Aufteilung Unterhaltskosten Grunddienstbarkeit (Kostenbeschwerde)

Beim angefochtenen Entscheid, welcher eine vermögensrechtliche Angelegenheit mit einem Streitwert über CHF 10‘000.00 zum Gegenstand hat, handelt es sich um einen erstinstanzlichen Endentscheid, welcher mit Berufung angefochten werden kann (vgl. Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Zuständigkeit des Kantonsgerichts von Graubünden ergibt sich aus Art. 7 Abs. 1 EGzZPO. Gemäss Art. 311 ZPO ist die Berufung unter Beilage des angefochtenen Entscheids innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids beziehungsweise seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Der angefochtene Entscheid des Regionalgerichts Maloja vom 22. November 2022 wurde den Parteien am 4. Januar 2023 begründet mitgeteilt. Die Berufung erfolgte mit Eingabe vom 3. Februar 2023 fristgerecht. Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass. Unter dem Vorbehalt rechtsgenügender Anträge und Begründung ist daher auf die eingereichte Berufung einzutreten.

Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung enthalten. Wer den erstinstanzlichen Entscheid mit Berufung anficht, hat anhand der erstinstanzlich festgestellten Tatsachen oder der daraus gezogenen rechtlichen Schlüsse aufzuzeigen, inwiefern die Überlegungen der ersten Instanz fehlerhaft sind und sich nicht aufrechterhalten lassen. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die beanstandeten vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, sich mit diesen argumentativ auseinandersetzt und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3; BGer 5A_350/2019 v. 26.10.2020 E. 4.1). Gemäss Art. 310 ZPO können mit Berufung die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden. Die Berufungsinstanz verfügt mithin über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache und kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel hin überprüfen (BGE 142 III 413 E. 2.2.4; 138 III 374 E. 4.3.1). Das bedeutet aber nicht, dass die Berufungsinstanz gehalten ist, den erstinstanzlichen Entscheid losgelöst von konkreten Anhaltspunkten in der Berufungsbegründung von sich aus in jede Richtung hin auf mögliche Mängel zu untersuchen, die eine Gutheissung des Rechtsmittels ermöglichen könnten. Abgesehen von offensichtlichen Mängeln darf sie sich trotz voller Kognition darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen (Art. 311 Abs. 1 und Art. 312 Abs. 1 ZPO) gegen das erstinstanzliche Urteil erheben (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; 142 III 413 E. 2.2.4). Inhaltlich ist die Rechtsmittelinstanz dabei weder an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstandungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden; sie wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über freie Kognition in Tatfragen, weshalb sie die Berufung auch mit einer anderen Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumentation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann. Die vorgebrachten Beanstandungen geben zwar das Prüfprogramm vor, binden die Rechtsmittelinstanz aber nicht an die Argumente, mit denen diese begründet werden (BGE 147 III 176 E. 4.2.1; BGer 4A_186/2022 v. 22.8.2022 E. 4.4.1).

Die Berufungsklägerin bringt vor, dass die Vorinstanz in verschiedener Hinsicht den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das Recht unrichtig angewendet habe. So habe die Berufungsklägerin den Beratungsvertrag (auch) im Zeitraum Juli 2017 bis und mit Februar 2019 trotz Ausbleibens weiterer Zahlungen weiterhin vollumfänglich erfüllt und darauf vertraut, dass das Pauschalhonorar zu einem späteren Zeitpunkt bezahlt werde oder nötigenfalls gerichtlich durchgesetzt werden könne. Die Berufungsklägerin rügt im Wesentlichen, dass die Vorinstanz von falschen rechtlichen Grundlagen ausgehe und zu hohe Anforderungen an den Beweis der vorbehaltlosen Annahme der berufungsklägerischen Leistung durch die Berufungsbeklagte wie auch den Beweis der vertragsgemässen Leistung der Berufungsklägerin stelle.

