vorsorgliche Massnahmen

2. a) Die Berufungsklägerin rügt, dass die Vormundschaftsbehörde

A. bei der Behandlung der von ihr gestellten Anträge in Zusammenhang mit der Obhut über ihre beiden Söhne Z. (geboren 8. Februar 1996) und V. (geboren 4. September 1998) Rechtsverweigerung zur Last zu legen sei. Sie habe sich bereits am 9. Juli 2009 erstmals an die Vormundschaftsbehörde ge- wandt, da die vereinbarte Obhutsregelung nicht umgesetzt worden sei. Am

September 2009 habe sie sodann erstmals schriftlich die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB beantragt. In der Folge habe sie ihr Begehren mehrfach wiederholt, ohne dass die zuständige Behörde – abgesehen von einigen ergebnislosen Gesprächsversuchen – et- was unternommen habe. Dass dringender Handlungsbedarf bestanden habe, sei jedoch bereits seit Juli 2009 offensichtlich gewesen.

Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann sich eine Vor- mundschaftsbeschwerde im Sinne von Art. 420 Abs. 2 ZGB, welche im kan- tonalen Recht durch Art. 61 ff. EGzZGB umgesetzt wird, nicht bloss gegen Entscheide der Vormundschaftsbehörde richten, sondern es können damit von Bundesrechts wegen auch Unterlassungen derselben gerügt werden (vgl. dazu Geiser, in: Honsell / Vogt /Geiser (Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 11 zu Art. 420). Damit steht für die Rüge der

Rechtsverweigerung – anders als im Bereich der Justizaufsicht – nicht bloss ein subsidiärer Rechtsbehelf, sondern ein eigentliches Rechtsmittel zur Verfügung, auf welches – nebst bzw. vorrangig zu den kantonalen Verfah- rensvorschriften – die diesbezüglichen bundesrechtlichen Grundsätze (um- fassende Kognition, unbeschränktes Novenrecht, Offizialmaxime) zur An- wendung gelangen (vgl. wiederum Geiser, BSK, a. a. O., N 4 sowie N 16 ff. zu Art. 420). Obwohl es sich bei der Vormundschaftsbeschwerde an sich um ein reformatorisches Rechtsmittel handelt und die Aufsichtsbehörden demzu- folge grundsätzlich selber in der Sache entscheiden, erfolgt die Beendigung des ordnungswidrigen Zustandes im Falle einer (begründeten) Rechts- verweigerungsbeschwerde regelmässig nicht durch einen eigenen Sach- entscheid, sondern durch konkrete Weisungen an die Vormundschafts- behörde (vgl. zum analogen Vorgehen bei Justizaufsichtsbeschwerden PKG 1996 Nr. 15). Dies gilt insbesondere dann, wenn keine besondere Dringlichkeit besteht oder die Aktenlage noch keinen Entscheid in der Sa- che erlaubt. Abgesehen wird dagegen in der Regel von einer förmlichen Feststellung der Rechtsverweigerung, zumal an einer solchen Feststellung gar kein Rechtsschutzinteresse besteht, wenn einer als solche erkannten Rechtsverweigerung mit aufsichtsrechtlichen Mitteln begegnet werden kann. Auf das entsprechende Feststellungsbegehren der Berufungsklägerin kann daher von vornherein nicht eingetreten werden (vgl. zum Feststel- lungsinteresse als Eintretensvoraussetzung Vogel/Spühler, Grundriss des Zi- vilprozessrechts, 8. Auflage, Bern 2006, Kap. 7 N 14 und 23).

Da den vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden die Doppel- funktion einer Aufsichts- und Rechtsmittelinstanz zukommt (vgl. dazu PKG 1995 Nr. 4) und sie daher bei entsprechender Veranlassung gegenüber den ihr unterstellten Behörden auch von Amtes wegen einschreiten könnten (Geiser, BSK, a. a. O., vor Art. 420 – 425 N 7 ff.), besteht bei der Beurteilung von Vormundschaftsbeschwerden im Sinne von Art. 420 ZGB keine Bin- dung an die Anträge der Parteien. Unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die erst anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung vorgenommene Konkretisierung bzw. Erweiterung der Rechtsbegehren, die nunmehr auch im Berufungsverfahren erneuert werden, ohne weiteres als zulässig. Aus denselben Überlegungen kann sodann das Rechtsmittelverfahren auch nicht gegenständlich beschränkt sein, sondern die Aufsichtsbehörde hat selbst dann gegen fehlerhafte Handlungen der Vorinstanzen einzuschreiten, wenn diese in den Rechtsschriften nicht gerügt werden (Geiser, BSK, a. a. O., N 24 f. zu Art. 420).

