ATA/736/2003

1.

Monsieur E. W. (ci-après: le recourant ou le contribuable) est domicilié dans le canton de Genève. Selon ses déclarations ICC 1995 à 1998, il était employé de commerce.

2.

En 1994, Mme S. W., grand-mère du contribuable, est décédée. Elle était bénéficiaire d'une imposition à forfait.

3.

Le contribuable a hérité d'une part brute de CHF 4'945'995,50 selon la convention de partage signée le 15 février 1995. Cette part se composait d'une somme de CHF 180'355,55, d'actions de sociétés belges S., So. et Sa. de respectivement CHF 3'750'918.-, 700'504.-, et 127'666.-, d'une avance d'hoirie de CHF 186'351.- et d'une soulte de CHF 200,95.-.

4.

La gestion des avoirs du contribuable a été confiée à la banque F. (ci-après: la banque). C'est elle qui était chargée de recevoir l'intégralité des dividendes payés en faveur du recourant, de comptabiliser les entrées et d'établir les déclarations d'impôts.

5.

Dans sa déclaration d'impôt cantonal (ci-après: ICC) 1995, le contribuable a indiqué un revenu imposable de CHF 67'752.- et une fortune imposable de CHF 1'085'752.-. A la question "participiez-vous en 1994 à des successions non partagées, le cas échéant auxquelles?", il a répondu par la négative. Il a signé lui-même sa déclaration.

Il a été taxé sur la base des éléments déclarés le 14 mars 1996. Cette taxation, non contestée, est entrée en force à l'expiration du délai de réclamation. La part du contribuable dans la succession de sa grand-mère n'a donc pas été déclarée, ni imposée, tant sur la plan du revenu que de la fortune.

6.

Dans sa déclaration ICC 1996 du 31 octobre 1996, le contribuable a mentionné un revenu imposable de CHF 56'337.- et une fortune imposable de CHF 1'351'959.-. A la question "participiez-vous en 1995 à des successions non partagées, le cas échéant auxquelles?", il a répondu par la négative. Il a signé lui-même sa déclaration.

Il a été imposé de manière provisoire le 27 janvier 1997 sur la base des éléments déclarés. Par courrier du 11 novembre 1997, le fisc a informé le contribuable de ce que la taxation provisoire n'était pas modifiée et devenait définitive au sens de l'article 332A alinéa 2 de l'ancienne loi générale sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05). La part du contribuable

retirée dans la succession de Mme W. n'a donc pas été déclarée, ni imposée tant sur le plan du revenu que de la fortune.

7.

Dans sa déclaration ICC 1997 du 30 octobre 1997, le contribuable a indiqué un revenu imposable de CHF 20'174.- et une fortune imposable de CHF 6'872'769.-. Il a signé lui-même sa déclaration.

Il a été imposé sur la base des éléments déclarés le 29 décembre 1997. Cette taxation, non contestée, est entrée en force à l'expiration du délai de réclamation. Les actions belges dont il a hérité ont été déclarées et taxées, sauf pour une partie des revenus (bonifications) qui n'apparaissent pas sur les relevés bancaires remis en annexe.

8.

Dans sa déclaration ICC 1998 du 17 novembre 1998, le contribuable a indiqué un revenu imposable négatif et une fortune imposable de CHF 6'963'909.-.

Il a été imposé le 14 décembre 1998 sur la base des éléments déclarés. Cette taxation, non contestée, est entrée en force à l'expiration du délai de réclamation. Les actions belges dont il a hérité ont été déclarées et taxées, sauf pour une partie des revenus (bonifications) qui n'apparaissent pas sur les relevés bancaires remis en annexe.

9.

Le 2 novembre 1998, l'administration fiscale cantonale (ci-après: AFC ou fisc) a informé le contribuable de l'ouverture d'une procédure en vérification de ses déclarations fiscales 1995 à 1997 cantonales et fédérales et a requis les pièces relatives à ses droits dans la succession de feu S. W..

10.

Par courrier du 19 novembre 1998, le fisc a réitéré sa demande desdits documents sous la menace d'une taxation d'office. Le contribuable les a transmis par courrier du 18 décembre 1998 (selon cachet de la poste).

11.

Le fisc a ensuite étendu la procédure à l'année fiscale 1998. Le contribuable a été entendu par le fisc le 23 mars 1999, après avoir été convoqué une première fois sans succès.