Die Berufungsklägerin sieht zudem ihr Recht auf Beweis verletzt. So habe die Vor­instanz erwogen, dass die Berufungsklägerin vor allem auch im Zeitraum Juli 2017 bis und mit März 2018 ihre vertragsgemässe Leistung gemäss Beratungsvertrag und die vorbehaltlose Annahme ihrer Leistung durch die Berufungsbeklagte nicht bewiesen habe. Die Berufungsbeklagte bzw. F._____ habe ihren ehemaligen Anwalt und Verwaltungsrat, G._____, als Zeugen teilweise "mundtot" gemacht, indem diesem trotz entsprechender Anfrage eine Entbindung vom Anwaltsgeheimnis verwehrt und für den Fall der Verletzung des Anwaltsgeheimnisses gar rechtliche Schritte angedroht worden seien. Dies sei bei der Beweiswürdigung zum Nachteil der Berufungsbeklagten zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe ebenfalls unerwähnt und unberücksichtigt gelassen, dass die Berufungsklägerin für alle ihre Behauptungen die Parteibefragung und die Beweisaussage von D._____ als Beweismittel offeriert habe. Ohne Parteibefragung und Beweisaussage von D._____ sei eine Beweiswürdigung zuungunsten der Berufungsklägerin und eine Abweisung ihrer Honoraransprüche ausgeschlossen.

Unbestritten ist, dass der Beratungsvertrag zwischen den Parteien als Auftrag im Sinne von Art. 394 ff. OR zu qualifizieren ist und die entsprechenden gesetzlichen Bestimmungen somit zur Anwendung kommen. Soweit ersichtlich wird auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass es sich beim vereinbarten Honorar von CHF 7'500.00 pro Monat grundsätzlich um ein Pauschalhonorar handelt. Uneinig sind sich die Parteien jedoch bezüglich der Fragen, welche Voraussetzungen für die Ausrichtung des Pauschalhonorars erfüllt sein müssen bzw. ob diese im hier vorliegenden Fall erfüllt sind.

4.1

Gemäss Art. 394 Abs. 1 OR verpflichtet sich der Beauftragte durch die Annahme eines Auftrages, die ihm übertragenen Geschäfte oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Der Beauftragte führt fremde Geschäfte (Grundsatz der Zweckgerichtetheit des Auftrags in Wahrung fremder Interessen). Der Auftrag ist oft inhaltlich unbestimmt; der Beauftragte hat aber das Möglichste zur Zweckerreichung zu tun. Die Dienstleistungen müssen im Hinblick auf ein bestimmtes Resultat und unter Wahrung grösstmöglicher Sorgfalt erfolgen, auch wenn – vorbehältlich einer gegenteiligen Abrede – kein Erfolgseintritt geschuldet ist (BGE 127 III 359; David Oser / Rolf H. Weber, in: Lüchinger/Oser [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Art. 1 – 529 OR, 7. Aufl., Basel 2020, N 2 zu Art. 394 OR).

Geschuldet ist das vereinbarte Honorar. Wurde dieses nicht konkret bestimmt, ist eine übliche und angemessene Vergütung geschuldet (Art. 394 Abs. 3 OR). Der Beauftragte ist beweispflichtig hinsichtlich der Existenz der Honorarabsprache sowie der Art der Honorierung (BGer 4A_278/2014 v. 18.9.2014 E. 4.1;4A_100/2008 v. 29.5.2008 E. 4.1). Die Parteien können die Höhe des geschuldeten Honorars im Voraus pauschal festsetzen und vereinbaren, dass die vorgesehene Vergütung das Äquivalent für die gesamte Arbeitsleistung des Beauftragten sein soll. Es liegt dann ein Pauschalhonorar vor, welches sich dadurch kennzeichnet, dass die Parteien die Höhe der für alle Leistungen des Beauftragten zu zahlende Vergütung zum Voraus genau bestimmt ist, ohne Rücksicht darauf, wieviel der Arbeitsaufwand bei der Ausführung wirklich betragen wird (Fellmann, Berner Kommentar, Band VI Obligationenrecht, 2. Abteilung, Die einzelnen Vertragsverhältnisse, 4. Teilband, Der einfache Auftrag, Bern 1992, N 441 zu Art. 394 OR). Wenn die Parteien ein Pauschalhonorar vereinbart haben, darf der Beauftragte auch dann keine Erhöhung fordern, wenn er mehr Arbeit gehabt hat, als ursprünglich geschätzt worden war. Umgekehrt hat der Auftraggeber auch dann die volle Vergütung zu entrichten, wenn die Besorgung der übernommenen Geschäfte oder die Leistung der aufgetragenen Dienste weniger Arbeit verursacht, als die Auftragsparteien erwartet hatten (Fellmann, a.a.O., N 442 zu Art. 394 OR).

