ATA/791/2010

1.

Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ - E 2 05 ; art. 63 al. 1 let. a LPA).

2.

Selon M. B______, l’AIG n’étant pas fondé à recourir à l’encontre d’une décision rendue par un de ses organes, à savoir la commission, son recours serait irrecevable. Il convient d’examiner cette question à titre liminaire.

3.

a. L’AIG est un établissement de droit public autonome doté de la personnalité juridique (art. 1 LAIG). Les membres du personnel de l’AIG sont liés à ce dernier par un rapport de droit public (art. 4 du statut). À teneur de l’art. 6 LAIG, ses organes sont le conseil d’administration, le conseil de direction et l’organe de contrôle. Le conseil d’administration (art. 7 al. 1 LAIG) établit le statut du personnel, après concertation avec les organisations représentatives de ce dernier (art. 13 al. 2 let. j LAIG et art. 3 let. d du règlement d’application de la loi sur l’aéroport international de Genève du 13 décembre 1993 - RAIG - H 3 25.01).

b. Le statut, approuvé le 16 février 2006 par le conseil d’administration et entré en vigueur le 1er mars 2006, a institué la commission, chargée de trancher en première instance tous les litiges individuels relatifs à son application (art. 74 al. 4 du statut), la LPA étant applicable. Cette commission est composée de cinq membres, soit deux membres élus par le personnel et deux membres désignés par le conseil d’administration, ainsi qu’un président désigné d’un commun accord par le conseil d’administration d’une part et la commission consultative du personnel d’autre part parmi les magistrats ou les anciens magistrats de l’ordre judiciaire genevois, les avocats inscrits au barreau de Genève ou les professeurs de droit de l’Université de Genève.

c. Les décisions de la commission de recours peuvent être attaquées par chacune des parties devant le Tribunal administratif ou devant toute autre autorité compétente (art. 75 du statut).

d. Les commissions de recours interne sont des autorités collégiales chargées du contentieux dans des matières ou domaines spéciaux. Elles n’ont en principe pas le statut d’un organe ou d’une autorité judiciaire. Elles doivent toutefois être considérées comme des autorités administratives au sens de l’art. 1er LPA. Ces commissions sont soustraites, par la loi qui les institue, à la relation de subordination hiérarchique : elles statuent en toute indépendance sous réserve de recours auprès du Tribunal administratif auquel leurs prononcés sont soumis. Elles sont ainsi de « type judiciaire » en vertu de leur mode de fonctionnement, bien qu’elles ne soient pas rattachées organiquement à l’ordre judiciaire (P. MOOR, Droit administratif vol. II p. 542 ss).

Quand bien même la commission n’est pas instituée par la loi, son mode de fonctionnement et sa composition permettent de l’assimiler aux commissions susmentionnées. En particulier, de par sa composition paritaire, elle doit être considérée comme une entité indépendante de l’AIG, chargée de trancher en première instance, en toute indépendance et impartialité, tous les litiges individuels relatifs à son application. Elle ne saurait enfin être considérée comme un organe de l’AIG, ces derniers étant mentionnés de façon exhaustive à l’art. 6 LAIG.

4.

a. A teneur de l’art. 60 LPA, ont qualité pour recourir devant le Tribunal administratif les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b) ainsi que les autorités, personnes et organisations auxquelles la loi reconnaît le droit de recourir (let e). Lorsque la loi prévoit plus d’une instance cantonale de recours, l’autorité administrative a qualité pour recourir devant la juridiction administrative supérieure (60 al. 2 LPA).

b. Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 1er LPA, les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal, communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (art. 4 al. 1 let a LPA).

c. Sont réputées autorités administratives au sens de l’art. 1 LPA, les personnes, institutions et organismes investis du pouvoir de décision par le droit fédéral ou cantonal (art. 5 LPA).

d. Doivent également être comprises comme loi au sens matériel les normes qui imposent des obligations ou confèrent des droits, ainsi que celles qui règlent l’organisation, la compétence et les tâches des autorités ou qui fixent des procédures (RDAF 2005 I).

En l’espèce, la qualité pour recourir de l’AIG contre la décision du 8 avril 2010 de la commission doit être reconnue dans la mesure où celle-ci est partie à la procédure de première instance et a un intérêt digne de protection à faire annuler ladite décision. Nier cette qualité à l’AIG reviendrait d’une part à restreindre, sans aucune base légale, les garanties procédurales et droits de recours d’une des parties au litige et, d’autre part, à la priver de toute possibilité de contester une décision prise en sa défaveur alors même qu’un droit de recours est expressément prévu aux art. 60 al. 2 LPA et 75 du statut.