a) In tatbeständlicher Hinsicht steht fest, dass die von den Ehe-

gatten XY. getroffene Vereinbarung, welche die Zuteilung der Obhut über die beiden gemeinsamen Söhne für die Dauer der Trennung an die Beru- fungsklägerin vorsah, mit Eheschutzverfügung des Bezirksgerichtspräsidi-

ums A. vom 10. Juni 2009 richterlich genehmigt worden war. Unbestritten ist sodann, dass die getroffene Regelung in der Folge nicht umgesetzt wurde und die beiden Söhne unter der Obhut des Vaters verblieben. Besuche bei der Mutter fanden nur vereinzelt statt und verliefen wenig befriedigend. Aus den Akten der Vormundschaftsbehörde A. ergibt sich, dass sich die Beru- fungsklägerin deswegen erstmals am 9. Juli 2009 telefonisch an die Behörde wandte und darlegte, dass der Vater die Kinder nicht zu ihr lasse und diese gegen sie aufhetze. Am 23. Juli 2009 fand ein gemeinsames Gespräch mit den Eltern statt. Dem Journaleintrag der Vormundschaftspräsidentin ist zu ent- nehmen, dass der Vater sich unkooperativ verhalten und die Mutter be- schimpft habe; ein Gespräch mit den Kindern komme für ihn unter keinen Umständen in Frage. In der Folge wurden offenbar mehrere Telefonate mit der Berufungsklägerin geführt, um ohne Wissen des Vaters ein Gespräch mit den Kindern organisieren zu können. Mit Eingabe vom 15. September 2009 gelangte die Berufungsklägerin erneut an die Vormundschaftsbehörde und beantragte nebst einer sofortigen Vorladung des Ehemannes und einem Ge- spräch mit den Kindern die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 ZGB für ihre beiden Söhne; zugleich schlug sie mehrere Personen vor, welche ihrer Ansicht nach für diese Aufgabe geeignet seien. In der Folge wurde seitens der Behörde vergeblich versucht, ein Gespräch mit dem Vater zu führen. Ein für den 29. bzw. 30. September 2009 angesetztes Gespräch mit den beiden Söhnen wurde vom Vater kurzfristig abgesagt. Ei- ner weiteren Vorladung der beiden Kinder auf den 15. Oktober 2009 wurde ebenfalls keine Folge geleistet. Am 20. Oktober 2009 wandte sich die Beru- fungsklägerin wiederum schriftlich an die Vormundschaftsbehörde und for- derte die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft bis spätestens Ende Oktober 2009. Am 29. Oktober 2009 suchte die Vormundschaftspräsidentin die beiden Söhne in der Schule auf, um mit ihnen zu sprechen. Aus dem ent- sprechenden Journaleintrag ergibt sich, dass mit Z. ein gutes Gespräch habe geführt werden können. Mit V. habe die Schulleitung sie nur im Beisein der Mutter und der Lehrerin sprechen lassen. Dieser habe die Mutter sofort ge- fragt, was sie hier mache.

Ihr (der Vormundschaftspräsidentin) habe er ge- sagt, « ti eis la huara da B., quescha tgeu e svanescha.» Er habe dann die Mut- ter gegen die Wand gedrückt, gewürgt und gesagt, dass sie lüge und er sie nicht wieder sehen wolle. Ein Gespräch habe unter diesen Umständen nicht geführt werden können. Auch der Vater habe sich in einem weiteren Telefo- nat zu keinem Gespräch bereit gezeigt. Mit Schreiben vom 12. November 2009 erhob die Berufungsklägerin schliesslich Beschwerde gegen die Vor- mundschaftsbehörde bezüglich Nichtvollzugs ihres Antrages um Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft für ihre beiden Söhne. In einem Gespräch mit der Vormundschaftsbehörde vom 18. November 2009 bestätigte die Be- rufungsklägerin, dass sie an der Errichtung einer Beistandschaft festhalte, je-

doch keine Begutachtung durch eine Fachperson wünsche. Am 25. Novem- ber 2009 fand eine Anhörung der Vormundschaftsbehörde mit dem Vater statt. Diese sei ein Desaster gewesen. Der Vater sei zu keiner einzigen kon- struktiven Aussage bereit gewesen und habe die Präsidentin keinen Satz aussprechen lassen. Seine Aussagen seien voller Widersprüche und ehrver- letzender Aussagen gegenüber ihr bzw. der Behörde gewesen. Die Mutter schlage die Kinder, diese seien bei ihm besser aufgehoben. Er stehe für Be- sprechungen nie mehr zur Verfügung, es bedürfe keiner vormundschaftli- chen Massnahmen. Mit Urteil vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 2010, wies der Bezirksgerichtsausschuss A. die erhobene Beschwerde ab. Dem Tätigkeitsbericht der Vormundschaftsbehörde vom 31. März 2010 ist schliesslich zu entnehmen, dass nach Mitteilung des angefochtenen Urteils am 26. Februar 2010 die Erstellung eines Gutachtens beim KJPD-GR in Auftrag gegeben worden sei. Am 25. März 2010 sei ein Telefonat mit dem verantwortlichen Gutacher geführt worden.

