ATA/779/2015

1) Madame A______ C______ et Monsieur B______ C______ sont mariés et étaient domiciliés à Genève en 2009, canton duquel ils étaient contribuables.

2) M. B______ C______ était administrateur, avec la fonction de viceprésident, et ce jusqu’au 3 décembre 2008, date de sa radiation, de la société D______ SA (ci-après : D______ ou la société), inscrite le 23 novembre 2005 au registre du commerce, qui avait pour but statutaire l’achat, la vente, la négociation, l’affrètement, l’entreposage, l’assemblage et le traitement de tous produits dans le domaine de l’énergie ainsi que tous services s’y rattachant, pour son compte et le compte de tiers, et était dotée d’un capital-actions de CHF 150'000.- composé de cent cinquante actions de CHF 1'000.-. M. B______ C______ détenait la moitié du capital-actions, l’autre moitié étant en mains de Monsieur E______, administrateur et président de la société. En outre, la société disposait d’un organe de révision.

Selon l’art. 26 des statuts de la société du 17 novembre 2005, l’année sociale commençait le 1er décembre et finissait le 30 novembre.

3) Par courrier du 21 juillet 2009, l’administration fiscale cantonale (ci-après : AFC-GE) a informé la société que, sur la base de ses comptes annuels clos en 2007, la valeur fiscale de ses actions avait été fixée au cours fiscal brut de CHF 113'205.- et net de CHF 79'243.-.

4) Dans leur déclaration fiscale pour l’année 2009 datée du 24 mars 2010, les époux C______ ont indiqué, pour l’ICC, un revenu brut de CHF 486'441.- et net de CHF 181'636.-. La fortune nette totale se montait à CHF 12'233'263.- et incluait les septante-cinq actions de la société, déclarée pour une valeur imposable de CHF 79'243.-.

5) Le 14 avril 2010, l’AFC-GE a informé la société que, sur la base de ses comptes annuels clos en 2008, la valeur fiscale de ses actions pour l’année 2009 avait été fixée au cours fiscal brut de CHF 525'196.- et net de CHF 367'637.-.

6) Par courrier du 5 mai 2010, M. B______ C______ a prié l’AFC-GE de bien vouloir rectifier la valeur des actions de la société, en prenant en compte une valeur de CHF 183'819.-, correspondant à la moitié de CHF 367'637.-, en lieu et place de CHF 79'243.-, valeur dont il avait connaissance au moment de l’envoi de sa déclaration d’impôt.

7) Le 14 décembre 2010, la société a écrit à l’AFC-GE au sujet de l’estimation de ses titres, la méthode utilisée, à savoir celle dite « des praticiens », qui découlait des instructions concernant l’estimation des titres non cotés en vue de l’impôt sur la fortune du 28 août 2008 (ci-après : circulaire n° 28) établie par la Conférence suisse des impôts (ci-après : CSI), ne se justifiait pas, dès lors qu’elle ne tenait pas compte des spécificités de la société, dont les résultats dépendaient exclusivement de ses deux administrateurs, et de son activité, à savoir le « trading » pétrolier en Russie, qui présentait des risques accrus nécessitant l’apport de capitaux importants en garantie et ne permettait qu’une distribution partielle des bénéfices aux actionnaires. Il en découlait que la société ne pouvait être évaluée au-delà de sa valeur substantielle, de sorte que le cours fiscal de l’action devait être réexaminé et fixé à CHF 36'724.- pour 2008 et CHF 220'603.- pour 2009.

8) Le 15 décembre 2010, les époux C______ ont annoncé leur départ du canton de Genève auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) pour s’établir à Wollerau, dans le canton de Schwyz.

9) Par bordereau du 21 mars 2011, l’AFC-GE a établi l’imposition des époux C______ pour l’impôt cantonal et communal (ci-après : ICC) 2009 à CHF 444'864.60, sur la base d’un revenu et d’une fortune imposables de respectivement CHF 205'589.- et CHF 40'260'594.-.

L’avis de taxation joint à ce bordereau indiquait que « la valeur des actions [de la société] a été estimée à CHF 367'637.- par action ».

10) Le 19 avril 2011, les époux C______ ont formé réclamation contre ce bordereau. Parmi d’autres griefs, ils faisaient état de leur surprise, étant donné que le montant des impôts réclamés était supérieur de plus de 200 % à leur revenu imposable, étant précisé que la valorisation des actions de D______ était en cours.

