ATA/881/2015

1) Interjeté le 17 août 2015 contre le jugement du TAPI prononcé et communiqué aux parties le 6 août 2015, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).

2) Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 18 août 2015 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.

3) La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).

4) a. L’absence de conclusions ne peut être réparée que dans le délai de recours. Hors ce délai, le fait d’être autorisé à compléter une écriture de recours ne permet pas de suppléer au défaut de conclusions (ATA/751/2013 du 12 novembre 2013 consid. 6 ; ATA/197/2013 du 26 mars 2013 consid. 6 ; ATA/133/2012 du ATA/19/2006 du 17 janvier 2006).

Partant, des conclusions nouvelles prises au stade de la réplique sont irrecevables (ATA/751/2013 précité consid. 6 ; ATA/581/2007 du 13 novembre 2007).

La nouveauté d'une conclusion s'apprécie par rapport à l'objet du litige de l'instance précédente, correspondant à l'objet de la décision attaquée qui est déterminé par les conclusions formulées devant ladite instance (ATF 136 V 362 consid. 3.4 et 4.2 = RDAF 2011 I 419 [rés.] ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_581/2010 du 28 mars 2011 consid. 1.5 ; ATA/18/2013 du 8 janvier 2013 consid. 10). N'est donc pas nouvelle une conclusion du recourant n'allant pas, dans son résultat, au-delà de ce qui a été sollicité devant l'instance précédente ou ne demandant pas autre chose (arrêts du Tribunal fédéral 2C_77/2013 du 6 mai 2013 consid. 1.3 ;8C_811/2012 du 4 mars 2013 consid. 4).

Selon l'art. 68 LPA (nouveaux moyens), sauf exception prévue par la loi, le recourant peut invoquer des motifs, des faits et des moyens de preuves nouveaux qui ne l’ont pas été dans les précédentes procédures.

b. Au regard de ces principes, les conclusions du recourant, formulées après l’échéance du délai de recours, dans le complément à celui-ci, tendant à la production de documents sont irrecevables.

Par ailleurs, dans sa réponse, l’officier de police a répondu aux interrogations du recourant en indiquant qu’il ne possédait pas d’autres documents que ceux déjà produits et a versé à la procédure des pièces utiles à la compréhension des faits qui se sont déroulés entre le jugement du TAPI et sa réponse, singulièrement ce qui s’est passé le 22 août 2015, date prévue d’un vol du recourant en direction d’Alger, rendant sans objet la demande de production du laissez-passer délivré par les autorités algériennes et du document du SEM récapitulant la procédure.

Le grief du recourant sur le fait que l’intimé aurait tu des faits essentiels sera traité dans les considérants qui suivent.

5) La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101, cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).

6) a. L’étranger qui a fait l’objet d’une décision de renvoi peut être mis en détention administrative si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).

L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant plus qu’il doit en principe entendre l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).

b. De plus, l’étranger faisant l’objet d’une décision de renvoi peut être placé en détention administrative en vue de l’exécution de celle-ci s’il a été condamné pour crime (art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr).

7) En l’espèce, le recourant fait l’objet d’une décision fédérale de renvoi de Suisse, définitive et exécutoire.

L’intéressé a fait l’objet de plus de quatorze condamnations pénales depuis er le 1 décembre 2008. Le 25 juin 2015, il a été condamné pour vol, soit un crime au sens de l'art. 10 al. 2 du CP. La condition pour une mise en détention administrative au sens de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 et 75 al. 1 let. h LEtr est remplie.

De surcroît, l’intéressé se trouve en Suisse depuis bientôt dix ans sans y être autorisé. Il a fait l’objet, depuis plus de six ans, d’interdictions d’entrée en Suisse et d’une décision de renvoi qu’il n’a pas respectée. Il a régulièrement déclaré à la police être sans revenu, sans emploi et sans domicile fixe. Il a régulièrement, tout au long de son séjour, commis diverses infractions pénales et ne cache pas être polytoxicomane. Il s’est régulièrement opposé, encore récemment devant le TAPI, à son renvoi et a entravé les démarches de renvoi en se déclarant d’une nationalité qui n’est pas la sienne, compte tenu de la reconnaissance de l’intéressé par les autorités algériennes, qu’aucun indice ne permet de remettre en cause au vu des deux documents du SEM.

Dans ces circonstances, la mise en détention administrative sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr est fondée.

