Kreispräsident Oberengadin

1. Ai sensi dell’art. 152 cpv. 1 CPC contro decreti del presidente di circolo emanati mediante precetto giudiziario si può presentare ricorso al Presidente del Tribunale cantonale entro 10 giorni dalla comunicazione. Il ricorso inoltrato il 23 aprile 2007 contro il precetto giudiziario del Presidente del Circolo di D. del 12 aprile 2007, comunicato lo stesso giorno, è tempestivo e di conseguenza ricevibile in ordine.

2. La concreta causa si riferisce a un’azione possessoria (dal possesso della cosa) ai sensi dell’art. 927 CC. L’ha proposta la locataria del fondo no. B., che invoca a suo favore il diritto a una servitù di passo veicolare non iscritta a registro fondiario. Il caso è di carattere pecuniario. Per prassi la servitù prediale non è un bene alienabile, indipendente dagli immobili che serve e che aggrava; di conseguenza essa ha un valore solo nella misura in cui influisce sul valore del fondo dominante e servente. Il suo valore è determinato dai vantaggi (plusvalore), che ridondano al fondo dominante o dagli inconvenienti (minusvalore), che gravano il fondo servente (DTF 102 Ib 176, 80 II 311, 73 II 36; PTC 1985 no. 4, 1982 no. 3). Plusvalore e minusvalore entrano in linea di conto soltanto alternativamente. Per la valutazione del minus-, rispettivamente del plusvalore dei fondi in questione è da considerare che tanto quello servente come quello dominante sono edificati. È quindi lecito inferire che colla servitù di passo plusvalore e minusvalore siano identici. Senza definire esattamente il pregiudizio pecunario, che dalla privazione del possesso della servitù ridonda alla ricorrente, essa pretende vagamente che è inestimabile, che non è roba da poco e che è eccessivo. Intanto è da considerare che la particella no. B. non gode più dell’accesso veicolare alla sua parte inferiore, ove sono ubicati i magazzini della falegnameria. Può quindi essere ammesso che il minusvalore del fondo è almeno di fr. 30'000.--.

3. a) La questione di sapere che persona per una determinata pretesa deve essere citata in giudizio e quindi contro chi va rivolta l’istanza non è d’ordine, bensì di merito. Conseguenza è che la carenza di legittimazione passiva comporta la reiezione dell’istanza (PTC 1988 no. 28, 1977 no. 11 con riferimenti alla dottrina e prassi). L’istante deve citare in giudizio l’opponente legittimato ad agire ed è l’istante, che deve fornire la prova della legittimazione passiva. Il rischio di una citazione erronea della controparte va tutto a suo carico, poiché è lui che intenta il processo.

b) Coll’istanza del 15 febbraio 2007 sono stati citati in giudizio quali opponenti G. e H.. Conformemente all’estratto dal registro fondiario di stessa data la particella no. F. era in comproprietà in ragione della metà cadauno degli opponenti (atto 01.6.). In quest’estratto è però annotato che questa proprietà fondiaria sarebbe stata iscritta a registro fondiario con effetto retroattivo alla Z. SA, costituita il I., ad ultimazione di un contratto aggiuntivo/di rettifica al contratto di apporto. Manifestamente questa condizione è stata adempita dai promotori della società anonima tra il 15 febbraio 2007 ed il 2 marzo 2007, avendo quest’ultima in questo lasso di tempo acquistato la proprietà fondiaria ed essendo stata iscritta quale proprietaria a registro fondiario, come risulta dall’estratto dal registro fondiario del 2 marzo 2007 (atto 07.2.), secondo cui la parcella no. F. è di proprietà della Z. SA. Pertanto dato che per l’acquisto della proprietà fondiaria occorre l’iscrizione a registro fondiario, vale a dire l’intavolazione è costitutiva del diritto di proprietà (art. 656 cpv. 1 CC), la società anonima è divenuta proprietaria della particella no. F. tra il 15 febbraio ed il 2 marzo 2007 e l’effetto retroattivo dell’iscrizione è escluso. Ne viene che, come a ragione ritenuto dall’istante, al momento dell’inoltro dell’istanza di precetto giudiziario (15 febbraio 2007) il fondo no. F. era ancora di proprietà di G. e H.. Che essi successivamente abbiano perso tale diritto non può essere a sfavore dell’istante. Infatti essa non poteva sapere che dopo il 15 febbraio 2007 vi sarebbe stato il trapasso di proprietà. In simili circostanze quali proprietari gli opponenti erano passivamente legittimati ad agire, per cui giustamente sono stati citati in giudizio. Contrariamente all’assunto del Presidente di circolo la questione da risolvere non era quella della legittimazione passiva, bensì quella del mutamento di parte durante il processo ai sensi dell’art. 36 cpv. 1 e 3 CPC. Dato che tra il 15 febbraio ed il 2 marzo 2007 gli opponenti hanno perso il diritto di proprietà ed esso è passato alla Z. SA, essa avrebbe dovuto entrare in causa al loro posto ed assumere la vertenza nella situazione in quel momento esistente.