12.

Le 31 mai 2000, l'AFC a informé le contribuable de la clôture de la procédure en vérification. Il ressort de l'instruction que le contribuable a omis de déclarer ses droits dans la succession de feu S. W. imposables selon l'article 12 alinéa 3 de la loi générale sur les contributions publiques, du 9 novembre l887 (LCP - D 3 05), et d'avoir d'autre part omis de déclarer les revenus de ses biens mobiliers imposables selon l'article 16 alinéa 2 lit f LCP. Le contribuable s'est vu donc notifier quatre bordereaux rectificatifs ICC et une amende en application de l'article 340 alinéa 3 LCP.

L'AFC a fixé l'impôt éludé pour 1995 à CHF 143'512,25 (le revenu imposable est passé de CHF 67'752.- à 381'762.- et la fortune imposable de CHF 1'085'752.- à 6'031'546.-), pour 1996 à CHF 184'888,55 (le revenu imposable est passé de CHF 56'337.- à 501'095.- et la fortune imposable est passée de CHF 1'351'959.- à CHF 6'102'054.-), pour 1997 à CHF 81'902,20 (le revenu imposable est passé de CHF 20'174.- à 296'988.-; la fortune est demeurée inchangée), et pour 1998 à CHF 92'944,30 (le revenu imposable est passé de CHF 0.- à CHF 293'185.-; la fortune imposable est demeurée inchangée), soit un supplément d'impôt total de CHF 503'247,30.- plus CHF 59'507,10 d'intérêts de retard. L'AFC a en outre infligé au contribuable une amende de CHF 377'435.-.

En annexe, le fisc a transmis un tableau détaillant les éléments non déclarés relevant de la fortune et du revenu issus de la succession de feu Mme S. W..

13.

Le 30 juin 2000, le contribuable a réclamé contre les suppléments d'impôts, les intérêts de retard et l'amende précités et a conclu à leur annulation. Il demandait d'avoir accès au dossier et contestait les montants retenus dans la mesure où ils ne correspondaient pas à ses déclarations d'impôts et aux informations qui lui avaient été fournies ultérieurement par l'AFC lors du contrôle. Quant à l'amende infligée, le contribuable n'avait pas procédé lui-même à la rédaction de ses déclarations, il s'en était remis à la banque, chargée de gérer ses avoirs, pour l'établissement de sa déclaration. C'est avec surprise qu'il aurait appris, lors du contrôle, que la banque avait omis de déclarer par inadvertance des revenus des actions belges portant la mention "bonification". Il n'avait donc commis aucun acte intentionnel ni même la moindre négligence.

14.

Par courrier du 18 septembre 2000, l'AFC a pris acte de ce que le contribuable avait demandé, lors d'un entretien antérieur, une réduction à 1/3 de l'amende.

15.

Le 30 novembre, le contribuable a requis la suppression de l'amende cantonale, subsidiairement sa réduction à 1/3. Les déclarations fiscales avaient été établies par la banque à qui le contribuable avait fait de bonne foi confiance. Ladite banque avait disposé de toutes les informations nécessaires pour la préparation de la déclaration. Le contribuable n'avait donc pas voulu se soustraire aux impôts.

16.

Le 3 janvier 2001, le contribuable a pris acte d'une erreur commise par l'AFC concernant la reprise pour bonification pour l'impôt 1998, soit CHF 294'443,10 au lieu de 194'443,10 s'agissant de son frère B. W.. Il a parallèlement demandé à ce qu'une somme de CHF 167'819.- reprise à tort à titre de ses droits dans la succession pour l'impôt 1996 soit déduite.

17.

L'AFC a rendu sa décision le 8 mars 2001. Elle a décidé de maintenir les suppléments ICC 1995, 1997 et 1998. Pour l'ICC 1996, elle a décidé de ramener le revenu imposable à CHF 333'277.-, les rendements des titres du contribuable avaient été calculés à double. Il en résultait un dégrèvement de CHF 55'942.95 sur l'impôt et CHF 4'469.- sur les intérêts de retard. Il a enfin ramené l'amende à une quotité de 1/2 fois les droits, étant donné les éléments apportés lors des différents entretiens avec le contribuable.

Le supplément d'impôts s'élevait désormais à CHF 447'304,35 et l'amende à CHF 223'652.-.