Enfin, sans discuter expressément la question, le Tribunal administratif est déjà entré en matière sur deux recours de l’AIG contre des décisions de la commission (ATA/153/2010 du 9 mars 2010 ; ATA/578/2009 du 10 novembre 2009). Il y a lieu de confirmer ces jurisprudences s'agissant de la qualité pour recourir de l'AIG.

Le recours de ce dernier est ainsi recevable.

5.

Le recourant fait grief à la commission d’être entrée en matière sur les conclusions complémentaires du 23 septembre 2008 de M. B______.

La recevabilité du recours de l’intimé et de ses conclusions complémentaires a été examinée par la commission dans sa décision du 29 janvier 2009. Cette dernière, faute de recours à son encontre, est devenue définitive et il n’y a pas lieu d’y revenir.

6.

a. En tant qu’employé de l’AIG, M. B______ est soumis au statut (art. 1er du statut).

b. A teneur de l’art. 57 al. 3 du statut, l’AIG ne peut notifier une résiliation que pour un motif justifié. Cette condition est remplie lorsque, pour une raison sérieuse, la poursuite des rapports de travail n’est pas dans l’intérêt du bon fonctionnement du service.

c. Le délai de résiliation est de six mois pour la fin d’un mois, dès la cinquième année de service (art. 56 al. 3 du statut).

d. Avant de notifier une résiliation, l’AIG doit entendre la personne qu’elle entend licencier. Il est tenu un procès verbal de cette audition (art. 57 al. 1 du statut).

e. Enfin, l’art. 60 du statut dispose que chacune des parties peut, en tout temps, résilier les rapports de service avec effet immédiat, pour de justes motifs. Sont notamment considérés comme tels toutes les circonstances qui, selon les règles de la bonne foi, ne permettent pas d’exiger la continuation des rapports de service jusqu’au terme du délai de congé (al. 2). Lorsqu’un licenciement immédiat est déclaré dépourvu de justes motifs par l’autorité de recours, cette dernière peut proposer la réintégration de la personne intéressée et, en cas de refus de l’AIG, condamner celui-ci au paiement d’une indemnité ne dépassant pas deux ans de salaire (al. 3).

En l’espèce, en résiliant par décision du 23 juillet 2008 le contrat de travail de M. B______ pour le 1er janvier 2009, au motif que la rupture du lien de confiance rendait impossible la continuation des rapports de travail, l’AIG a utilisé la voie de l’art. 57 du statut. Le congé respecte le délai légal. Il s’agira dès lors ici uniquement d’examiner s’il existait un motif justifié de procéder au licenciement de l’intimé, lequel ne saurait être assimilé à un licenciement avec effet immédiat.

7.

a. On retrouve une notion identique à celle décrite à l’art. 57 al. 3 du statut à l’art. 71 al. 1 du statut du personnel des Transports publics genevois (ci-après : TPG) du 1er janvier 1999 et dans les travaux préparatoires de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05 ; Mémorial des séances du Grand Conseil, 1996/VI 6355 ; ATA/848/2005 du 13 décembre 2005).

Ainsi, l’avant-projet de réforme du statut de la fonction publique prévoyait que les rapports de service des fonctionnaires pouvaient être résiliés pour un motif justifié, ce dernier étant considéré comme réalisé lorsque la poursuite de ces rapports n’était pas, objectivement, dans l’intérêt du bon fonctionnement de l’administration ou de l’établissement. Toutefois, devant l’hostilité des organisations syndicales à l’égard de la notion de « motif justifié », jugée trop vague et ouvrant la porte à l’arbitraire, cette dernière a été remplacée par celle de « motif objectivement fondé » (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1996/VI 6355, 6356). L’expression « n’est pas dans l’intérêt du bon fonctionnement de l’administration » a été supprimée pour les mêmes raisons (Mémorial des séances du Grand Conseil, 1997/IX 9662). C’est ainsi que les motifs actuels de licenciement, selon l’art. 22 LPAC, doivent être considérés comme étant plus restrictifs que ceux qui étaient prévus par l’avant-projet et le projet de loi.