Il Presidente di circolo avrebbe dovuto sbrigarla colla parte subentrata in diritto, pertanto richiedere la presa di posizione alla società anonima e menzionare quest’ultima nel precetto giudiziario al posto degli opponenti.

4. In simili circostanze del pari dicasi quanto al ricorso della X. SA. Avendo la Z. SA acquistato il diritto di proprietà al fondo no. F. tra il 15 febbraio ed il 2 marzo 2007, essa è legittimata ad agire, sicchè unicamente essa avrebbe dovuto essere citata in giudizio e non anche G. e H.. In tal caso la censura di mancanza di legittimazione passiva, avanzata dalla resistente, è destituita di fondamento. La pretesa della resistente poi non s’intende affatto colla postulata irricevibilità del ricorso (per carenza di legittimazione passiva), poiché come è stato esposto la legittimazione ad agire è questione di diritto sostanziale, non formale. L’eccezione di mancata legittimazione passiva va quindi respinta.

5. a) Ai sensi dell’art. 929 CC l’azione di spoglio illegale del possesso soggiace a un doppio limite di tempo: anzitutto l’istante deve aver reclamato immediatamente la spoliazione, inoltre egli deve aver promosso la causa entro un anno dalla privazione del possesso, anche se il possessore ha avuto conoscenza più tardi del fatto e del suo autore. Non basta quindi proporre azione entro un anno dalla spoliazione (Stark, Berner Kommentar, Sachenrecht, Bd.IV/3/1, 2001, art. 929 n. 1). Questi termini di perenzione vanno esaminati d’ufficio, giacchè da essi dipende l’accoglimento dell’azione (Stark, op. cit., art. 929 n. 10; Stark, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch II, 2. Aufl. 2003, art. 929 n. 4). Si aggiunga che per quanto attiene a questi presupposti, essi devono essere fatti valere e provati dall’attore, senza riguardo all’eventuale passività del convenuto (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 5). Nella fattispecie il secondo requisito, cioè il termine di un anno per l’introduzione della causa, è stato senz’altro rispettato, l’istante avendo adito il giudice due o tre mesi dopo la costruzione della recinzione. Diversa si presenta invece la situazione per quel che è del reclamo immediato.

b) Immediato è reputato il reclamo introdotto con prontezza, nel termine ragionevolmente necessario per un primo esame della situazione (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 6). Invero l’esigenza di agire con tempestività non deve precludere all’istante un ragionevole momento di riflessione. Quest’ultimo però dev’essere adeguato alle particolarità del caso specifico. Ora, la ricorrente riconosce che la recinzione (la pretesa spoliazione del possesso) è stata costruita nel tardo autunno del 2006. Trattandosi di un permanente spoglio del possesso, il termine di reclamo cominciava a decorrere direttamente ad ultimata costruzione della recinzione (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 13, Basler Kommentar, art. 929 n. 5). La ricorrente non pretende e dagli atti non si desume affatto che immediatamente abbia reclamato. In concreto anche se si volesse ritenere l’inoltro dell’istanza del 15 febbraio 2007 quale reclamo, risulterebbe che l’istante ha atteso - nell’ipotesi a lei più favorevole - due mesi e mezzo per reagire, ciò che non può più reputarsi conforme all’art. 929 cpv. 1 CC (Stark, Berner Kommentar, art. 929 n. 7). Il reclamo non può quindi definirsi tempestivo, sicchè s’è verificata la perenzione dell’azione di spoglio del possesso ed il fatto che l’opponente non abbia sollevato l’eccezione di perenzione non è d’importanza. Infatti come è stato esposto il termine di perenzione va esaminato d’ufficio. Di conseguenza l’istanza avrebbe dovuto essere respinta per intempestività del reclamo.

Malgrado l’inattività dell’istante, essa non ha perso il suo diritto materiale. La ricorrente può sempre intentare un’azione dal possesso del diritto, però non più un’azione dal possesso della cosa (Stark, Basler Kommentar, art. 929 n. 2).

6. a) In virtù dell’art. 919 cpv. 2 CC per le servitù prediali l’effettivo esercizio del diritto equivale al possesso della cosa. Si parla allora di possesso giuridico che è presupposto indispensabile per l’accoglimento dell’azione (dal possesso del diritto o dal possesso della cosa). L’azione possessoria a tutela di un diritto di servitù prediale presuppone che esista il diritto vantato: requisito essenziale per un’azione possessoria fondata su una tale servitù è di conseguenza di massima la sua iscrizione a registro fondiario, poiché senza intavolazione una servitù prediale non può essere costituita. Sennonché in linea di principio esistono anche servitù prediali non iscritte a registro fondiario, ma in tal caso è esatto un valido negozio giuridico (Stark, Berner Kommentar, art. 919 n. 82 e 83). Che l’intavolazione forzatamente non sia presupposto del possesso di una servitù prediale, ma che il titolo d’acquisto sia necessario per l’accertamento del contenuto della stessa è stato ammesso anche dalla Presidenza del Tribunale cantonale con ordinanza del 14 settembre 2006 (PZ 06 118), a cui la ricorrente accenna. Anche per le servitù prediali non iscritte a registro fondiario fa quindi stato la regolarizzazione del possesso d‘un diritto. È però preteso il possesso di un diritto non intavolato, che nelle concrete circostanze non può nascere che coll’iscrizione a registro fondiario, l’applicazione del diritto di possesso va di regola rifiutata. In questo caso il convenuto ha l’eccezione che ha concesso l’uso precario del suo fondo. Revoca il proprietario del fondo servente la concessione di tale uso e ciononostante d’essa il titolare del fondo dominante effettivamente continua ad avvalersi, si ha un atto d’illecita violenza di quest’ultimo (Stark, Berner Kommentar, art. 919 n. 83a).