Der Auftrag kann von jedem Teil jederzeit widerrufen oder gekündigt werden (Art. 404 Abs. 1 OR). Widerruf und Kündigung sind einseitig ausübbare, auflösende Gestaltungsrechte, die nicht durch einen objektiven Grund gerechtfertigt sein müssen (Oser/Weber, a.a.O., N 5 zu Art. 404 OR). Die Widerrufs- bzw. Kündigungserklärung ist – vorbehältlich einer anderslautenden Abrede – nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie kann auch in eine Bitte gekleidet sein, sofern der Auflösungswille erkennbar wird (BGE 57 II 190). Die Erklärung ist empfangsbedürftig, unwiderruflich (BGE 109 II 326) und – ausser bei Vorliegen einer Potestativbedingung (BGE 140 III 79) – bedingungsfeindlich (Oser/Weber, a.a.O., N 6 zu Art. 404 OR).

4.2

Fordert der Beauftragte sein Honorar, hat er im Streitfall die Erfüllung zu beweisen. Anders ist die Ausgangslage, wenn das Verhalten des Auftraggebers den Schluss rechtfertigt, er nehme die Leistung als Erfüllung an. Die vorbehaltlose Entgegennahme der Leistung durch den Auftraggeber führt zu einer Umkehr der Beweislast: Wer die Leistung des Vertragspartners als Erfüllung annimmt – wofür der Leistende die Beweislast trägt – verliert die Einrede des nichterfüllten Vertrages, und fortan liegt der Beweis bei ihm, dass der Partner nicht richtig erfüllt habe. Eine Annahme der Erfüllung liegt in der Regel dann vor, wenn das Verhalten des Auftraggebers bei und nach Entgegennahme der Leistung erkennen lässt, dass er sie als eine im wesentlichen ordnungsgemässe Erfüllung gelten lassen will (Walter Fellmann, a.a.O., N 488 ff. zu Art. 394 OR; OGer ZH NP230006 v. 29.11.2023 E. 3.4). Die Annahme als Erfüllung ist kein Rechtsgeschäft, sondern ein tatsächlicher Vorgang, weshalb eine Annahme auch bei längerem Schweigen des Auftraggebers bejaht werden kann (Fellmann, a.a.O., N 492 zu Art. 394 OR). Fellmann vertritt die Auffassung, dass der Auftraggeber der Umkehr der Beweislast bezüglich des Nachweises der sorgfältigen Erfüllung im Ergebnis somit nur entgehen kann, wenn er die Leistung rücksichtslos zurückweist. Ein Absehen von solcher Härte bringe mit der Annahme der Leistung auch die Last des Beweises (Fellmann, a.a.O., N 494 zu Art. 394 OR; KGer GR ZK2 13 45 v. 26.11.2018 E. 8.1.1 ebenfalls mit Hinweis auf Fellmann). Ist ein periodisch geschuldetes Honorar verabredet, so ist dieses nur bei effektiver Ausführung der Auftragstätigkeit geschuldet; bleibt der Beauftragte untätig, so hat er keinen Honoraranspruch (Oser/ Weber, a.a.O., N 40 zu Art. 394 OR mit Hinweis auf BGer 4A_287/2015 v. 22. 7. 2015, E. 2.1). Im von den Parteien aber auch von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Bundesgerichts 4A_287/2015 v. 22.7.2015 ging es darum, dass ein 30-jähriger französischer Kellner EUR 63 Mio. im Lotto gewonnen hatte und nach der Ausrichtung verschiedener Schenkungen EUR 50 Mio. bei einer Bank hinterlegte und einen Genfer Anwalt beauftragte, ihn bei der Verwaltung seines Vermögens zu beraten. Die Parteien vereinbarten ein pauschales Honorar von monatlich CHF 10'000.00.