b) Aus dem Gutachten des KJPD-GR vom 15. April 2010 ergibt sich, dass sich die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB empfehle, da beide Eltern grundsätzlich Interesse an ei- ner Lösung im Sinne ihrer Kinder signalisiert hätten. Um eine Regelung des Obhuts- und Besuchsrechts mit beiden Eltern zu finden, diese in der darauf folgenden Umsetzung zu begleiten und die Regelung in Rücksprache mit beiden Elternteilen anzupassen, bedürfe es einer längeren professionellen Begleitung. Die Beziehungsdynamik zwischen beiden Eltern sei derzeit noch zu ausgeprägt, um im Rahmen eines Gutachtens eine gute Obhuts- und Besuchsregelung finden zu können. Soweit es den Eltern auch mit Unter- stützung eines Beistandes nicht gelingen sollte, eine befriedigende Obhuts- und Besuchsregelung umzusetzen, werde sich eine weitere Begutachtung als notwendig erweisen. Aufgrund der vorliegenden Schwierigkeiten bedürfe es eines professionellen Beistandes. Es gelte, die mangelnde Kooperationsbe- reitschaft für eine Zusammenarbeit insbesondere seitens des Vaters zu ver- bessern. Ob die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzver- fügung im Sinne des Kindeswohls geregelt bzw. ob diese durchsetzbar sei, könne aufgrund der derzeitigen Situation noch nicht beurteilt werden.

Bevor die Frage, ob sich der gegenüber der Vormundschaftsbe- hörde A. erhobene Vorwurf der Rechtsverweigerung aufgrund des geschil- derten Verfahrensablaufes als begründet erweist, beantwortet werden kann, bedarf es zunächst einiger allgemeiner Ausführungen.

Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechts- verzögerung ist verletzt, wenn eine Behörde untätig bleibt oder das gebo- tene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tätigwerden ver- pflichtet wäre. Eine Rechtsverzögerung und damit eine Verletzung von Art.

29 Abs. 1 BV liegt insbesondere auch dann vor, wenn eine Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen erscheint. Für die Rechtsuchenden ist es uner- heblich, auf welche Gründe die Rechtsverweigerung oder Rechtsverzöge- rung zurückzuführen ist; entscheidend ist ausschliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt. Bei der Feststellung einer Rechtsver- zögerung geht es deshalb um die Würdigung objektiver Gegebenheiten und damit um die Frage, ob die Umstände, welche zur unangemessenen Verlän- gerung des Verfahrens geführt haben, objektiv gerechtfertigt sind. Ob sich die gegebene Verfahrensdauer mit dem Anspruch auf Rechtsschutz innert angemessener Frist verträgt oder nicht, ist am konkreten Einzelfall zu prü- fen; massgeblich ist namentlich die Art des Verfahrens, die Schwierigkeit der Materie und das Verhalten der Parteien (Urteil des Bundesgerichts vom 18. April 2006 [5A. 36 / 2005 ] E. 2.1 m. w. H.).

Die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde im Bereiche des Kindesschutzes wie auch deren Handlungspflicht im Falle einer Gefährdung des Kindeswohls ergibt sich primär nicht aus den in der Berufung auf- geführten kantonalen Bestimmungen, sondern direkt aus Bundesrecht (Art. 307– 310 ZGB in Verbindung mit Art. 315 ff. ZGB). Dem kantonalen Recht vorbehalten ist – unter Beachtung gewisser bundesrechtlicher Grundsätze – die Regelung des Verfahrens (Art. 314 ZGB; Breitschmid, in: Honsell / Vogt / Geiser ( Hrsg.), Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, Basel 2006, N 1 ff. zu Art. 314 / 314a). Diesbezüglich erklärt Art. 41 Abs. 1 EGzZGB die Bestimmungen über das Verfahren vor den vormundschaftlichen Behör- den gemäss Art. 52 ff. EGzZGB als sinngemäss anwendbar, womit die Pflicht zum Tätigwerden unter Einschluss der Pflicht, nötigenfalls die erfor- derlichen vorläufigen Massnahmen anzuordnen, auch kantonalrechtlich verankert ist.

Im Rahmen eines Scheidungs- oder Eheschutzverfahrens fällt die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen in die Zuständigkeit des Ge- richts, wobei der Vollzug der angeordneten Massnahmen in derartigen Fäl- len jedoch weiterhin der Vormundschaftsbehörde obliegt (Art. 315a Abs. 1 ZGB). Entsprechend der kantonalen Praxis sind hierzu auch Fälle des Voll- zuges richterlicher Anordnungen über die Kinderzuteilung und das Be- suchsrecht zu zählen (PKG 1979 Nr. 15 sowie 1997 Nr. 16). Die Zuständigkeit des Gerichts ist insofern eingeschränkt, als die Vormundschaftsbehörde einerseits bezüglich der Weiterführung bereits vor dem Gerichtsverfahren eingeleiteter Kindesschutzverfahren sowie andererseits bei besonderer Dringlichkeit zuständig bleibt (Art. 315a Abs. 3 Ziff. 1 und Ziff. 2 ZGB). Als Vollzugsbehörde ist die Vormundschaftsbehörde grundsätzlich an das Ge- richtsurteil gebunden. Allerdings ist die Vormundschaftsbehörde auch in