In realtà l’esercizio di un passo da parte di un vicino, anche se avviene per un certo tempo e con frequenza, non può senz’altro esser fatto valere come esercizio di un diritto e per di più reale. Tale uso, infatti, può essere illecito, precario, permesso oppure tollerato senza la concessione di un diritto. In determinati casi si può anche acquisire per prescrizione una servitù non intavolata.

b) Nell’evenienza concreta è pacifico che una servitù prediale a favore del fondo no. B. ed a carico del fondo no. F. non è iscritta a registro fondiario. La ricorrente pretende che dal 1988 in poi per raggiungere la parte inferiore della particella in locazione ha sempre fatto capo al fondo della resistente. Sennonché per prescrizione straordinaria la servitù non è stata acquisita, non essendo adempito il presupposto del possesso trentennale ininterrotto e pacifico (art. 731 cpv. 3 in unione coll’art. 662 cpv. 1 CC). Un altro titolo d’acquisto non è evidente. La ricorrente non vanta un diritto da un’obbligazione. È quindi lecito inferire che fino all’erezione della recinzione a lei è stato permesso l’uso precario della particella no. F.. Pertanto la revoca dell’utilizzazione è possibile in qualsiasi momento. In simili circostanze un abuso di diritto da parte della resistente è fuori discussione. L’uso del suo fondo senza diritto sarebbe illecita violenza conformemente all’art. 926 CC. Contro la stessa il possessore/proprietario può difendersi, come nel concreto caso, mediante una recinzione.

Alla stessa conclusione si giunge anche in applicazione dell’art. 927 CC. La costruzione di una recinzione è reputata una privazione del possesso (DTF 73 II 35); ai sensi dell’art. 927 cpv. 2 CC il convenuto può immediatamente provare il suo diritto prevalente, ciò che in concreto senz’altro può esser fatto colla prova della proprietà non gravata della resistente.

Ne viene che l’istanza avrebbe potuto esser reietta anche per questi ulteriori motivi.

7. Alla luce di quanto esposto, le pretese della ricorrente si rivelano manifestamente infondate. L’impugnato precetto giudiziario merita perciò d’essere confermato, anche se in esso la questione non è stata considerata sotto tutti gli aspetti. Il ricorso va pertanto respinto.

Gli oneri processuali e l’indennità a titolo di ripetibili seguono la soccombenza (art. 122 cpv. 1 e 2 CPC).

La Presidenza del Tribunale cantonale ordina:

Il ricorso è respinto.

I costi della procedura di ricorso, consistenti nella tassa di giustizia di fr. 1’200.-- ed in quella di scritturazione di fr. 144.--, quindi dell’importo totale di fr. 1'344.--, vanno a carico della ricorrente, che rifonde alla resistente un’indennità a titolo di ripetibili di fr. 800.--.

Contro questa decisione relativa ad una causa di valore litigioso di almeno fr. 30'000.-- può essere interposto ricorso in materia civile ai sensi degli artt. 72 e 74 cpv. 1 lit. b della legge sul Tribunale federale (LTF) al Tribunale federale. Questo è da inoltrare per iscritto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione col testo integrale nel modo prescritto dagli artt. 42 seg. LTF. Per l’ammissibilità, il diritto, gli ulteriori presupposti e la procedura di ricorso fanno stato gli artt. 29 segg., 72 segg. e 90 segg. LTF.

Comunicazione a:

__________

Per la Presidenza del Tribunale cantonale dei Grigioni

Il Presidente

L'Attuario

Art. 292 StGBart. 292 CPart. 292 CP

Art. 152 ZPOart. 152 CPCart. 152 CPC

Art. 927 ZGBart. 927 CCart. 927 Codice civile svizzero

BGE 102 Ib 176ATF 102 Ib 176DTF 102 Ib 176

BGE 80 II 311ATF 80 II 311DTF 80 II 311

BGE 73 II 36ATF 73 II 36DTF 73 II 36

Art. 656 ZGBart. 656 CCart. 656 Codice civile svizzero

Art. 36 Satzung des Europaratesart. 36 Statut du Conseil de l’Europeart. 36 3

Art. 929 ZGBart. 929 CCart. 929 Codice civile svizzero

Art. 929 ZGBart. 929 CCart. 929 Codice civile svizzero

Art. 919 ZGBart. 919 CCart. 919 Codice civile svizzero

Art. 662 ZGBart. 662 CCart. 662 Codice civile svizzero

Art. 926 ZGBart. 926 CCart. 926 Codice civile svizzero

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BGE 73 II 35ATF 73 II 35DTF 73 II 35

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