Il découle dès lors de l’analyse des travaux préparatoires de la LPAC que l’art. 57 al. 3 du statut doit être jugé comme étant moins sévère, dans les motifs permettant le licenciement, que l’art. 22 LPAC. Cette différence se justifie d’ailleurs par le fait que le législateur n’a précisément pas voulu attribuer au personnel de l’AIG le statut de fonctionnaire (ATA/848/2005 précité ; ATA/926/2003 du 16 décembre 2003).

b. L’art. 57 al. 3 du statut laisse ainsi un large pouvoir d’appréciation à l’autorité d’engagement que l’autorité de recours ne censure qu’en cas d’excès ou abus de pouvoir (art. 61 al. 2 LPA). Celle-ci doit respecter le but dans lequel un tel pouvoir lui a été conféré, procéder à un examen complet de toutes les circonstances pertinentes, user de critères transparents et objectifs, ne pas commettre d’inégalité de traitement et appliquer le principe de proportionnalité (ATA/22/2010 du 19 janvier 2010 ; P. MOOR, Droit administratif, vol. 1, 2ème éd., 1994, p. 376 ss. et les réf. citées). Seules les mesures objectivement insoutenables et arbitraires doivent être annulées, le tribunal de céans vérifiant que l’autorité n’outrepasse pas son pouvoir d’appréciation et respecte les conditions de fond et de forme dont les textes imposent la réalisation (ATA/567/2010 du 31 août 2010).

c. A notamment été considérée comme un motif justifié de licenciement l’attitude d’une employée des TPG rejetant toute sa responsabilité lors de la discussion des résultats d’un audit. Une telle conduite, de la part d’un cadre entraînait la rupture du lien de confiance et rendait impossible le maintien des rapports de travail (ATA/848/2005 précité). De même, le tribunal de céans a considéré qu’en adoptant un comportement qui portait préjudice à l’ambiance de travail et affectait l’autorité de sa remplaçante au poste de directeur de l’exploitation, un employé avait porté préjudice au bon fonctionnement des TPG, ce qui légitimait son licenciement (ATA/926/2003 du 16 décembre 2003).

8.

Les devoirs du personnel sont énoncés aux art. 11 et ss du statut.

En particulier, les membres du personnel entretiennent en toutes circonstances des relations dignes et correctes avec leurs supérieurs, leurs collègues et leurs subordonnés et facilitent la collaboration entre ces personnes (art. 12 let. a du statut). Ils remplissent tous les devoirs liés à leur poste consciencieusement et avec diligence, accomplissent personnellement leur travail et s’abstiennent de toute occupation étrangère au service pendant les heures de travail (art. 13 al. 1 et 2 du statut).

9.

A teneur de la décision de licenciement du 23 juillet 2008, les griefs formulés à l’encontre de l’intimé sont liés à l’incident du 10 mai 2008 et sont de trois ordres : ne pas avoir respecté la procédure de fouille en vigueur, avoir fait preuve d’insubordination à l’encontre de son supérieur hiérarchique et avoir adopté une attitude dénigrante et critique à l’égard d’une de ses collègues. L'AIG fait également référence au comportement général inadéquat de l'intimé sur son lieu de travail. Ce grief devra cependant être écarté, l'intéressé n'ayant pas eu l'occasion de s'exprimer à son sujet lors des deux entretiens ayant précédé son licenciement.

S’agissant du premier grief, le tribunal de céans retiendra que l’intimé a été engagé en tant qu’agent sûreté passagers. Dans ce cadre, il avait notamment pour tâche de fouiller manuellement toute personne de sexe masculin qui déclenchait l’alarme du portique magnétique. Le 10 mai 2008, en refusant de procéder à la fouille d’un passager qui avait déclenché par trois fois l’alarme puis en intimant l’ordre de le faire à sa collègue de sexe féminin, à l’aide d’un magnétomètre, contrairement à la procédure applicable en la matière, l’intimé a sciemment violé une règle de service. Cela étant, il ressort des pièces versées à la procédure et des témoignages recueillis par la commission, qu'en poste depuis le 1er novembre 2003, l'intimé a toujours donné satisfaction s'agissant de ses compétences professionnelles. Ses évaluations sont positives à cet égard et il bénéficie depuis 2004 de la prime P3 laquelle reflète les résultats figurant dans les rapports d'entretien. Des collègues et supérieurs hiérarchiques entendus par la commission, seul le témoin G______ a fait part d'un dysfonctionnement de l'intimé, lié à l'incident du 10 mai 2008, relevant pour le surplus que le bilan était globalement positif. Enfin, si l’AIG doit certes pouvoir s'attendre à ce que ses employés appliquent systématiquement et correctement ses directives internes, force est de constater que l'incident susmentionné n’a pas concrètement mis en péril le bon fonctionnement de l’AIG, seules les modalités de la fouille et non son principe ayant temporairement été discutées par l'intimé qui s'est finalement exécuté.