Fällen gemäss Art. 315a Abs. 1 ZGB keine reine Vollstreckungsinstanz. Sie ist vielmehr grundsätzlich befugt, den Vollzug ergänzende Kindesschutz- massnahmen anzuordnen oder den Vollzug nötigenfalls (ganz oder teil- weise) vorübergehend auszusetzen, soweit das Kindeswohl ernstlich gefähr- det würde. Das zeitweise Aussetzen des Vollzuges dürfte insbesondere in Fällen angemessen sein, in welchen seit der Anordnung der Kindesschutz- massnahmen längere Zeit vergangen ist und sich weitere Abklärungen bzw. ein allfälliges Abänderungsverfahren als notwendig erweisen. Allerdings gilt einzuschränken, dass die Vormundschaftsbehörde die richterliche Obhuts- regelung nicht selbständig abändern kann. Die Änderung einer vom Gericht im Scheidungs- oder Eheschutzverfahren getroffenen Obhutsregelung fällt gemäss Art. 315b ZGB in Verbindung mit Art. 134 ZGB vielmehr in die aus- schliessliche Zuständigkeit des Gerichtes. Vorbehalten bleiben lediglich Fälle, in welchen zwischen den Ehegatten Einigkeit besteht (vgl. zum Ganzen Wirz, in: Schwenzer (Hrsg.), FamKommentar Scheidung, Bern 2005, N 33 ff. zu Art. 134 mit Art. 315a /b; Breitschmid, BSK, a. a. O., N 10 ff. zu Art. 315 / 315a / 315b; Meier, Compétences matérielles du juge matrimonial et des autorités de tutelle – Considérations théoretiques et quelques cas pra- tiques, in: ZVW 2007 S. 109 ff.; zum früheren, aber nicht grundlegend geän- derten Recht: Hegnauer, Sachliche Zuständigkeit für vorsorgliche Kindes- schutzmassnahmen im Abänderungsverfahren, Art. 157, 308, 315a ZGB, in: ZVW 1994 S. 149 ff. und Breitschmid, Zuständigkeit zur Anordnung von Kin- desschutzmassnahmen im zivilprozessualen Vollstreckungsverfahren, in: ZVW 1991 S. 139 ff.; aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung BGE 107 II 301 und 111 III 313 sowie Urteile des Bundesgerichts vom 19. Dezember

2007 [5A_547/ 2007], vom 28. Februar 2008 [5A_627/ 2007] E. 3.1 und vom

26. Februar 2010 [5A_805 / 2009] E. 4.3 und aus der Praxis des Kantonsge- richtes von Graubünden – ebenfalls noch zum früheren Recht – ZF 1997/51

S. 6, 1998 / 73 S. 9 ff. und 1999 /8). Gleichermassen geht es nicht an, den Vollzug einer richterlichen Anordnung nicht nur vorübergehend, sondern über einen längeren Zeitraum zu verweigern, da dies einer dauerhaften Änderung gleichkäme, über welche wie soeben dargelegt wiederum das Sachgericht und nicht die Vollzugsbehörde zu entscheiden hat (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 26. Februar 2010 [5A_805 / 2009] E. 4.3 sowie vom

28. Februar 2008 [5A_627/ 2007] E. 3.1 je mit weiteren Hinweisen).

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass im Bereich von Kindes- schutzmassnahmen generell das Beschleunigungsgebot gilt. Massnahmen solcher Art erweisen sich regelmässig als dringlich. Diese Dringlichkeit prägt das Verfahren denn auch nach allen Richtungen, ohne dass sie jedoch von der Beachtung der zwingenden rechtsstaatlichen Regeln befreien würde. Das Gefährdungspotential ist grundsätzlich ausgeprägt, da der kindliche Zeitbegriff von jenem der Erwachsenen abweicht und das Kind ( je jünger es

ist) selbst verhältnismässig kurze Zeitspannen als wesentlich länger empfin- det (vgl. hierzu Breitschmid, BSK, a. a. O., N 6 zu Art. 314 / 314a). Darüber hinaus besteht beim Vollzug von gerichtlich angeordneten Obhutsregelun- gen eine besondere Dringlichkeit, da gerade in solchen Fällen durch den Zeitablauf geschaffene tatsächliche Verhältnisse dem späteren Vollzug ent- gegenstehen können. Als Anhaltspunkt dafür, innert welchem Zeitraum die notwendigen Massnahmen zur Durchsetzung der gerichtlichen Obhutsrege- lung in der Regel getroffen sein sollten, kann die in Art. 11 des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindes- entführung vom 25. Oktober 1980 (SR 0.211.230.02) vorgesehene Frist von sechs Wochen herangezogen werden. Sodann gilt es festzustellen, dass sich in Fällen, in denen sich eine gerichtliche Obhutsregelung vorübergehend nicht umsetzen lässt, vorsorgliche Massnahmen zur Gewährleistung des persönlichen Verkehrs des Kindes mit demjenigen Elternteil, welchem die Obhut faktisch entzogen ist, regelmässig aufdrängen. Was beim Vollzug aus- ländischer Sorgerechtsregelungen ausdrücklich geregelt ist (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesent- führung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Er- wachsenen [BG-KKE]; SR 211.22.32), hat gleichermassen für den Vollzug derartiger inländischer Anordnungen zu gelten.