11) Le 22 juin 2011, l’AFC-GE a informé la société que, sur la base de ses comptes annuels clos en 2009, la valeur fiscale de ses actions pour l’année fiscale 2010 avait été fixée au cours fiscal brut de CHF 1'109'100.- et net de CHF 776'370.-, la méthode d’estimation utilisée étant la même que celle appliquée les années précédentes.

12) Le 16 juillet 2012, la société a écrit à l’AFC, l’informant d’une interpellation urgente déposée par un député au Conseil d’État et de la réponse de celui-ci au sujet de la circulaire n° 28, dont l’application stricte pouvait entraîner une augmentation de l’impôt pour les personnes physiques détenant des titres non cotés dans leur fortune privée, de sorte qu’il convenait de s’en écarter. Au surplus, les deux administrateurs s’étant retirés, la société n’avait pratiquement plus d’activité et ne pouvait ainsi être évaluée au-delà de sa valeur substantielle.

13) Le 5 avril 2013, l’AFC-GE a répondu à D______ que ses titres, non cotés en bourse, avaient été estimés conformément à la circulaire n° 28, dont l’application avait été confirmée par la jurisprudence, tant fédérale que cantonale, dans des cas similaires, et dont il n’y avait pas lieu de s’écarter. Au surplus, la société n’apparaissait pas totalement dépendante de ses administrateurs, au regard de ses employés, dont certains percevaient des salaires supérieurs à ceux réalisés par MM. C______ et E______. Il ne pouvait ainsi être exclu que la réputation et la valeur de D______ perdure même en leur absence.

14) Le 10 mai 2013, l’AFC-GE a informé la société que, sur la base de ses comptes annuels clos en 2010, la valeur fiscale de ses actions pour l’année fiscale 2011 avait été arrêtée au cours fiscal brut de CHF 1'152'365.- et net de CHF 806'655.-, la méthode d’estimation utilisée étant la même que celle appliquée les années précédentes.

15) Par décision du 22 juillet 2013, l’AFC-GE a partiellement admis la réclamation des époux C______ du 19 avril 2011, la rejetant pour le surplus. La valeur des actions de D______ avait été établie conformément à la circulaire n° 28, à la législation fiscale et à la jurisprudence en vigueur.

16) Le même jour, l’AFC-GE a notifié aux époux C______ un nouveau bordereau pour l’ICC 2009, l’impôt étant fixé à CHF 439'869.80 sur la base d’un revenu et d’une fortune imposables de respectivement CHF 204'307.- et CHF 39'803'827.-. L’estimation de la valeur des actions de D______ demeurait en tous points identique selon l’avis de taxation annexé à ce bordereau.

17) a. Par acte du 16 septembre 2013, les époux C______ ont recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, avec suite de frais et indemnité, à son annulation, à ce que la taxation au titre de l’ICC 2009 soit déclarée confiscatoire et réduite à CHF 196'416.56, soit à concurrence de 60 % du revenu net, subsidiairement à ce que la méthode d’évaluation dite « des praticiens » soit déclarée inapplicable, que l’estimation des titres de la société soit admise à leur valeur substantielle et à la rectification en conséquence de la taxation.

La décision violait la garantie de la propriété ainsi que les dispositions légales prévoyant l’estimation de la fortune à sa valeur vénale.

L’impôt était confiscatoire, puisqu’il taxait de plus de 218 % le revenu réalisé, ce qui entamait leur fortune, cette situation devant au demeurant perdurer, voire se péjorer, au vu de la valeur des titres arrêtée par l’AFC-GE pour les périodes fiscales suivantes. Par ailleurs, bien que M. B______ C______ eût souhaité le versement d’un dividende, son coactionnaire s’y était refusé, en raison des exigences de fonds propres posées par les banques pour financer les opérations de la société. Même s’il n’existait que depuis 2011, le bouclier fiscal devait néanmoins trouver application, de sorte que la charge fiscale devait être fixée, pour l’ICC 2009, à CHF 196'416.56, montant qui représentait néanmoins

96.14.

% du revenu imposable.

