ATA/69/2007

Interjetés en temps utile devant la juridiction compétente, les deux recours sont recevables de ce point de vue (art. 56 de la loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 4 du règlement relatif à l’instance d’indemnisation prévue par la LAVI du 11 août 1993 - ci-après : le règlement LAVI - J 410.02 ; art. 63 al. 1 let. a LPA).

S'agissant du même complexe de faits et vu l’identité des parties en cause, les deux recours seront joints en application de l’article 70 LPA, soit les causes A/279/2006 et A/873/2006 sous un seul numéro A/279/2006.

Entrée en vigueur le premier janvier 1993, la LAVI a été adoptée pour assurer aux victimes une réparation effective et suffisante dans un délai raisonnable (Message du Conseil fédéral concernant la LAVI du 25 avril 1990 - RS 312.5, FF 1990, vol. IT pp. 909 ss, not. 923 ss - ci-après : message).

A cet effet, l'article 1 alinéa 2 précise l'objet de l'aide fournie, comprenant notamment la protection de la victime et la défense de ses droits dans la procédure pénale (let b) et l'indemnisation et la réparation morale (let. c).

Bénéficie de ces mesures d'aide toute personne qui a subi, du fait d'une infraction, une atteinte directe à son intégrité corporelle, sexuelle ou psychique (victime), que l'auteur ait été ou non découvert ou que le comportement de celui-ci soit ou non fautif (art. 2 al. 1 LAVI).

En mettant en place le système d'indemnisation prévu par la LAVI, le législateur n'a pas voulu assurer à la victime une réparation pleine, entière et

inconditionnelle du dommage qu'elle a subi. L'indemnisation fondée sur la LAVI a, au contraire, pour but de combler les lacunes du droit positif, afin d'éviter que la victime ne supporte seule son dommage lorsque l'auteur de l'infraction est inconnu ou en fuite, lorsqu'il est insolvable, voire incapable de discernement (ATF 125 II 169 ss).

a. S'agissant des frais d'avocat, le tribunal de céans tient à préciser que l'aide fournie par la LAVI comprend la protection de la victime et la défense de ses droits lors de la procédure pénale (art. 1 al. 2 let. b LAVT).

b. Lorsque l’assistance d’un avocat est nécessaire et adéquate — en particulier lorsque la victime agit en tant que partie civile dans la procédure pénale dirigée contre l’auteur de l’infraction — les frais liés à cette assistance font partie du dommage pour lequel la victime a droit à être indemnisée au sens de l’article 11 LAVI. La notion juridique du dommage, au sens de cette loi, correspond en effet, en principe, à celle du droit de la responsabilité civile (art. 41 du code des obligations du 30 mars 1911 - CO —- RS 2 189). Ce principe n’est toutefois pas absolu et, pour ce qui concerne la prise en charge des frais d’avocat, il faut tenir compte des règles spécifiques découlant des mécanismes prévus par l’article 3 LAVI, ainsi que des dispositions régissant l’assistance judiciaire gratuite. L’articulation entre ces différentes institutions doit être arrêtée comme suit :

- si la victime a droit à l’assistance judiciaire gratuite, ses frais de défense sont pris en charge par cette voie ;

- si l’assistance judiciaire gratuite n’est pas octroyée, la victime peut solliciter l’aide juridique accordée par l’article 3 alinéa 4 LAVI. Les prestations prises en charge à ce titre correspondent à celles qui seraient assurées dans le cadre de l’assistance judiciaire gratuite. Les honoraires d’avocat sont calculés au tarif prévu par cette assistance ;

- si l’aide offerte par l’article 3 alinéa 4 LAVI n’est pas requise, la victime conserve le droit de solliciter une indemnité pour ses frais de défense, dans le cadre de l’indemnisation prévue à l’article 11 LAVTI. Elle ne saurait toutefois obtenir, par cette voie, une indemnité supérieure à celle qui aurait été accordée en application de l’article 3 alinéa 4 LAVI. Ses frais d’avocat ne sont donc remboursés qu’à hauteur des tarifs prévus par l’assistance juridique (ATF 131 II 121 in SJ 2005 I p. 225 et 226)

En l’espèce, l’instance LAVI ne remet pas en cause la nécessité qu’a eue la victime de recourir aux services d’un avocat pour défendre ses droits dans le cadre de la procédure pénale. Il est également établi et non contesté que Mme D s’était vu refuser le bénéfice de l’assistance juridique. Il ne résulte pas du dossier que Mme D aurait adressé au centre de consultation LAVI une demande de prise en charge préalable de ses frais d’avocat. Les premières conclusions

prises dans ce sens l’ont été devant l’instance, le 2 avril 2004. Par conséquent et conformément aux principes posés par le Tribunal fédéral notamment dans la jurisprudence susmentionnée, les honoraires d’avocat doivent être calculés au tarif de l’assistance juridique (AT A/538/2001 du 28 août 2001).