5. a) Aus dem Gesagten ergibt sich zunächst einmal, dass die Vor- mundschaftsbehörde A. nach der Anrufung durch die Berufungsklägerin als zuständige Vollzugsbehörde grundsätzlich verpflichtet gewesen wäre, die Obhuts- und Besuchsrechtsregelung gemäss Eheschutzverfügung des Be- zirksgerichtspräsidiums A. vom 10. Juni 2009 umzusetzen. Diese sah gemäss Übereinkunft der Ehegatten XY. vor, dass die beiden Kinder für die Dauer der Trennung unter die Obhut und Pflege der Mutter gestellt würden und dem Vater ein Besuchs- und Ferienrecht eingeräumt werde. Wie sich aus den vorangehenden Ausführungen bezüglich der Abgrenzung der Zuständigkei- ten und Kompetenzen zwischen Gericht und Vormundschaftsbehörde er- gibt, kann damit der Auffassung der Vorinstanz, wonach die Vormund- schaftsbehörde die richterliche Obhutsregelung nach Bedarf selbständig abändern könne, nicht gefolgt werden (vgl. Urteil des Bezirksgerichtsaus- schusses A. vom 26. Januar 2010, S. 5 f.).

Grundsätzlich zu Recht wird in der Berufung denn auch gerügt,

dass die Vormundschaftsbehörde als Vollzugsbehörde nach der Kontaktauf- nahme durch die Berufungsklägerin vom 9. Juli 2009 nicht sofort die Rege- lung gemäss Eheschutzverfügung umgesetzt habe. Allerdings ist diesbezüg- lich aufgrund der spärlichen Aktenlage nicht gänzlich klar, mit welchem konkreten Begehren die Berufungsklägerin am 9. Juli 2009 an die Vormund- schaftsbehörde gelangte. Aus der äusserst knappen Aktennotiz der Vor- mundschaftspräsidentin ergibt sich lediglich, dass die Berufungsklägerin

vorbringe, der Vater lasse die Kinder nicht zu ihr und hetze diese gegen sie auf. Gemäss Vorladung scheint die Vormundschaftsbehörde damals nur von einem Antrag zur Besprechung des Besuchsrechts ausgegangen zu sein. Sie liess es in der Folge denn auch zunächst bei einem Gespräch mit den Eltern bewenden. Allerdings machte die Berufungsklägerin demgegenüber später wiederholt geltend, sie habe bereits am 9. Juli 2009 die Umsetzung der rich- terlichen Anordnung verlangt, da sie eine rasche Klärung der Situation vor Beginn des neuen Schuljahres gewollt habe. Im Weiteren gilt es diesbezüg- lich festzustellen, dass die Unklarheit darüber, mit welchem Begehren die Berufungsklägerin in diesem Zeitpunkt an die Vormundschaftsbehörde ge- langte, ebenfalls der Behörde angelastet werden muss. Diese hat es unter- lassen, das genaue Anliegen der in diesem Zeitpunkt nicht vertretenen Be- rufungsklägerin zu ermitteln und dieses insbesondere auch in gehöriger Form aktenmässig zu dokumentieren. Generell muss an dieser Stelle die Ak- tenführung der Vormundschaftsbehörde bemängelt werden. Eigentliche Ge- sprächs- und Anhörungsprotokolle fehlen – mit Ausnahme des Gespräches vom 18. November 2009 – gänzlich. Es findet sich neben der schriftlichen Korrespondenz lediglich eine Aktennotiz der Vormundschaftspräsidentin, in welcher sie den Ablauf bzw. Inhalt von Gesprächen jeweils äusserst knapp und aus eigener Wahrnehmung geschildert wiedergibt. In einer ersten Phase wurde nicht einmal aktenmässig festgehalten, wann welche Telefonge- spräche mit der Berufungsklägerin geführt worden waren. Dies obwohl auf- grund des Gesprächs vom 23. Juli 2009 mit beiden Eltern schon damals fest- stand, dass aufgrund der offensichtlich fehlenden Kooperationsbereitschaft des Vaters förmlicher Handlungsbedarf bestand. Die Vormundschafts- behörde muss daher an dieser Stelle mit Nachdruck darauf hingewiesen wer- den, dass der gehörigen Aktenführung zukünftig die notwendige Beachtung geschenkt werden muss und diese mit der gebührenden Sorgfalt und Ge- nauigkeit vorzunehmen ist. Der Inhalt von geführten Gesprächen ist in den wesentlichen Punkten zu protokollieren, wobei bei persönlichen Einvernah- men mit Vorteil eine Gegenzeichnung zu verlangen ist, und es sind insbe- sondere auch getroffene Abmachungen bzw. geäusserte Anliegen klar fest- zuhalten.