Der Klient akzeptierte das Honorar von März bis Oktober 2007, verweigerte aber die Bezahlung von rund CHF 165'000.00 für den Zeitraum zwischen November 2007 und Dezember 2008, weil der Anwalt ab Anfang November 2007 keinerlei Handlungen verrichtete. Der Anwalt konnte nicht nachweisen, im fraglichen Zeitraum tatsächlich tätig geworden zu sein und den Klienten finanziell beraten zu haben. Er konnte keine entsprechenden Dokumente vorweisen. Das Bundesgericht führte in diesem Zusammenhang aus, dass das "Verfassen" und "Versenden" von E-Mails zwar ein Beweis für Kontakte zwischen den Parteien sei, nicht aber für die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit als Finanzmanager (E. 4.3). Obwohl der Anwalt Rechnungen eingereicht hatte und diese vom Klienten nicht bestritten wurden, erwog das Bundesgericht, dass sich auch aus der unterlassenen Bestreitung einer unrichtigen oder unbegründeten Rechnung nicht gemäss Art. 6 OR auf deren Anerkennung durch den Empfänger schliessen lasse. Der Entscheid zeigt, dass das vereinbarte Pauschalhonorar nicht unabhängig von der Leistungserbringung durch den Beauftragten geschuldet ist. Der Anspruch auf Entschädigung kann wegen blosser Untätigkeit entfallen, auch wenn diese nicht eine pflichtwidrige Unterlassung darstellt (Harald Bärtschi, Kein Anwaltshonorar für Untätigkeit, in: ius focus, September 2015 Heft 9).

5.

Es bleibt somit zu prüfen, ob die Berufungsklägerin im Zeitraum von Juli 2017 bis und mit Februar 2019 Anspruch auf das vereinbarte Pauschalhonorar hat. Der Auftrag war während dieser Phase weder ausdrücklich gekündigt noch widerrufen worden, womit grundsätzlich das Auftragsverhältnis weiter bestand und entsprechend auch die vereinbarte Vergütung geschuldet ist. Gestützt auf die oben zitierten rechtlichen Grundlagen hat die Berufungsklägerin die Erfüllung ihres Auftrages aber zu beweisen, es sei denn, ihr gelingt der Nachweis, dass die Berufungsbeklagte ihre erbrachten Leistungen vorbehaltlos als Erfüllung angenommen hat. Der Beweis der vorbehaltlosen Annahme kann dabei durch ein positives Tun wie eine Mitteilung oder Annahmehandlung der Berufungsbeklagten erbracht werden. Wenn es die gesamten Umstände erlauben, kann eine vorbehaltlose Annahme aber auch bei längerem Schweigen des Auftraggebers bejaht werden oder wenn die Leistung nicht rücksichtslos zurückgewiesen wird. Dabei ist aber darauf hinzuweisen, dass auch tatsächlich Leistungen erbracht worden sein müssen. Wenn überhaupt keine Leistungen erbracht wurden, muss bzw. kann auch nichts zurückgewiesen werden. Untätigkeit kann in diesem Fall zum Verlust des Anspruchs auf Entschädigung führen.

5.1

Zunächst stellt sich die Frage, welche Leistungen die Berufungsklägerin gemäss dem vereinbarten Auftrag überhaupt zu erbringen hatte, was also genau der Vertragsinhalt war. Gemäss Beratungsvertrag (Consulting Agreement) vom 26. Oktober 2015 vereinbarten die Parteien was folgt: "K._____ hereby appoints the consultant to provide consulting services and to act as consultant. In relation to the renovation and construction project of the J._____ and in relation to the development of a new business concept of the J._____. The Consultant accepts such appointment". Die Berufungsbeklagte beauftragte also die Berufungsklägerin mit der "Erbringung von Beratungsdienstleistungen" und der "Ausübung der Beraterfunktion" in Bezug auf das "Renovierungs- und Bauprojekt der J._____" und in Bezug auf die "Entwicklung eines neuen Geschäftskonzepts der J._____". Der Vertragsinhalt ist dabei sehr vage formuliert, bringt doch die Bezeichnung "Beratungsdienstleistungen" nicht näher zum Ausdruck, welche konkreten Aufgaben die Berufungsklägerin dabei zu erfüllen hatte. Ob sich die Parteien dazu näher ausgetauscht haben, wie die Arbeit der Berufungsklägerin im Detail aussehen soll, ist nicht ersichtlich. Bei einem monatlichen Honorar von CHF 7'500.00 darf aber wohl davon ausgegangen werden, dass der Berater auch konkrete Vorschläge, Konzepte, Pläne oder Empfehlungen erarbeitet und dem Auftraggeber vorlegt. Auch wenn kein direkter Erfolg im Sinne beispielsweise der Realisierung des Projekts der "J._____" vereinbart wurde, hatte die Berufungsklägerin als Auftragnehmerin aber das Möglichste zur Zweckerreichung zu tun und ihre Dienstleistungen unter Wahrung grösstmöglicher Sorgfalt im Hinblick auf das Projekt zu erbringen.