8) a. L’autorité administrative doit entreprendre rapidement les démarches permettant l’exécution de la décision de renvoi (art. 76 al. 4 LEtr). La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 36 al. 3 Cst.

b. S'agissant de la célérité des autorités suisses, celles-ci ont entamé les démarches en vue du refoulement de l'intéressé vers l'Algérie dès qu’elles ont obtenu la confirmation par les autorités algériennes de ce que le recourant était l’un de leurs ressortissants. Celui-ci se trouvait encore en liberté. De même, il était libre au moment où la police judiciaire genevoise a entrepris les démarches auprès de SwissREPAT. Les autorités ayant reçu la confirmation par SwissREPAT d’un vol pour le 22 août 2015, elles ne sont intervenues qu’à la sortie de détention pénale du recourant, soit le 4 août 2015, pour prononcer une détention administrative. Elles ne peuvent se voir reprocher de ne pas avoir agi avec célérité, dès lors qu’au moment de la mise en détention de l’intéressé, le vol était déjà agendé. De même, il ne peut leur être fait grief de l’annulation du vol du 22 août 2015. La police judiciaire a entamé immédiatement les démarches nécessaires, dès réception des informations du SEM, pour qu’un nouveau vol puisse au plus vite être organisé. On ne peut dès lors leur reprocher un manque de célérité.

9) a. Selon l'art. 79 al. 1 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 LEtr ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 LEtr ne peuvent excéder six mois au total. Cette durée peut néanmoins, avec l'accord de l'autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus lorsque la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente (art. 79 al. 2 let. a LEtr). L'art. 79 al. 2 LEtr n'instaure pas un nouveau régime de détention dont les conditions s'apprécieraient distinctement de celles de l'art. 79 al. 1 LEtr. Il s'agit de la simple extension de la durée maximale possible de la mesure, notamment lorsque la personne concernée ne collabore pas.

b. Le recourant a été placé en détention administrative le 4 août 2015. La décision de mise en détention administrative pour une durée de quatre mois respecte le cadre légal.

10) a. Selon l’art. 80 al. 4 LEtr, l’autorité judiciaire qui examine la décision de détention administrative tient compte de la situation familiale de la personne détenue et des conditions d’exécution de la détention. Celle-là doit en particulier être levée lorsque son motif n’existe plus ou si, selon l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, ou qu’elle ne peut être raisonnablement exigée, cette dernière disposition légale renvoyant à l’art. 83 al. 1 à 4 LEtr.

b. Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEtr, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEtr (ATA/381/2012 du 13 juin 2012 ;

c. Le renvoi ne peut être raisonnablement exigé si l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, ou de nécessité médicale, sa vie étant mise en danger du fait de l’impossibilité de poursuivre dans son pays un traitement médical indispensable (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/244/2012 du 24 avril 2012 ; ATA/159/2011 du 8 mars 2011).

d. En l’espèce, il ressort du dossier que bien que les vols DEPU et DEPA aient été suspendus, un vol en novembre 2015 devrait être possible. De surcroît, un renvoi volontaire reste toujours possible.

11) a. Le recourant fait référence à l’arrêt du Tribunal fédéral (cause 2C_386/2010 er du 1 juin 2010).

b. La jurisprudence a admis la levée de la détention de Nigérians détenus en vue de leur renvoi au sens de l'art. 76 LEtr, au motif que les vols spéciaux à destination de leur pays d'origine avaient été supprimés, sans qu'il n'y ait aucun indice de reprise de tels vols dans un délai prévisible (arrêts du Tribunal fédéral 2C_538/2010 du 19 juillet 2010 consid. 3 ;2C_473/2010 du 25 juin 2010 consid. 4.2 et les références et 2C_386/2010 du 1er juin 2010 consid. 5). Il s'agissait toutefois de cas où l'on pouvait clairement et avec quasi-certitude déduire des circonstances que les personnes concernées s'opposeraient par tous les moyens, au besoin par la force, à leur renvoi, par exemple parce qu'elles avaient précédemment refusé de monter à bord d'avions de ligne, si bien que seuls des vols spéciaux entraient en ligne de compte (arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2011 du 13 septembre 2011 et les références citées). Le Tribunal fédéral a confirmé que la détention, en application de l’art. 76 LEtr, d’une personne de nationalité algérienne, était compatible avec l’actuelle impossibilité d’organiser des vols spéciaux conformément à l'art. 4 al. 3 et 4 de l'Accord entre le Conseil fédéral de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire sur la circulation des personnes conclu le 3 juin 2006 et entré en vigueur le 26 novembre 2007 (RS 0.142.111.279 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2011 du 13 septembre 2011).

