère des références (140 points).

Sogetri était deuxième du classement, avec 336 points, obtenant les notes de 5 pour le critère du prix en tenant compte du prix corrigé (200 points), de 3,2 pour le critère de l’organisation (96 points) et de 1,33 pour le critère des références (40 points).

10) Par décision non datée mais renvoyant à la date du timbre postal et intitulée « décision d’exclusion - offre non retenue », les SIG ont informé Sogetri qu’elle n’avait pas été retenue pour le marché, se basant sur l’art. 42 al. 1 let. a du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). Elle n’avait pas respecté la rétribution de 5 % indiquée sur le contrat, qui faisait partie intégrante du dossier d’appel d’offres, en présentant une offre contenant un pourcentage supérieur, de 10 %. Son courriel du 20 mars 2017 ne pouvait, dans ce cadre, pas être pris en considération, à défaut d’avoir été signé par les personnes autorisées selon le RC, étant en outre précisé qu’il s’agissait d’une modification de son offre intervenue après la date de clôture de dépôt des soumissions.

11) Par une autre décision également non datée mais renvoyant à la date du timbre postal et notifiée exclusivement à Hecor, les SIG ont attribué le marché à cette dernière société pour un montant de CHF 388'333.- au motif que son offre remplissait pleinement les conditions lui permettant d’être adjudicataire.

12) Par acte expédié le 12 juin 2017, enregistré sous cause n° A/2571/2017, Sogetri a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision prononçant son exclusion du marché, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours et à l’octroi de mesures provisionnelles et, principalement, à l’annulation de la décision entreprise, à l’adjudication du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi du dossier aux SIG pour nouvelle décision au sens des considérants, plus subsidiairement à ce qu’il soit constaté que la décision était illicite et à la réserve de ses droits s’agissant de l’indemnisation du préjudice subi, ainsi qu’à l’octroi d’une indemnité de procédure.

13) Le 21 juillet 2017, Sogetri a formé un recours, enregistré sous cause n° A/3116/2017, auprès de la chambre administrative contre la décision des SIG adjugeant le marché à Hecor, concluant préalablement à l’octroi de l’effet suspensif au recours, principalement à l’annulation de la décision entreprise et à l’attribution du marché en sa faveur, subsidiairement au renvoi de la cause aux SIG pour nouvelle décision au sens des considérants, plus subsidiairement à ce que l’illicéité de la décision soit constatée et à ce que ses droits en vue de réclamer l’indemnisation de son préjudice soient réservés.

14) Le 3 août 2017, le juge délégué a ordonné la jonction des causes os n A/2571/2017 et A/3116/2017 sous le numéro A/2571/2017, ainsi que l’appel en cause d’Hecor.

15) Par décision du 15 août 2017, la présidence de la chambre administrative a octroyé l’effet suspensif aux deux recours de Sogetri et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.

16) Par arrêt du 20 février 2018 (ATA/148/2018), la chambre administrative a admis les recours, a annulé les décisions entreprises et a renvoyé le dossier aux SIG pour nouvelle décision d'adjudication après nouvelle évaluation au sens des considérants, à savoir que tant les offres de Sogetri que d'Hecor devaient à nouveau être évaluées dans ce cadre.

17) Par décision rendue à une date indéterminée en août 2018, les SIG ont attribué le marché à Hecor. Cette décision a été notifiée à Sogetri le 24 août 2018.

Selon le tableau d'analyse multicritères joint en annexe, Hecor arrivait en tête du classement, avec 353,96 points, obtenant les notes de 2,97 pour le critère du prix (118,76 points), de 3,17 pour le critère de l’organisation (95,10 points) et de 4,67 pour le critère des références (140,10 points).

Sogetri était deuxième, avec 350 points, obtenant les notes de 5 pour le critère du prix en tenant compte du prix corrigé, soit CHF 299'244.- (200 points), de 3,67 pour le critère de l’organisation (110,10 points) et de 1,33 pour le critère des références (39,90 points).

18) Par acte posté le 3 septembre 2018, Sogetri a interjeté recours auprès de la chambre administrative contre cette décision, concluant préalablement à l'octroi de l'effet suspensif au recours, et, principalement, à l'annulation de la décision d'adjudication et à l'octroi du marché, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité de procédure. Subsidiairement, elle a conclu à l'annulation de la décision d'adjudication et au renvoi de la cause aux SIG pour nouvelle décision.