L'article 19 du règlement sur l'assistance juridique du 18 mars 1996 (RAJ - E 2 05.04) prévoit que l'indemnité due à l'avocat est calculée selon le tarif horaire suivant : avocat-stagiaire CHF 65.-, collaborateur CHF 125.- et chef d'étude CHF 150.- (al. 1). Seules les heures nécessaires sont retenues; elles sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (al. 3).

Il ressort du relevé d’activité du 21 octobre 2005 que le travail fourni par l'avocat était de 173,12 heures, et celui fourni par l’avocat-stagiaire de 27,42 heures. Les frais d'avocat s'arrêtent ainsi à CHF 39'173,20 (173,12 x 200.- + 27,42 x 65.-), TVA comprise.

a. L’indemnité est fixée en fonction du montant du dommage et du revenu de la victime (art. 13 al. 1 LAVT). Si les revenus déterminants de la victime ne dépassent pas le montant maximum destiné à la couverture des besoins vitaux fixés par l’article 3b alinéa 1 lettre a de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 19 mars 1965 (LPC - RS 831.30), l’indemnité couvrira intégralement le dommage en vertu de l’article 3 alinéa 1° de l’ordonnance sur l'aide aux victimes d'infractions du 18 novembre 1992 (OAVI - RS 312.51).

b. Aux termes de l’article 3c alinéa 1 LPC les revenus déterminants comprennent notamment le produit de la fortune mobilière et immobilière (let. b) et les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l’AI (let. d).

c. Les montants destinés à la couverture des besoins vitaux, par année, pour les personnes seules qui ne vivent pas en permanence ou pour une longue période dans un home ou dans un hôpital (personnes vivant à domicile) se montent à CHEF 14'690.- au moins et CHF 16'290.- au plus (art. 3b al. 1 let. a LPC).

Ces montants ont été relevés dès le ler janvier 2005 à CHF 16'040.- au moins et à CHF 17'640.- au plus (art. 1 let. a de l'ordonnance 05 concernant les adaptations dans le régime des prestations complémentaires à l'AVS/AT - RS 831.309; cf. également l'art. 2 let. a du règlement d'application de la loi sur les prestations fédérales complémentaires à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité - J 7 10.01).

En l’espèce, le revenu annuel net de feu Mme D est de CHEF 17157,30 et ne dépasse donc pas le montant maximum destiné à couvrir les besoins vitaux. Par conséquent, le montant de l’indemnité allouée à la recourante par l’intimée sera de CHF 39'173,20.

a. Une somme peut être versée à la victime pour réparation morale, indépendamment de son revenu, lorsqu'elle a subi une atteinte grave et que des circonstances particulières le justifient (art. 12 al. 2 LAVT).

b. La formule prévue par l'article 12 alinéa 2 LAVI pour la réparation morale laisse une marge d'appréciation à l'autorité. La réparation morale n'est pas un droit, à la différence de l'indemnité. Elle peut donc s'ajouter à l'indemnité ou être accordée dans des cas où aucune indemnité n'est versée. Elle ne fait pas partie de l'indemnisation. La limitation en matière de revenu à laquelle cette dernière est soumise ne lui est donc pas applicable. La situation financière de la victime ne sera toutefois pas sans importance. La réparation morale doit permettre d'atténuer certaines rigueurs découlant de l'application des dispositions concernant l'indemnité, en particulier du plafond des ressources. On pourra ainsi tenir compte des cas dans lesquels le dommage matériel n'est pas important, mais dans lesquels le versement d'une somme d'argent, à titre de réparation morale, se justifie, par exemple en cas d'infraction d'ordre sexuel. Le montant alloué à titre de réparation morale n'est pas limité. Toutefois, le maximum fixé par le Conseil fédéral (art. 4 al. 1 OAVI) pour les indemnités devra aussi servir de ligne directrice pour la somme allouée à titre de réparation morale (Message du Conseil fédéral, FF 1990, Vol. IT p. 939; RDAF 1999 p. 79).

En sus de la jurisprudence publiée sur ce point et en considération du libellé de l'article 12 alinéa 2 LAVI, pour l'essentiel analogue à celui de l'article 49 CO et poursuivant le même but, le Tribunal administratif se fondera également sur la jurisprudence rendue en matière d'indemnisation du tort moral sur la base de l'article 49 CO. Cette référence au droit civil se justifie d'autant plus qu'elle est expressément prévue par le Conseil fédéral (Message précité, p. 939/940).