Zu Recht wird in der Berufung sodann kritisiert, dass die Vorin- stanz die Vorgehensweise der Vormundschaftsbehörde nach Eingang des schriftlichen Antrages der Berufungsklägerin vom 15. September 2009 ge- schützt hat. Die Berufungsklägerin verlangte im betreffenden Schreiben ne- ben der Einsetzung eines Erziehungsbeistandes gemäss Art. 308 ZGB vorab ausdrücklich die Durchsetzung der Regelung gemäss Eheschutzverfügung samt nochmaliger Vorladung der Parteien, um nach Möglichkeit eine ein- vernehmliche Lösung unter Einbezug der beiden Kinder zu finden. Spätes- tens zu diesem Zeitpunkt hätte die Vormundschaftsbehörde innert zügiger

Frist – es sei diesbezüglich auf die vorangehenden Ausführungen zur allge- meinen Dringlichkeit im Bereich von Kindesschutzmassnahmen bzw. zur be- sonderen Dringlichkeit beim Vollzug von gerichtlich angeordneten Obhuts- regelungen verwiesen (E. 4d) – die notwendigen Massnahmen einleiten müssen. Zwar ist es wohl richtig, dass die Vormundschaftsbehörde zu diesem Zeitpunkt nicht mehr ohne weitere Abklärungen zum (zwangsweisen) Vollzug der Eheschutzverfügung geschritten ist und sie insbesondere auf der vorgängigen Anhörung der Kinder bestanden hat. Auf eine solche war im Rahmen des Eheschutzverfahrens aufgrund der Einigkeit zwischen den Eltern noch verzichtet worden. Jedoch hätte die Durchführung dieser Anhörung nach der ersten erfolglosen Vorladung wesentlich zügiger sichergestellt werden müssen. So hätten sich zumindest kürzere Vorladungs- fristen aufgedrängt bzw. es hätte vorzugsweise direkt ein Gespräch in der Schule organisiert werden müssen, da nach der ersten erfolglosen Vorladung und der bekannten ablehnenden Haltung des Vaters damit gerechnet werden musste, dass die Kinder auch weiteren Vorladungen nicht würden Folge leisten. Sodann wären parallel zur Organisation der Anhörung der Kinder weitere Massnahmen angezeigt gewesen, wie namentlich die nochmalige Vorladung des Vaters bzw. dessen Aufforderung zu einer schriftlichen Stellungnahme, die Einholung schriftlicher Berichte beider Klassenlehrer, die Abklärung der Wohn- und Betreuungsverhältnisse bei beiden Elternteilen sowie nicht zuletzt auch eine vorläufige Regelung der Kontakte zwischen Mutter und Kindern. Spätestens nach der Anhörung der beiden Kinder vom 29. Oktober 2009, bei welcher das gestörte Verhältnis des jüngeren Sohnes zur Mutter offen und massiv zu Tage trat und an der Notwendigkeit einer kinderpsychiatrischen Begutachtung kein Zweifel mehr bestehen konnte, hätte die Vormundschaftsbehörde bzw. deren Präsi- dentin unverzüglich über das weitere Vorgehen (Aussetzen des Vollzugs zwecks weiterer Abklärungen, Anordnung der kinderpsychiatrischen Be- gutachtung, Aufforderung zur Stellungnahme bezüglich der vorläufigen Re- gelung des Besuchsrechts sowie Einholung einer Stellungnahme des Vaters zur beantragten Erziehungsbeistandschaft) formell Beschluss fassen müs- sen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 20.

Oktober 2009 ja ausdrücklich eine Beschlussfassung bis Ende Ok- tober verlangt hatte. Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch auch in der Folge neben je einem Gespräch mit den Eltern nichts mehr unternommen, obwohl der dringende Handlungsbedarf – entgegen der Ansicht der Vorin- stanz – offensichtlich war. Es wurde vielmehr lediglich das Beschwerdever- fahren und das Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. abgewartet. Erst nach Mitteilung des angefochtenen Urteils am 10. Februar 2010 gab sie schliesslich am 26. Februar 2010 die Erstellung eines Gutachtens beim KJPD-GR in Auftrag.