18.

Le contribuable a saisi le 9 avril 2001 la commission cantonale de recours en matière d'impôts (ci-après : la commission) d'un recours contre la décision précitée. Le recourant ne contestait pas le calcul de supplément d'impôts effectué par l'AFC. Compte tenu des corrections apportées par l'AFC, ce montant était exact. Le recourant allait donc procéder à son règlement. En revanche, la quotité de l'amende était contestée. Sous l'angle de sa culpabilité, le recourant n'avait aucune connaissance spéciale sur le plan financier et fiscal, il avait hérité des actions des deux sociétés et ne les avait donc pas acquises à titre d'investissement. La banque avait la responsabilité d'enregistrer les dividendes et de fournir à l'AFC une déclaration complète. la totalité des titres détenus par le recourant de même que l'intégralité de ses dividendes devait figurer sur le même relevé. Si des éléments n'avaient pas été mentionnés durant les années 1995-1998, c'était à la suite d'une erreur de la banque. Le recourant ne s'était rendu compte de rien dans la mesure où les revenus étaient toujours parvenus sur son compte. Il savait par ailleurs que sa déclaration fiscale était accompagnée d'un relevé fiscal établi par la banque qui devait inclure l'ensemble des éléments de sa fortune et de son revenu dès lors qu'il ne disposait pas de compte bancaire dans une autre banque. Le contribuable avait fait une confiance absolue à son mandataire et n'avait de ce fait pas contrôlé le travail accompli par la banque. Il s'agissait donc d'une négligence légère et le montant de l'amende devait en conséquence être réduit à 33% de l'impôt soustrait, le montant de 50% des droits retenus par l'AFC étant excessif. Le recourant a conclu à l'annulation de la décision dont était recours et à la réduction de l'amende à 33% du montant de l'impôt. Le contribuable a produit en annexe une attestation de la banque datée du 14 novembre 2000 dont la teneur était la suivante:

"Relevons en premier lieu qu'à l'époque, Mme S. W.

bénéficiait d'un forfait fiscal; il en résulte, selon les indications fournies par M. R., ancien collaborateur alors en charge du dossier, que notre service fiscal n'avait pas connaissance de la composition de son portefeuille titres étrangers, et notamment des participations S. et So..

Suite au partage de la succession de Mme W., MM. B. et E. W. ont été enregistrés par ces sociétés à titre d'actionnaires. Cette inscription faisait sans doute suite à l'annonce du partage des titres entre ces héritiers.

Quoi qu'il en soit, les dividendes revenant à MM. B. et E. W. ont été versés directement par les sociétés concernées et bonifiés sur leurs comptes auprès de notre établissement. Cette procédure, selon M. R., était inhabituelle dans la mesure où, en règle générale, les dividendes sont versés globalement et répercutés auprès des différents détenteurs de ces titres dans nos livres. Seule cette manière de procéder permet un contrôle précis et un report automatique des revenus correspondants dans les relevés fiscaux.

En définitive, c'est le versement direct des dividendes opéré par les sociétés belges sur les comptes de vos mandants qui a entraîné la situation que nous connaissons. Ces éléments avaient d'ailleurs été dûment exposés par M. R. à Mme A. de l'administration fiscale cantonale".

19.

Dans sa réponse du 5 décembre 2001, l'AFC a conclu au rejet du recours. Le revenu non déclaré pour l'ensemble des années s'élevait à CHF 1'100'758.-.Il n'était pas concevable que le contribuable, avant de signer ses déclarations, n'ait pas pris connaissance des montants indiqués au titre de l'ensemble des revenus obtenus dans l'année de calcul. Il ne pouvait pas ne pas avoir constaté l'omission en question, eu égard au fait qu'il s'agissait d'un montant si important et que sa principale source de revenus consistait en les dividendes versés par les sociétés et compte tenu du fait qu'ils étaient régulièrement crédités sur son compte bancaire. Il avait par ailleurs clairement répondu dans sa déclaration 1995 "non" à la question de savoir s'il avait participé en 1994 à des successions non partagées. C'était donc bien intentionnellement que le contribuable avait établi des déclarations d'impôt inexactes et incomplètes. L'amende égale à 50% des droits éludés était donc justifiée dans son principe et modérée dans sa quotité au sens de l'article 340 alinéa 3 LCP, d'autant que la coopération du contribuable avait été qualifiée de moyenne dans le cadre de la procédure en vérification.