L'ampleur de la réparation dépend avant tout de la gravité de l'atteinte - ou plus exactement de la gravité de la souffrance ayant résulté de cette atteinte, car celle-ci, quoique grave, peut n'avoir que des répercussions psychiques modestes, suivant les circonstances - et de la possibilité d'adoucir la douleur morale de manière sensible, par le versement d'une somme d'argent (ATF 115 II 158 consid. 2 et les références ; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2ème éd. p. 161 N° 624). Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge (ATF 117 II 60; 116 II 299, consid. Sa). En raison de sa nature, elle échappe à toute fixation selon des critères mathématiques (ATF 118 II 410-413; 117 I 60 consid. 4a et les références; 116 II 736 consid. 49). L'indemnité pour tort moral est destinée à réparer un dommage qui, par sa nature même, ne peut que difficilement être réduit à une somme d'argent. C'est pourquoi,

son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. Néanmoins, l'indemnité allouée doit être équitable. Le juge en proportionnera donc le montant à la gravité de l'atteinte et évitera que la somme accordée n'apparaisse dérisoire à la victime. S'il s'inspire de certains précédents, il veillera à les adapter aux circonstances actuelles (ATF 118 II 410 ss; ATF 89 II 25/26).

Le Tribunal fédéral a encore précisé que si l'autorité de recours cantonale jouit d'un plein pouvoir d'examen, conformément à l'article 17 LAVI, cela ne l'empêche pas de respecter, pour les questions d'appréciation, la marge de manœuvre reconnue à l'administration. L'autorité de recours peut se contenter de contrôler le caractère approprié de la somme allouée par l'administration et, si cette dernière est conforme à l'équité, s'abstenir de modifier la décision attaquée, même lorsque, si elle avait eu à trancher en première instance, elle ne serait peut- être pas arrivée à la même somme (ATF 123 I1 212; RDAF précité).

Au sujet de l'influence d'un jugement pénal octroyant une indemnité pour tort moral, l'autorité chargée de l'examen des conditions particulières prévues par l'article 12 alinéa 2 LAVI ne peut être liée par un jugement pénal ou civil rendu sur le même objet (Revue valaisanne de jurisprudence, 1996 p. 321).

Dans le cas particulier, l'intimée a retenu un montant de CHF 50'000.- au titre de réparation morale.

a. La référence à des décisions rendues dans des situations semblables peut être considérée comme la recherche d'un point de départ objectif pour la détermination du tort moral. Celles-ci se situaient, pour les accidents mortels survenus après 2001 et ayant accusé le décès d'un époux, à CHF 40’000.- ou à celles résultant de cas d'homicides intentionnels, variant de CHF 30'000.- à CHEF 50'000.- (K. HÜTTE/P. DUCKSCH, Le tort moral, Tableaux de jurisprudence comprenant des décisions judiciaires rendues de 1990 à 2005, 3ème éd., état mars 2005, affaires jugées entre 2003 et 2005: Il/1 à IL/5).

b. Dans un arrêt de la Cour correctionnelle avec jury du 16 février 2000, celle- ci avait accordé à une veuve la somme de CHF 30'000.- au titre de tort moral et réparation du préjudice provoqués par le décès de son mari. La situation présentait certaines similitudes avec celui de la recourante, notamment du fait que la personne qui demandait la réparation morale n'était pas directement touchée par l’acte illicite et que son mari était décédé des suites d’une violente agression.

Au vu de ce qui précède, le montant de CHF 50'000.- adopté par l’instance correspond à la limite supérieure de ceux accordés pour réparation morale dans des cas analogues. En allouant cette somme, l’instance a pris en considération tous les facteurs pertinents et a respecté de la sorte les principes rappelés ci-dessus. Par conséquent, l'intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation. La décision litigieuse sera confirmée sur ce point.

10.

11.

Les recourants contestent le montant de CHF 500.- alloué par l’instance LAVI à titre de frais occasionnés par la procédure devant celle-ci. Ils prétendent également à une indemnisation équitable pour les frais relatifs à la procédure de réclamation.

Il convient d’examiner si le tribunal de céans est bien compétent pour connaître de ce litige, celui-ci examinant d’office sa compétence.

a. Composée d’un magistrat ou un ancien magistrat de carrière, assisté d’un représentant du milieu des assurances et d’un représentant des milieux sociaux, tous désignés par le Conseil d’Etat, et statuant en première instance sur les demandes d’indemnisation et de réparation morale des victimes d’infraction (art. 1 al. 1 à 3 du règlement LAVI), l’instance LAVI n’est pas une juridiction administrative au sens de l’article 6 alinéa 1 LPA mais une autorité administrative au sens de l’article 5 lettre g LPA.

b. Sa nature d’autorité administrative n’est pas affectée par le renvoi aux articles 89A à 89H LPA pour la procédure se déroulant devant elle (art. 2 al. 1 du règlement LAVI): l’application par analogie des dispositions procédurales prévues pour les requêtes adressées au Tribunal cantonal des assurances sociales ne saurait conférer à l’instance LAVI la qualité de juridiction. Une telle manière de voir reviendrait à permettre de créer indirectement et par voie réglementaire d’autres juridictions administratives que celles voulues par le législateur.