La loi prévoyait l’estimation de la fortune à sa valeur vénale, la valeur de rendement ne pouvant être prise en compte que dans des situations particulières, non réalisées dans leur cas. Suite au départ de M. B______ C______, au milieu de l’exercice 2009, la société n’avait plus déployé d’activité, ce qu’attestaient les états financiers de 2010, qui montraient une division du bénéfice net « par 23 » et de la marge brute « par 22 » par rapport à l’exercice 2009. D______ avait ainsi drastiquement réduit ses activités depuis le début de l’exercice 2010, soit dès le 1er décembre 2009, de même que le nombre de ses collaborateurs, la société n’employant alors plus que deux salariés, dont M. E______, sur les onze qu’elle comptait précédemment. Elle devait par conséquent être considérée comme dormante dès cette date, étant précisé que le deuxième administrateur s’était également retiré dans le courant de l’année 2011. À cela s’ajoutait qu’au regard de ses spécificités, la société, active dans le négoce de pétrole, soit un marché fermé et difficilement accessible, et très exigeante en fonds propres, était quasiment impossible à aliéner, ses deux actionnaires n’ayant au demeurant pas été en mesure de céder leurs parts à une valeur approchant celle des fonds propres, ce qui démontrait également que sans eux, la société ne valait pas plus que sa valeur substantielle, correspondant à celle de ses fonds propres, qui se montaient à CHF 58'585'830.- fin novembre 2009. En établissant la valeur de la société à CHF 78'779'510.15, l’AFC-GE avait effectué une surestimation de plus de CHF 20'000'000.-, soit CHF 94'000.- par action.

L’utilisation quasi-systématique de la méthode dite « des praticiens » par l’AFC-GE aboutissait ainsi à une estimation sans lien avec la valeur économique de la société et s’écartait manifestement de la valeur de marché voulue par la loi, alors même que la circulaire n° 28 n’était qu’une recommandation établie par une institution semi-publique, dont l’AFC-GE pouvait s’écarter. Celle-ci avait également méconnu, par simple convenance, le principe de base d’estimation de la fortune au 31 décembre de l’année pour laquelle l’impôt était dû, en se fondant sur les comptes clos en 2008 pour évaluer la valeur de la société, ce d’autant que les états financiers de 2009 étaient disponibles en 2011. Une estimation à la valeur intrinsèque de 2009 devait ainsi avoir lieu. La prise en compte de cette valeur substantielle n’était toutefois invoquée qu’à titre subsidiaire, dès lors qu’elle entraînait une charge d’impôt pour 2009 représentant toujours 183.59 % du revenu net taxable, ce qui constituait de toute évidence un impôt confiscatoire.

b. Ils ont notamment joint à leurs écritures :

- le rapport de l’organe de révision à l’assemblée générale des actionnaires de D______ sur les comptes annuels au 30 novembre 2007 mentionnant au bilan, pour l’exercice 2007, des fonds propres de CHF 3'934'049.- (CHF 1'623'477.- en 2006). Le compte de résultat du même exercice mentionnait un bénéfice de CHF 2'310'572.- (CHF 1'473'477.- en 2006) ;

- le rapport de l’organe de révision à l’assemblée générale des actionnaires de D______ sur les comptes annuels au 30 novembre 2008 mentionnant au bilan des fonds propres de CHF 32'331'744.-. Le compte de profits et pertes indiquait la vente de marchandises pour CHF 8'492'640'623.-, ainsi qu’un bénéfice de l’exercice de CHF 28'397'695.-. À la rubrique « proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan », il était mentionné que le conseil d’administration de la société préconisait de le « reporter à nouveau » ;

- les comptes intermédiaires de D______ pour la période du 1er décembre 2008 au 31 juillet 2009 faisant état d’un bénéfice net avant impôts de CHF 30'656'482.80 ;

- le rapport de l’organe de révision à l’assemblée générale des actionnaires de D______ sur les comptes annuels au 30 novembre 2010 indiquant, en préambule, que l’assemblée générale des actionnaire approuvant les comptes annuels de l’exercice arrêté au 30 novembre 2009 n’avait pas été tenue dans les six mois de la date de clôture, ce qui était « contraire aux dispositions de l’art. 699 al. 2 CO ». Pour l’exercice 2010, le bilan mentionnait des fonds propres de CHF 59'720'818.- (CHF 58'585'830.- en 2009). Le compte de résultat de l’exercice 2010 indiquait des ventes de marchandises pour CHF 360'435'909.- (CHF 3'388'993'915.- en 2009) et un bénéfice de l’exercice de CHF 1'134'988.- (CHF 26'254'086.- en 2009). À la rubrique « proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan », il était mentionné que le conseil d’administration de la société préconisait de le « reporter à nouveau » ;