20.

Par réplique du 28 février 2002, le recourant a repris ses arguments précédemment développés. La seule question pertinente était celle de la quotité de la sanction qui devait lui être infligée. Il contestait avoir agi intentionnellement et requérait formellement l'audition des personnes en charge de son dossier fiscal auprès de la banque, et en particulier M. R. qui avait établi ses déclarations fiscales.

21.

Le 12 mars 2002, l'AFC a par duplique persisté dans ses conclusions.

22.

Par décision du 14 novembre 2002, la commission a rejeté le recours. Le contribuable avait celé des éléments essentiels à la détermination de l'étendue de son obligation fiscale en omettant de déclarer ses droits dans la succession de Mme S. W. sur le plan tant du revenu que sur celui de la fortune. Les reprises effectuées par le fisc étaient dès lors justifiées. En signant ses déclarations d'impôts incomplètes, le recourant avait fait preuve d'imprévoyance coupable car il aurait dû se rendre compte que l'ensemble de ses revenus et de sa fortune n'avaient pas été déclarés. Dans ses déclarations d'impôts cantonales 1995 à 1998, le contribuable mentionnait un revenu imposable négatif. Cette situation aurait dû l'alerter afin qu'il se renseigne auprès de son mandataire. Cette négligence était d'ailleurs admise par le recourant dans la mesure où il n'avait pas contrôlé le travail dudit mandataire. La condition de la faute du recourant, sous forme de négligence, était dès lors réalisée. Dans la mesure où cette négligence s'était perpétuée pendant quatre ans et que les montants en jeu étaient importants, elle ne pouvait être qualifiée de légère. Ainsi, l'amende en tant qu'elle était égale à la moitié de l'impôt soustrait total, était proportionnée aux circonstances du cas d'espèce.

23.

Le 19 décembre 2002, le contribuable a interjeté recours contre la décision précitée. Son droit d'être entendu était violé dans la mesure où la commission avait refusé d'entendre M. R., alors que le recourant l'avait expressément requis, son audition étant essentielle pour la résolution du litige. Le principe de la proportionnalité était également violé. L'AFC avait estimé que le recourant avait agi intentionnellement, tandis que la commission avait conclu à une négligence grave. Le changement de qualification aurait dû provoquer une réduction de l'amende. En tout état, le recourant contestait avoir commis une négligence en rappelant les raisons précédemment évoquées dans ses écritures de première instance. Le seul reproche qui pouvait être fait au recourant était de ne pas avoir contrôlé le travail de son mandataire. Il s'agissait d'une négligence légère. L'erreur avait été commise par la banque, qui le reconnaissait, en raison d'un défaut de procédure interne. Un montant de 50% des droits retenus par la commission était excessif et il devait être réduit à 33% de l'impôt soustrait. Le recourant a conclu à l'annulation de la décision rendue par la commission, et à la réduction de l'amende tel que précitée.

24.

La commission a par observations du 6 janvier 2003 persisté dans les considérants et le dispositif de sa décision.

25.

Dans son mémoire-réponse du 22 janvier 2003, l'AFC a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision de la commission. L'amende avait été fixée à la moitié de l'impôt soustrait, en retenant que le contribuable avait agi par négligence et non intentionnellement. De ce point de vue les remarques du recourant étaient erronées. Le principe de la proportionnalité n'était pas violé car le recourant devait supporter les conséquences du fait qu'il n'avait pas donné toutes les instructions utiles à son mandataire, et qu'il n'avait pas contrôlé le travail avant de signer ses déclarations d'impôt. Son droit d'être entendu n'était pas non plus violé, car dans le cas d'espèce les faits avaient été établis à satisfaction de droit aux termes d'un triple échange d'écritures devant la commission, et l'audition de M. R. ne s'avérait d'aucune utilité. En outre, le recourant avait étayé son argumentation en produisant une lettre de la banque sur son problème d'organisation interne. Le fait que le recourant n'ait pas vérifié sa déclaration avant de la signer n'était au demeurant pas contesté. La seule question déterminante était de savoir si le recourant avait pu se rendre compte des erreurs commises dans ses déclarations en faisant preuve d'un minimum d'attention. La demande d'audition était donc superfétatoire.