En ce qui concerne le comportement inadéquat adopté par l'intimé à l'égard de Mme M______, celui-ci est critiquable. Il ne saurait cependant justifier une sanction aussi grave qu'un licenciement. Le tribunal de céans relèvera à cet égard que l'intéressé s'est excusé auprès de sa collègue laquelle a souligné la gentillesse dont il avait fait preuve envers elle par la suite. Enfin, en reportant toute la responsabilité de l’incident sur Mme M______, puis en quittant sans y être invité la réunion organisée entre lui-même, cette dernière et leur supérieur hiérarchique pour régler la situation, l'intimé n’a manifestement pas entretenu des relations dignes et correctes avec son supérieur et sa collègue ni facilité la collaboration avec ces derniers. Cela étant, en ne donnant aucune suite aux comportements précités durant plus de deux mois, M. G______ et l'Etat-major ont pu laisser croire à l'intéressé que l'incident était clos. Si tel n'était pas le cas, comme en témoigne la décision de licenciement du 23 juillet 2008, il appartenait au premier d'en référer immédiatement à sa hiérarchie, soit d'organiser un nouvel entretien avec M. B______ et à l'Etat-major, si tant est qu'il ait été prévenu immédiatement, de réagir sans attendre.

Au vu de ce qui précède, c'est à bon droit que la commission a considéré que les comportements ci-dessus, reprochés à l'intéressé, ne revêtaient pas une gravité suffisante pour justifier son licenciement. Ce dernier est dès lors injustifié et la décision de la commission sera confirmée sur ce point.

10.

a. Lorsqu’un licenciement est déclaré injustifié par l’autorité de recours, cette dernière peut proposer la réintégration de l’intéressé et, en cas de refus de l’AIG, condamner celui-ci au paiement d’une indemnité ne dépassant pas dix-huit mois de salaire fixe (art. 57 al. 5 du statut).

En l'espèce, l'AIG ayant clairement indiqué qu'elle ne réintégrerait pas l'intimé, la commission l'a condamné au paiement d'une indemnité équivalant à douze mois de salaire, soit les deux-tiers du maximum prévu par le statut en cas de licenciement injustifié. En arrêtant ce montant, la commission a fait une correcte appréciation de la situation prenant en compte toutes les circonstances du cas d'espèce à savoir : les manquements objectivement commis par l'intéressé, le fait que jusqu'à l'incident du 10 mai 2008 les compétences professionnelles de ce dernier étaient unanimement reconnues, que l'AIG n'a pas ménagé son employé dans le cadre de la présente procédure, le licenciant une première fois le 18 juillet pour revenir sur sa décision le même jour et finalement le licencier à nouveau le 23 juillet 2008. Cette indemnité est proportionnée et sera confirmée par le tribunal de céans.

b. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'Etat et les administrés sont tenus de payer des intérêts moratoires de 5%, lorsqu'ils sont en demeure d'exécuter une obligation pécuniaire de droit public. Il s'agit là d'un principe général du droit, non écrit, auquel la loi peut certes déroger, mais qui prévaut lorsque celle-ci ne prévoit rien, comme c’est le cas en l’espèce (ATF 101 Ib 252 consid. 4b p. 259; 95 I 263 consid. 3 p. 262). Cette jurisprudence doit s'appliquer par analogie à l'AIG, établissement de droit public autonome. En l'espèce, l'obligation pécuniaire résulte de la fin injustifiée des rapports de service de l'intimé, le 31 janvier 2009. L'intérêt moratoire de 5 %, à compter de cette date doit ainsi être confirmé.

11.

Enfin, le recourant conclut à l'annulation de l’indemnité mise à sa charge, en faveur de l'intimé, « par souci d'équité ».

A teneur de l'art. 11 du règlement de la commission, les indemnités versées à des témoins ou tout autre frais, en particulier d'expertise et de participation aux honoraires d'avocat-e, sont mis à la charge de la partie qui succombe. L'équité peut justifier une solution différente.

En l'espèce, la conclusion de l'AIG manque singulièrement de consistance et l'on peine à comprendre en quoi l'équité plaiderait en faveur d'une autre solution. En constituant un avocat pour sa défense, à tout le moins depuis le 23 septembre 2008, l'intimé à manifestement engagé des frais que l'indemnité accordée par la commission permettra en partie de couvrir. Pour le surplus, le recourant ne fait pas état de difficultés financières qui l'empêcheraient de s'exécuter. Mal fondé, le recours sera rejeté sur ce point également.

12.

Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de l'AIG qui succombe (art. 87 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera accordée à M. B______, à la charge de l’AIG.

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