- le rapport de l’organe de révision à l’assemblée générale des actionnaires de D______ sur les comptes annuels au 30 novembre 2012 attestant, en préambule, que la proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan et le paiement du dividende, décidée lors de l’assemblée générale des actionnaires du 29 mai 2012, était conforme à la loi et aux statuts. Pour l’exercice 2012, le bilan mentionnait des fonds propres de CHF 61'741'485.- (CHF 57'918'013 en 2011). Le compte de profits et pertes de l’exercice 2012 indiquait des ventes de marchandises pour CHF 141'360'537.- (CHF 291'859'909.- en 2011) et un bénéfice de l’exercice de CHF 5'516'485.- (CHF 1'802'805.- en 2011). Selon l’annexe au rapport, lors de l’assemblée générale des actionnaires tenue le 29 mai 2012, le paiement d’un dividende d’un montant de CHF 1'693'013.- avait été décidé ;

- une « attestation de l’organe de révision pour la proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan » du 23 avril 2013, aux termes de laquelle l’organe de révision certifiait avoir examiné la proposition du conseil d’administration de D______ relative à l’emploi du bénéfice au bilan pour l’exercice arrêté au 30 novembre 2012, qui remplaçait la précédente proposition inclue dans son rapport de révision pour l’exercice 2012 et était conforme à la loi et aux statuts. À ce document était annexé une « proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan », selon laquelle le conseil d’administration de D______ préconisait de répartir le bénéfice au bilan au 30 novembre 2012 s’élevant à CHF 61'516'485.- à concurrence de CHF 5'516'485.- pour le paiement d’un dividende et de CHF 56'000'000.- pour un « report à nouveau ».

18) Le 28 novembre 2013, D______ a été dissoute par décision de l’assemblée générale.

19) Le 16 décembre 2013, l’AFC-GE a sollicité la suspension de l’instruction du recours afin de procéder à l’examen du grief tiré de l’imposition confiscatoire, soulevé par les époux C______ devant le TAPI.

20) Par courrier du 15 janvier 2014, les époux C______ se sont opposés à cette proposition, dans la mesure où le grief tiré de l’impôt confiscatoire avait été soulevé à l’appui de leur réclamation du 19 avril 2011 et que la prolongation de la procédure ne se justifiait pas.

21) Dans sa réponse du 24 mars 2014, l’AFC-GE a conclu au rejet du recours.

La société ayant compté onze employés en 2008 et dix en 2009, elle n’était pas totalement dépendante de ses actionnaires, son activité étant au surplus déployée depuis la Suisse et les risques liée à celle-ci pris en compte dans la détermination du taux de capitalisation de la valeur de rendement. La comparaison des comptes des exercices 2008 et 2009 ne laissait pas apparaître une réduction significative de son activité, la société ayant respectivement réalisé un bénéfice de CHF 28'397'695.- et de CHF 26'254'086.-. Aucun élément du dossier ne permettait de s’écarter du mode usuel de détermination de la valeur des titres non cotés tel que figurant dans la circulaire n° 28, dont la méthode était conforme aux pratiques en vigueur. Celle-ci autorisait au demeurant l’utilisation des comptes de la période fiscale précédente, en l’occurrence ceux de 2008.

Dès lors que l’année fiscale en cause était antérieure à l’introduction du bouclier fiscal, le grief de l’impôt confiscatoire ne pouvait être examiné qu’à l’aune de la garantie de la propriété, à laquelle l’imposition litigieuse ne contrevenait pas, au vu de l’absence d’atteinte durable, les époux C______ ayant quitté le canton de Genève en 2010. L’absence de distribution de dividendes durant l’exercice litigieux résultait du choix délibéré des actionnaires, dès lors que la société disposait de suffisamment de liquidés et de réserves à cette fin, l’affirmation selon laquelle M. E______ s’y serait opposé étant infondée et non prouvée. Il en résultait que l’absence totale de rendement net de la société était le résultat d’une stratégie de placement librement adoptée, le versement de dividendes appropriés ayant permis d’éviter que la question de l’impôt confiscatoire ne se pose.