Le grief est en conséquence infondé.

L’exécution du renvoi ne contrevient pas à l’art. 80 LEtr.

12) Le recourant invoque une violation du principe de la proportionnalité et allègue que les principes de diligence et de nécessité n’auraient pas été respectés.

13) Concernant le principe de « diligence » précité, la chambre administrative a récemment rappelé (ATA/800/2015 du 7 août 2015) que la procédure administrative était régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle le juge établissait les faits d’office (art. 19 LPA) mais que ce principe n’était pas absolu, compte tenu du devoir des parties de collaborer à la constatation des faits (art. 22 LPA). Celui-ci comprenait en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et les faits invoqués, faute de quoi elles risquaient de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (arrêts du Tribunal fédéral 8C_1034/2009 du 28 juillet 2010 consid. 4.2 ;9C_926/2009 du 27 avril 2010 consid. 3.3.2 ; ATA/573/2015 du 2 juin 2015 ; ATA/99/2014 du 18 février 2014). En se limitant, dans un cas où la problématique de la réadmission devait être rapidement décidée par les autorités compétentes, à indiquer qu’il n’avait pas d’observations, sans produire de pièces supplémentaires, sans indiquer à l’autorité de recours l’évolution des démarches depuis l’audience devant le TAPI, sans même préciser si l’intéressé était encore détenu et sans produire son dossier, l’intimé avait clairement failli à son devoir de collaborer. Ses conclusions avaient été déclarées irrecevables.

En l’espèce, l’intimé a, à juste titre, produit une réponse et son dossier devant la chambre de céans comme celle-ci l’y avait invité.

Il ressort toutefois des pièces que le représentant de ladite autorité n’a pas fait état de faits importants au TAPI. L’officier de police avait connaissance, depuis le 5 août 2015 à 10h51, au moment de l’audience devant le TAPI qui s’est déroulée le 6 août 2015 à 11h, du courriel du SEM relatif à l’embargo sur les vols vers Alger décrété par la compagnie Swiss. Le courriel avait pour titre sous le titre « embargo SWISS pour les vols DEPU/DEPA sur les vols de SWISS de Genève à Alger ». Or, lors de l’audience devant le TAPI, le représentant de l’intimé a soutenu que le vol prévu était réservé pour le 22 août 2015 et que l’officier de police attendait le laissez-passer.

Les fonctionnaires se trouvent dans un rapport de droit spécial avec l’État. En audience devant le TAPI, le fonctionnaire représente une autorité administrative (art. 5 let. d LPA), laquelle doit établir d’office les faits (art. 19 LPA). Dans le cadre de ce rapport, l’officier de police ne peut, sans violer son devoir de diligence à l’égard de l’État, taire un fait important pour la solution du litige qu’il appartient à la seule autorité judiciaire d’apprécier (art. 22 et 76 LPA).

En conséquence, l’attitude de l’officier de police, qui avait connaissance de de l’embargo ou aurait dû en avoir connaissance, est contraire au droit et à ses obligations et a impliqué que le TAPI n’a pas été en mesure de contrôler la légalité et de l’adéquation de la détention conformément à l’art. 8 al. 3 LaLEtr.

Cette violation est toutefois, exceptionnellement, sans conséquences compte tenu des considérants 7 à 10 qui précèdent.

14) Concernant le grief de la violation du principe de la nécessité, il est relevé que le recourant se trouve en Suisse depuis neuf ans et qu’il n’a jamais organisé son départ volontairement, malgré ses affirmations. Il a, plus récemment, indiqué qu’il refusait de quitter la Suisse pour l’Algérie. Il est polytoxicomane et a commis un certain nombre d’infractions pénales. Son souhait de se stabiliser, aussi louable qu’il soit, n’apparaît pas crédible compte tenu de son parcours et de son addiction aux stupéfiants. Le certificat du 31 mars 2015 produit par celui-ci atteste d’un suivi irrégulier auprès des Hôpitaux universitaires de Genève. En conséquence, aucune mesure moins incisive n’apparaît apte à garantir la présence de l’intéressé le jour où l’exécution du renvoi pourrait avoir lieu.

15) Mal fondé, le recours sera donc rejeté.

Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).

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