Les SIG avaient considéré à tort que les références fournies ne correspondaient pas, ou seulement partiellement, aux attentes, étant précisé qu'elle obtenait de meilleures notes que sa concurrente pour les deux autres critères. Sa première référence concernait un centre de tri mécanisé à La Praille ; la deuxième concernait la gestion d'un centre de traitement des mâchefers et tri des ferrailles et métaux en Seine-et-Marne, pour EUR 2'440'000.- par année, et la troisième la gestion d'un centre de traitement des mâchefers dans les Yvelines, soit également dans la région parisienne, pour un montant annuel de EUR 1'800'000.-. Hecor avait quant à elle cité sept références, qui concernaient en réalité trois marchés, à savoir le site du Bois-de-Bay, les Cheneviers, et Crer-Roveredo.

L'effet suspensif devait être octroyé. L'écart entre les deux sociétés était minime, et le recours avait de fortes chances de succès ; il suffisait que la note de 1,33 attribuée pour le critère des références passe à 1,5 pour qu'elle remporte le marché. L'intérêt de Sogetri à une adjudication conforme à la loi ainsi que ses intérêts financiers et commerciaux l'emportaient par ailleurs sur celui à une exécution rapide de la décision d'adjudication. Il n'existait aucune urgence justifiant une telle exécution, ce d'autant que les SIG avaient mis plus de six mois à rendre une nouvelle décision d'adjudication.

19) Le 21 septembre 2018, les SIG ont conclu au rejet de la demande d'effet suspensif.

L'évaluation des offres avait été réalisée par Monsieur Serge MOSER, du bureau MR Conseils, mandataire externe aux SIG. Aucun collaborateur des SIG n'y avait participé.

Les deux références de Sogetri qui concernaient les deux centres de traitement des mâchefers en France n'étaient pas les siennes, mais uniquement celles d'un de leurs employés depuis 2015, M. SPERANDIO ; tandis que celles d'Hecor étaient bien des références de cette société. La note de 1 pour les deux références qui n'étaient en fait pas celles de la société était parfaitement justifiée.

La troisième référence de Sogetri ne concernait pas les mâchefers, qui étaient l'objet du marché mis en soumission, donc la note de 2 était justifiée.

20) Hecor ne s'est quant à elle pas manifestée.

21) Le 8 octobre 2018, Sogetri a répliqué spontanément à l'écriture précitée, persistant dans les conclusions de son recours.

Les membres des SIG qui avaient participé à la première évaluation auraient dû se récuser, car les erreurs commises lors de la première procédure étaient lourdes. Quand bien même les SIG prétendaient que l'évaluation avait entièrement été effectuée par un mandataire externe, on pouvait en douter car c'étaient exactement les mêmes notes qui avaient été attribuées pour le critère des références. De plus, Monsieur Thierry GAUDREAU avait signé la décision attaquée.

Les deux références concernant des marchés exécutés par M. SPERANDIO devaient être prises en considération au bénéfice de Sogetri. Des jurisprudences cantonales, l'une vaudoise, l'autre tessinoise, avaient reconnu que les références personnelles des membres de la direction de l'entreprise devaient profiter à celle-ci. Les SIG citaient certes un arrêt jurassien, mais ce dernier n'était pas pertinent, et ne retenait nullement que les références personnelles d'une personneclef du soumissionnaire ne devaient pas profiter à ce dernier.

22) Par décision du 11 octobre 2018, la présidence de la chambre administrative a octroyé l’effet suspensif aux deux recours de Sogetri et réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.

23) Le 12 octobre 2018, les SIG ont spontanément dupliqué, persistant dans les conclusions et arguments présentés dans leur réponse du 21 septembre 2018. Ils avaient correctement fait usage de leur pouvoir d'appréciation dans le cadre de l'évaluation des références. Le prix retenu pour l'offre de la recourante ne modifiait pas l'adjudication du marché. L'évaluation du mandataire externe était justifiée, la recourante n'avait pas remporté le marché en raison des références produites.

24) Le 23 novembre 2018, dans le délai imparti par le juge délégué, Sogetri a présenté des observations, persistant dans les termes et conclusions de son recours et de sa réplique. Les SIG avaient commis un excès négatif du pouvoir d'appréciation en refusant de prendre en considération deux de ses références.

La note de 1 était injustifiée, les documents produits étant en relation avec le marché et cette note en principe réservée à des références produites sans relation avec le marché concerné selon le Guide romand pour les marchés publics (ci-après : le guide romand). En outre, la décision d'adjudication avait été rendue en violation des règles relatives à la récusation des membres de l'autorité. En raison des principes d'économie de procédure et de célérité, la décision devait être annulée et le marché litigieux devait lui être adjugé.

25) Sur ce, la cause a été gardée à juger.