22) a. Le 9 mai 2014, les époux C______ ont répliqué, persistant dans les conclusions et termes de leurs précédentes écritures.

Dans le courant de l’année 2009, la société avait subi une baisse de ses activités, ce qui avait engendré une diminution du personnel, de l’ordre de 80 %, étant précisé que M. E______ s’était retiré en 2011. Cette situation s’était répercutée sur ses états financiers, dès lors que le bénéficie, qui s’élevait à CHF 32'495'871.- au 31 juillet 2009, n’était plus que de CHF 30'462'121.- à la clôture des comptes, le 30 novembre 2009, ce qui représentait une perte de plus de CHF 2'000'000.-. Dès le 1er décembre 2009, la société était dormante, n’ayant jamais repris d’activité depuis lors, hormis la gestion de sa trésorerie. La valeur vénale de la société correspondait ainsi à sa valeur substantielle, l’estimation de l’AFC-GE étant sans rapport avec la réalité économique.

M. B______ C______ n’avait pas été en mesure d’imposer le versement de dividendes à l’occasion des assemblées générales successives de la société, M. E______, usant de sa voix prépondérante de président, s’y étant opposé, étant précisé qu’il n’entretenait avec lui aucune relation de dépendance, du point de vue familial ou personnel. En tout état, la pérennité des lignes de crédit bancaires, essentielles aux activités de D______, ne permettait pas le versement de tels dividendes, ce d’autant que la société s’était engagée envers plusieurs établissements bancaires à maintenir un certain niveau de fonds propres. La charge fiscale résultant de la décision litigieuse portait durablement atteinte à leur patrimoine, puisqu’elle devait s’échelonner sur plusieurs périodes fiscales, à compter de 2009, à des taux bien supérieurs, l’introduction du bouclier fiscal en 2011 n’y changeant rien.

b. Ils ont versé à la procédure :

- un courrier de la banque F______ adressé le 10 décembre 2008 à M. E______ l’informant que l’évaluation du risque financier lié à l’octroi de lignes de crédit dépendait du niveau des fonds propres de D______, qui incluait non seulement le capital-actions, mais également les réserves et le bénéfice reporté. En vue d’assurer le maintien de la ligne de crédit, d’EUR 30'000'000.-, il devait lui confirmer que la société disposait de fonds propres d’un montant correspondant ;

- une déclaration des actionnaires de D______ adressée le 23 février 2009 à la banque G_____ (Suisse) SA (ci-après : G______) aux termes de laquelle elle s’engageait à ne pas percevoir de dividende et à conserver des fonds propres « réajustés » à concurrence de CHF 40'000'000.- ;

- un contrat daté du 19 janvier 2011 entre la société et H______ aux termes duquel ce dernier s’engageait à octroyer à la société une ligne de crédit d’USD 200'000'000.-, les fonds propres ne devant pas être inférieurs à USD 60'000'000.- ;

- une formule, pour l’année 2009, « déclaration des salaires versés par l’employeur à son personnel » adressée par D______ à la Caisse interprofessionnelle AVS de la Fédération des entreprises romandes (ciaprès : FER-CIAM) du 11 janvier 2010, comportant les noms de dix collaborateurs durant l’année 2009, dont sept jusqu’au « 31/07 », pour des salaires « AVS/AI/APG » oscillant entre CHF 101'200.- et CHF 4'597'320.-, dont CHF 1'020'000.- pour M. E______. Il était en outre indiqué un salaire de « 0.00 » pour M. B______ C______, celui-ci n’ayant pas eu d’activité pour la société durant l’année 2009 ;

- la même formule, pour l’année 2011, adressée par D______ à la FER- CIAM du 17 janvier 2012, comportant les noms de trois collaborateurs, dont M. E______ jusqu’au « 31/03 ».

23) Le 25 juin 2014, l’AFC-GE a dupliqué, persistant dans les conclusions et termes de ses précédentes écritures.