Insgesamt muss damit festgestellt werden, dass sich der von der Berufungsklägerin erhobene Vorwurf der Rechtsverweigerung entgegen der Beurteilung der Vorinstanz als offensichtlich berechtigt erweist. Zwar ist die Vormundschaftsbehörde nicht gänzlich untätig geblieben. Von Bedeutung ist jedoch, dass die Behörde bzw. deren Präsidentin nicht so gehandelt hat, wie dies nach der Natur der Sache und aufgrund der konkreten Umstände geboten gewesen wäre. Tatsache ist denn auch, dass im heutigen Zeitpunkt und damit beinahe zehn Monate nach der ersten telefonischen Kontaktauf- nahme bzw. sieben Monate nach dem schriftlichen Gesuch der Berufungs- klägerin weder die im Eheschutzverfahren verfügte Obhutsregelung umge- setzt ist, noch wenigstens eine vorläufige Regelung des persönlichen Verkehrs der Mutter mit den beim Vater lebenden Kindern für die Dauer des Abklärungsverfahrens getroffen wurde. Diese Unterlassungen hatten insbesondere zur Folge, dass die Mutter die beiden Kinder seit November 2009 praktisch nicht mehr gesehen hat. Eine solche Verfahrensdauer ist in Fällen, in welchen es um den persönlichen Kontakt zwischen Eltern und Kindern geht und der Zeitablauf regelmässig Fakten schafft, denen sich das Recht schliesslich zu beugen hat, wie bereits mehrfach festgestellt, inakzep- tabel. Dies hat selbst dann zu gelten, wenn keine akute Gefährdung des Kin- deswohls besteht. Der schleppende Verfahrensgang lässt sich zudem – zu- mindest was die beantragte Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft angelangt – weder mit der fehlenden Kooperation der Parteien noch der Notwendigkeit einer gutachterlichen Abklärung rechtfertigen. Dass die Vor- aussetzungen für die Errichtung einer Beistandschaft im vorliegenden Fall erfüllt waren bzw. sind, lag bereits nach dem ersten Gespräch mit dem Vater am 23. Juli 2009, jedenfalls aber nach der Anhörung der Kinder und der nochmaligen Besprechung mit dem Vater auf der Hand und bedurfte – im Gegensatz zur Frage, ob die (zwangsweise) Durchsetzung der eheschutz- richterlichen Obhutsregelung dem Kindeswohl entspricht – auch keiner gut- achterlichen Prüfung.

Völlig unverständlich erscheint sodann bei sachlicher Betrachtung des vorliegenden Falles, weshalb mit der Anordnung der als notwendig erachteten Begutachtung bis nach Abschluss des vorinstanzli- chen Beschwerdeverfahrens zugewartet wurde, zumal dessen Hängigkeit der Weiterführung des Kindesschutzverfahrens in keiner Art und Weise ent- gegen stand. Das fast dreimonatige untätige Zuwarten mit einem als gebo- ten erachteten Verfahrensschritt ist mit dem in Kindesschutzverfahren in be- sonderem Mass geltenden Beschleunigungsgebot schlicht unvereinbar und ist bereits für sich alleine betrachtet als unzulässige Rechtsverzögerung zu qualifizieren.

Was schliesslich die beantragte Errichtung einer Erziehungsbei- standschaft gemäss Art. 308 ZGB betrifft, wird in der Berufung anerkannt, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Erlass einer bestimmten Massnahme

besteht. Zugleich hält die Berufungsklägerin aber daran fest, dass vorliegend zur Wahrung des Kindeswohls mindestens eine solche Massnahme hätte aus- gesprochen werden müssen. Wie sich aus den gemachten Ausführungen er- gibt, ist dieser Argumentation zuzustimmen. Die Vormundschaftsbehörde hielt in ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren selber ausdrücklich fest, dass vorliegend ein Elternkonflikt besteht, welcher unter Instrumenta- lisierung der Kinder ausgetragen wird. Damit liegt jedoch geradezu ein klas- sischer Fall für die Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft zum Schutze der Kinder vor. Gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB kann dem Kind ein Beistand ernannt werden, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt. Dem Beistand können besondere Befugnisse übertragen wer- den, namentlich die Vertretung des Kindes bei der Wahrung seines Unter- haltsanspruches und anderer Rechte und die Überwachung des persön- lichen Verkehrs (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Dem Erziehungsbeistand gemäss Art. 308 Abs. 1 ZGB kommt die Aufgabe zu, durch Kontakt mit Eltern und Kind erzieherische Missstände abzubauen. Instrumente sind hierbei Ver- mittlung, Anleitung und Weisung gegenüber Eltern, dem Kind und Dritten (Breitschmid, BSK, a. a. O., N 4 zu Art. 308). Eine Erziehungsbeistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechts sollte immer dann angeordnet werden, wenn eine erhebliche Gefahr besteht, dass sich bei der Ausübung dieses Rechts durch den von der elterlichen Sorge ausgeschlossenen Elternteil Schwierigkeiten ergeben. Solche Schwierigkeiten sind in aller Regel als Ge- fährdung des Kindeswohls zu betrachten, die eine Erziehungsbeistandschaft rechtfertigen (BGE 108 II 372; Wirz, FamKommentar, a. a. O., N 18 zu Art. 274). Dasselbe muss – in verstärktem Masse – im Falle eines Streites der Eltern über die Umsetzung einer richterlichen Obhutsregelung gelten. In derartigen elterlichen Konfliktsituationen bedarf es regelmässig einer län- gerdauernden professionellen Hilfestellung, welche durch die Vormund- schaftsbehörde selber offensichtlich nicht erbracht werden kann. Entgegen der in der genannten Vernehmlassung geäusserten Ansicht der Vormund- schaftsbehörde kann daher in der Errichtung einer Beistandschaft auch kein unzulässiges Abschieben des Problems erblickt werden.

Wie bereits ausge- führt, lag die Notwendigkeit einer Beistandschaft damit bereits vor der Be- gutachtung der Kinder auf der Hand und ein diesbezüglicher Entscheid wäre entgegen der Auffassung der Vorinstanz bereits Ende Oktober 2009 spruchreif gewesen. Ausstehend war im damaligen Zeitpunkt einzig noch die Gewährung des rechtlichen Gehörs an den Vater, welche umgehend hätte nachgeholt werden müssen.