c. Selon l’article 89A LPA, les dispositions de cette dernière loi sont applicables pour autant que les articles 89B à 89I n’y dérogent point. S’agissant de la réclamation sur émoluments, ce sont ainsi les dispositions ordinaires de la LPA qui s’appliquent, soit l’article 87 alinéa 4 LPA, lorsque la décision émane d’une juridiction et l’article 50 LPA si l’auteure en est une autorité (ATA/424/2005 du 14 juin 2005).

d. L’article 50 alinéa 3 LPA précise que la loi définit les cas où une réclamation doit être présentée avant que les juridictions administratives ne puissent être saisies par la voie d’un recours.

En l’espèce, les indemnités de procédure allouées par l’instance LAVI ne font l’objet d’aucune réglementation spéciale de sorte que seul le recours au Tribunal administratif est ouvert (art. 4 règlement LAVI). Ainsi, il y a lieu de revenir sur la solution adoptée par le Tribunal administratif dans un arrêt isolé du 19 juillet 2005 (AT A/499/2005), la réclamation sur indemnité auprès de l’instance LAVI n’étant pas une procédure instituée par la loi.

a. Selon l’article 89H LPA, la procédure est gratuite pour les parties (al. 1). Une indemnité est allouée au recourant qui obtient gain de cause (al. 3). A teneur de l’article 6 du règlement sur les frais émoluments et indemnités en procédure

administrative du 30 juillet 1986 (E 5 10.03), la juridiction peut allouer à une partie pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d’un mandataire, une indemnité de CHF 200.- à CHEF 10'000.-.

b. Selon la jurisprudence, la décision fixant le montant des dépens n'a, en principe, pas besoin d'être motivée. Cependant, elle doit échapper au grief d'arbitraire (ATF 114 Ia 332 consid. 2b p. 334; ATA/412/2003 du 27 mai 2003) et de violation du principe de la proportionnalité (cf. par analogie l’art. 87 al. 3 LPA). Ces principes s’appliquent, mutatis mutandis, à la question de l’indemnité de procédure.

c. Une décision est arbitraire lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu'elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain. L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, 1l faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF 128 I 177 consid. 2.1 p. 182 ; ATF 4P.149/2000 du 2 avril 2001 consid. 2 n.p. et les arrêts cités). Appelé à examiner le caractère arbitraire d’une décision, le Tribunal administratif suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (AT A/645/2005 du 4 octobre 2005 ; ATA/63/2005 du 1° février 2005).

En l’espèce, il n’est pas contesté que la recourante a obtenu gain de cause devant l’instance, dans la mesure où cette dernière lui a alloué la somme totale de CHEF 90'996,90, faisant ainsi droit à la plupart de ses conclusions prises dans ses requêtes du 2 avril 2004, puis du 24 octobre 2005. En outre, à la lecture du dossier et des écritures de la recourante, représentée par un avocat tout au long de la procédure, le Tribunal administratif relève que la cause revêtait indéniablement un caractère complexe, de par notamment la nécessité de procéder à de nombreux calculs et estimations. Deux audiences se sont tenues, les 4 mai 2004 et 25 octobre 2005, en présence de l’avocat de la recourante, par devant l’instance, et trois écritures ont été déposés les 2 avril 2004, 24 octobre 2005 et 10 mars 2006. Enfin, deux bordereaux de pièces complémentaires ont également été déposés par la recourante les 17 mai 2004 et 7 juillet 2005.

Au vu de ce qui précède, l’instance est tombée dans l’arbitraire en n’allouant que CHF 500.- d’indemnité de procédure à la victime. Il s’ensuit que le recours sera admis sur ce point.

12.

Il s’agit enfin de déterminer le montant auquel les recourants ont droit. Pour ce faire, le nombre d’échanges d’écritures, le nombre d’audiences et les différents actes d’instruction complémentaires seront pris en compte. Quant aux montants retenus, ils doivent intégrer l’importance et la pertinence des écritures produites, et, de manière générale, la complexité de l’affaire (ATA/816/2005 du 29 novembre 2005).

Au vu de ce qui précède, le tribunal de céans fixera l’indemnité de procédure allouée à l’hoirie D pour la totalité de la procédure s’étant tenue devant l’instance, à CHF 2'000.-.

13.

Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 750.- sera perçu, à charge de l’instance d’indemnisation (ATA/816/2005 précité et les références citées ; art. 87 LPA). Les recourants obtenant partiellement gain de cause, une indemnité de CHEF 1°000.- leur sera allouée, à charge de l’Etat de Genève (art. 87 LPA).

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