Indépendamment de l’existence de liens familiaux entre les actionnaires, une volonté commune de ceux-ci pouvait aboutir à une thésaurisation des bénéfices, notamment afin d’augmenter la valeur des actions et permettre la réalisation de gains en capital importants. L’atteinte au patrimoine des époux C______ ne pouvait être qualifiée de durable, puisque les bordereaux postérieurs les concernant portaient, en 2010 et 2012, respectivement sur un impôt de CHF 110'315.- pour un revenu imposable de CHF 276'328.- et de CHF 86'356.- pour un revenu imposable de CHF 230'573.-, M. B______ C______ n’ayant pas réalisé de revenu en 2011 mais ayant été imposé à concurrence de CHF 32'562.40 durant cette période fiscale, cas au demeurant exceptionnel.

Il ressortait du reste des exigences posées par les banques que celles-ci n’étaient pas impératives, dès lors que le montant d’EUR 30'000'000.- requis par F______ n’était pas atteint, la contre-valeur des fonds propres de la société, de CHF 32'331'744.-, étant d’EUR 22'070'000.- en tenant compte du cours de cette devise en 2008. Les comptes comparatifs pour l’année 2009 montraient au demeurant que les fonds propres de la société s’élevaient à CHF 58'585'830.-, de sorte que si l’assemblée générale avait été organisée conformément aux prescriptions légales, la société aurait pu disposer d’une « réserve » de CHF 18'000'000.- par rapport à aux exigences de G______, ce qui lui aurait permis de procéder à la distribution d’un dividende.

En tout état, les époux C______ n’avaient pas produit les rapports de révision de 2009 et 2011, s’étant limités à le faire pour les exercices 2007, 2008, 2010 et 2012. Il en ressortait néanmoins que la société avait réalisé un bénéfice de CHF 26'254'086.- durant l’exercice 2009, selon les comptes comparatifs, de sorte que l’activité de la société ne se limitait pas au recouvrement de prétentions juridiques ou de liquidation des immobilisations corporelles justifiant une estimation à sa valeur substantielle.

24) Respectivement les 16 et 24 juillet 2014, les époux C______ et l’AFC-GE ont procédé à un ultime échange d’écritures, persistant chacun dans leurs conclusions.

25) Par jugement du 27 octobre 2014, le TAPI a rejeté le recours des époux

C’était à juste titre que l’AFC-GE s’était fondée sur les comptes de l’exercice 2008, l’assemblée générale des actionnaires n’ayant pas eu lieu dans les six mois suivant la date de clôture de l’exercice, soit le 30 novembre 2009, en contradiction avec les dispositions du droit des obligations. Celle-ci n’avait ainsi pas approuvé les comptes de cet exercice lorsque l’autorité intimée avait procédé à l’estimation des titres de D______. Dès lors que la seule année fiscale 2009 était en cause, il ne pouvait être retenu rétrospectivement que la société avait réduit son activité depuis deux ans, ni d’ailleurs que son rendement reposait exclusivement sur la performance de M. B______ C______. Le départ de ce dernier, en fin d’année 2008, n’avait ainsi pas engendré une baisse significative des résultats de D______ en 2009. L’AFC-GE pouvait par conséquent se référer à la méthode d’estimation pour les sociétés commerciales, industrielles et de service, son calcul n’étant au demeurant pas contesté.

Même si l’ICC 2009 représentait 218.46 % du revenu net imposable des époux C______, il ne pouvait être considéré comme confiscatoire, puisqu’il s’était concentré sur une seule année, les intéressés ayant quitté le canton de Genève en 2010. Malgré les excellents résultats réalisés par la société en 2008 et 2009, la distribution de dividendes n’avait été décidée qu’à une reprise, lors de l’assemblée générale du 29 mai 2012, la constitution de fonds propres en garantie pour les banques ne suffisant pas à expliquer cette situation. Ainsi, au 30 novembre 2009, alors qu’elle disposait de fonds propres à hauteur de CHF 58'585'830.-, elle semblait être en mesure de distribuer des dividendes, ce montant dépassant largement la garantie de CHF 40'000'000.- requise par G______. Contrairement à ce qu’il avait laissé entendre, M. B______ C______ disposait, avec son coactionnaire, d’une grande latitude s’agissant des stratégies de distribution des dividendes, de manière à choisir la solution la plus favorable à leurs intérêts.