Zu klären bleibt, mit welchen Aufgaben der Erziehungsbeistand hätte beauftragt werden müssen bzw. er nunmehr zu beauftragen ist. Entge- gen des (erstmals an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung explizit ge- stellten) Antrages der Berufungsklägerin konnte der Vollzug der Ehe-

schutzverfügung bereits im letzten Herbst nicht mehr (primäre) Aufgabe des Beistandes sein. Einerseits waren seit deren Erlass bereits mehrere Monate verstrichen, in denen sich die Söhne beinahe ausschliesslich beim Vater auf- gehalten hatten. Anderseits hatte sich namentlich beim jüngeren Sohn ein massiv gestörtes Verhältnis zur Mutter gezeigt, welches zweifellos einer näheren Abklärung bedurfte und einem unbesehenen Vollzug der Ehe- schutzverfügung entgegenstand. War somit davon auszugehen, dass die Kin- der für die Dauer der erforderlichen Begutachtung in der Obhut des Vaters verbleiben würden, wäre es Aufgabe des Beistands gewesen, für einen regel- mässigen Kontakt der Mutter zu ihren Kindern zu sorgen und allgemein auf eine Verbesserung der elterlichen Beziehung hinzuwirken. Nicht viel anders präsentiert sich die Situation im heutigen Zeitpunkt, zumal das zwi- schenzeitlich vorliegende Gutachten des KJPD-GR zur Frage, ob das Ob- huts- und Besuchsrecht in der Eheschutzverfügung im Sinne des Kindes- wohls geregelt wurde und durchsetzbar ist, noch keine klare Aussage macht. Entsprechend der gutachterlichen Empfehlung wird dem eingesetzten Bei- stand daher zunächst die Aufgabe zukommen, mit beiden Elternteilen in Kontakt zu treten und sie bei der Suche nach einer einvernehmlichen Rege- lung des Obhut- und Besuchsrechts zu unterstützen. Soweit ihm dies innert nützlicher Frist gelingt, wird er die Eltern in der Folge bei der Umsetzung der vereinbarten Regelung und bei allfällig notwendigen Anpassungen der- selben zu begleiten haben. Parallel dazu wird unter fachkompetenter Be- gleitung des Beistands der Kontakt zwischen Mutter und Söhnen raschmög- lichst wieder hergestellt werden müssen, wozu er gegebenenfalls – wenn darüber innert kurzer Frist keine Einigung zwischen den Eltern zustande kommt – der Vormundschaftsbehörde den Erlass einer vorläufigen Be- suchsrechtsregelung wird beantragen müssen. Können sich die Eltern über die Obhutsfrage nicht einigen, wird der Beistand aufgrund seiner zwi- schenzeitlich erworbenen eigenen Kenntnisse der Verhältnisse entscheiden müssen, ob die eheschutzrichterliche Obhutsregelung dem Kindeswohl ent- spricht und folglich der Vormundschaftsbehörde der Vollzug derselben zu beantragen ist oder es zu dieser Frage einer Ergänzung des kinderpsychia- trischen Gutachtens bedarf.

Soweit letzteres der Fall sein sollte, wäre die weitere Begutachtung ohne Verzug zu veranlassen und nach deren Vorliegen entweder die eheschutzrichterliche Verfügung durchzusetzen oder aber – sollte sich aufgrund des Ergänzungsgutachtens eine Änderung als notwen- dig erweisen und auch in diesem Stadium keine Einigung unter den Eltern erzielt werden können – beim Eheschutzrichter ein entsprechendes Abän- derungsbegehren zu stellen. Zu einer selbständigen dauernden Abänderung der eheschutzrichterlichen Obhutsregelung gegen den Willen eines Eltern- teils sind entsprechend den gemachten Darlegungen weder der Beistand noch die Vormundschaftsbehörde befugt. Wie im Gutachten des KJPD-GR

ausdrücklich festgehalten, bedarf es im vorliegenden Fall unbedingt eines professionellen Beistands, der in der Lage ist, mit beiden Eltern eine gute Zusammenarbeit zu pflegen und ihnen eine fachkundige Hilfestellung bei der Erarbeitung einer dem Kindeswohl entsprechenden Lösung zu bieten. Demzufolge wird die Beistandschaft einer entsprechend geschulten Fach- person zu übertragen sein.

Abschliessend ist somit festzustellen, dass die Berufung teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtsausschusses A. vom 26. Januar 2010, mitgeteilt am 10. Februar 2010, aufgehoben wird. Die Vormundschaftsbehörde wird angewiesen, unter Beachtung der Verfahrens- rechte der Parteien unverzüglich eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für die beiden Kinder der Berufungsklägerin zu er- richten, die Beistandschaft einer entsprechend geschulten Person zu über- tragen und den Beistand mit den soeben dargelegten Aufgaben zu betrauen. ZK1 10 16 Urteil vom 3. Mai 2010