26) a. Par acte du 28 novembre 2014, les époux C______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et indemnité, à son annulation, de même qu’à celle de la décision sur réclamation de l’AFC, à ce que la taxation pour l’ICC 2009 soit déclarée confiscatoire et à sa réduction à CHF 196'416.56, soit à concurrence de 60 % de leur revenu net, subsidiairement à ce que la méthode d’évaluation dite « des praticiens » soit déclarée inapplicable et que l’estimation des titres de la société à la valeur substantielle soit appliquée et à la rectification de la taxation en conséquence.

Le jugement entrepris consacrait une violation de la garantie de la propriété ainsi que des dispositions légales instituant l’imposition de la fortune à sa valeur vénale.

La charge fiscale pour l’ICC 2009 se révélait gravement confiscatoire et était supérieure aux cas précédemment jugés, leur fortune étant directement entamée. Cette situation aurait d’ailleurs perdurée et se serait même aggravée, au vu de l’évaluation des titres de la société par l’AFC-GE pour les années 2010 et 2011, s’ils n’avaient pas changé de domicile, cet élément n’étant pas de nature à interrompre l’atteinte durable à leur patrimoine, sauf à vouloir introduire un « exit tax intercantonal ». Des dividendes n’avaient pu être versés durant les exercices considérés afin d’assurer le maintien des lignes de crédit nécessaires à la société, exigences ayant augmenté, au point que H______ avait requis, le 19 janvier 2011, des fonds propres d’un montant d’au moins CHF 60'000'000.-. Les actionnaires de D______ ne disposaient ainsi d’aucune marge de manœuvre, ce d’autant qu’ils étaient indépendants l’un de l’autre, M. E______ bénéficiant d’une voix prépondérante en qualité de président de l’assemblée générale. Du reste, il n’était pas arbitraire de s’inspirer du bouclier fiscal, entré en vigueur en 2011, de sorte que leur imposition pour l’ICC 2009 ne devait pas excéder 60 % du revenu net imposable, pour aboutir à une charge fiscale de CHF 196'416.56, qui représentait tout de même 96.14 % du revenu net imposable, taux déjà confiscatoire.

La loi prévoyait une estimation à la valeur vénale de l’entreprise, dont il n’y avait pas lieu de s’écarter, la valeur de rendement n’étant prise en compte que de manière facultative et exceptionnelle. La valeur vénale de D______ devait ainsi correspondre à sa valeur substantielle, à savoir économique. Depuis le milieu de l’exercice 2009, suite au départ de M. B______ C______, la société, qui ne comptait plus que trois employés, n’avait ainsi plus déployé d’activité conforme à son but statutaire, son bénéfice net et sa marge brute ayant chuté. La société était par conséquent dormante depuis 2009, le délai de deux ans exigé pour en juger, interprété de manière erronée par le TAPI, devant conduire à l’application d’une méthode économiquement juste. La valeur vénale de la société à fin décembre 2009 ne pouvait ainsi excéder ses fonds propres à la date de clôture du 20 novembre 2009, de sorte que l’AFC-GE avait effectué une surestimation de l’ordre de CHF 20'193'680.16, correspondant à CHF 94'237.17 par action. Au regard des modifications substantielles intervenues durant l’exercice 2009, même si les comptes correspondants avaient fait défaut, l’AFC-GE ne pouvait pas non plus se baser sur les comptes clos en 2008 pour évaluer la valeur de la société, alors même que ceux de l’année en cause lui avaient été transmis une quinzaine de jours après son estimation. De plus, la méthode dite « des praticiens » avait été validée à tort par le TAPI, puisqu’elle aboutissait à une surévaluation manifeste de la société, sans lien avec sa réalité économique, alors même que la circulaire n° 28 ne constituait qu’une recommandation, que l’AFC-GE était d’autant moins tenue de suivre lorsqu’elle conduisait, comme en l’espèce, à un résultat économiquement inadéquat. Il convenait dès lors de retenir une valeur équivalente à celle des fonds propres de l’entreprise, soit la valeur substantielle de l’année « n » au 30 novembre 2009, de CHF 58'585'830.-.

b. Ils ont notamment annexé à leur recours une attestation établie le 27 novembre 2014 par M. E______ à l’en-tête de D______ SA (en liquidation), selon laquelle il confirmait qu’à l’issue des exercices successifs depuis 2008, plusieurs discussions avaient eu lieu avec M. B______ C______ concernant la distribution des dividendes de la société, à laquelle il s’était régulièrement opposée en raison des exigences en fonds propres imposées par divers établissements bancaires, l’organe de révision ayant émis des recommandations identiques.

27) Le 4 décembre 2014, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d’observations.

28) Le 16 janvier 2015, l’AFC-GE a répondu au recours, concluant à son rejet.

L’impôt n’était pas confiscatoire, dès lors que le noyau essentiel de la propriété privée n’était pas touché. Même si les époux C______ admettaient que l’atteinte à cette garantie ne concernait que l’année 2009, ils perdaient de vue que l’existence d’une imposition confiscatoire virtuelle ne remplissait pas l’exigence de durabilité exigée par la jurisprudence, étant précisé qu’ils n’avaient pas contesté leurs taxations 2010, 2011 et 2012. Il était tout aussi indifférent que H______ ait requis une augmentation de la garantie bancaire en 2011, puisque, outre le fait que cette situation n’avait pas influencé les comptes bouclés au 30 novembre 2009, la limite des fonds propres avait été atteinte de justesse, ce qui n’avait pas dissuadé les deux actionnaires de décider du versement d’un dividende en 2012 et témoignait de la grande latitude dont ils disposaient en ce domaine. M. B______ C______ ne pouvait ainsi à présent se prévaloir d’une imposition confiscatoire.

La méthode d’évaluation de la société avait été validée par le Tribunal fédéral. Dès lors que les comptes de l’année 2009 n’étaient pas disponibles, il était légitime de se fonder sur ceux de l’exercice 2008. D’ailleurs, la valeur de rendement prise en compte résultait non seulement de l’exercice 2008, mais également de ceux des années 2007 et 2006, qui étaient nettement inférieurs et tempéraient dès lors le résultat, plus avantageux pour la société que les seuls comptes de l’année 2009. Les événements postérieurs à cet exercice ne pouvaient être pris en compte pour considérer que D______ était dormante depuis 2009, allégué n’étant au demeurant fondé sur aucun élément probant, puisque le bénéfice réalisé à la fin de l’exercice s’était élevé à CHF 26'254'086.-, en légère baisse seulement par rapport à celui de l’année précédente.

29) a Le 19 février 2015, les époux C______ ont répliqué, persistant dans les conclusions et termes de leur recours.

Ils avaient élu domicile dans un autre canton dans la perspective d’une planification et d’une optimisation fiscale, compréhensible au vu de l’impôt confiscatoire prélevé à Genève. Le fait qu’ils n’aient pas contesté les bordereaux postérieurs à celui qui était litigieux n’était pas déterminant, dès lors que s’ils étaient restés à Genève, leur situation se serait largement aggravée, nonobstant l’application du bouclier fiscal, étant précisé qu’en tout état, la gravité de l’atteinte subie en 2009 atténuait l’importance de la condition de la durabilité. En 2012, le dividende versé, de CHF 1'693'013.-, avait permis le maintien des fonds propres à un niveau supérieur aux exigences de la banque. Il en allait de même l’année suivante, le dividende versé ayant atteint CHF 5'516'485.- suite à une renégociation et une réduction des lignes de crédit.

La société ayant connu des modifications substantielles au cours de l’exercice 2009, ce dernier était déterminant. L’AFC-GE s’était néanmoins fondé sur celui de 2008 par pure convenance, son système informatique ne dérogeant jamais à la méthode dite « des praticiens », qu’elle appliquait de manière schématique, sans prendre en compte les circonstances concrètes.

b. Ils ont notamment versé à la procédure :

- un courriel du 2 février 2015 d’un gestionnaire du H______ adressé à M. B______ C______ concernant l’« amendement au contrat de crédit du 19/01/20011, daté du 8/02/2013 (signé par vous le 25/02/2013) », qui « avait pour but de documenter une réduction de la ligne de crédit de USD 200 mio à USD 20 mio », lequel réduisait les exigences en matière de fonds-propres de « USD 60 mio à USD 30 mio » ;

- le bilan intermédiaire de liquidation au 30 novembre 2014 et le rapport de l’organe de révision de D______, comportant notamment l’indication selon laquelle « depuis l’exercice 2009-2010, le but principal de la société [était] de gérer, au moyen d’instruments financiers et/ou placements en bourse, ses fonds propres accumulés durant les années antérieures ».

30) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.