5.2

Wie bereits ausgeführt, ist die Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass die Berufungsklägerin für den Zeitraum von September 2016 bis Juni 2017 den Beweis der vorbehaltlosen Annahme ihrer Leistungen durch die Berufungsbeklagte erbracht habe, weshalb ihre Klage im Umfang von CHF 81'000.00 (10 Monate à CHF 8'100.00) gutgeheissen wurde. Die Vorinstanz ging dann weiter davon aus, dass die Berufungsklägerin ab Juli 2017 weder die vorbehaltlose Annahme ihrer Leistungen noch die vertragsgemässe Erfüllung zu beweisen vermochte. Da die Berufungsbeklagte selber keine Berufung eingereicht hat, wird davon abgesehen, den Zeitraum September 2016 bis Juni 2017 nochmals anzuschauen. Nachfolgend wird somit lediglich geprüft, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, dass ab Juli 2017 kein Honorar mehr geschuldet war.

5.3

Die Berufungsklägerin ist der Auffassung, dass die Berufungsbeklagte ihre Leistung (auch) im Zeitraum Juli 2017 bis und mit März 2018 zu keinem Zeitpunkt beanstandet, geschweige denn zurückgewiesen habe, wodurch sie habe erkennen lassen, dass sie die Leistung der Berufungsklägerin als ordnungsgemässe Erfüllung gelten lassen wolle. Somit habe die Berufungsklägerin den Beweis der vorbehaltlosen Annahme ihrer Leistung durch die Berufungsbeklagte im Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 erbracht, weshalb die Berufungsbeklagte mit ihrer ohnehin verspätet erhobenen Einrede des nicht erfüllten Vertrages ausgeschlossen sei. Die Berufungsklägerin, handelnd durch D._____, habe aber auch Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" erbracht bzw. sei auch als Berater tätig gewesen. So sei D._____ unter anderem beim Vorantreiben des Bauprojektes der "J._____", bei der Aufrechterhaltung des Betriebs der "J._____" und bei der Erledigung von Rechtsstreitigkeiten der "J._____" unterstützend tätig gewesen. Auch der Zeuge G._____ habe ausdrücklich bestätigt, dass die Berufungsklägerin, handelnd durch D._____, während der gesamten Dauer seines Verwaltungsratsmandates im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" als Berater tätig gewesen sei. Des Weiteren sei die Tätigkeit von D._____ als Verwaltungsrat der J._____ vom 8. April 2016 bis 5. April 2018 ebenfalls eine Leistung im Zusammenhang mit der "J._____", welche unter dem Beratungsvertrag zu honorieren sei. Zudem sei das Pauschalhonorar während der Dauer des Beratungsvertrages bereits dann geschuldet, wenn die Berufungsklägerin bzw. D._____ als Berater zur Verfügung stehe.

5.3.1

Die Vorinstanz hatte erwogen, dass bezüglich des Zeitraums von Juli 2017 bis März 2018 lediglich E-Mails und die Zeugenaussage von G._____ vorliegen würden. Die E-Mails würden zwar nahelegen, dass D._____ weiterhin in das Projekt "J._____" involviert gewesen sei, insbesondere beim Bauprojekt und mehreren Klageverfahren (RG act. II./52, 53, 56 - 58, 92, 97, 98). Wie sich die Berufungsbeklagte in Bezug auf angebliche Leistungen der Berufungsklägerin verhalten habe, würden sie jedoch nicht aufzeigen. Aufgrund dieser E-Mails und der Zeugenaussage von G._____ lasse sich nicht darauf schliessen, dass die Berufungsbeklagte mit den Leistungen der Berufungsklägerin zufrieden gewesen sei und dies der Berufungsklägerin entsprechend mitgeteilt habe. Die Berufungsklägerin vermöge damit keine vorbehaltlose Annahme durch die Berufungsbeklagte zu beweisen (act. B/2 E. 5.2.2.2). Auch gelinge der Berufungsklägerin der Beweis der vertragsgemässen Erfüllung nicht. Abgesehen vom Verfassen bzw. Weiterleiten einiger weniger E-Mails und dem Beizug von D._____ für einige die J._____ betreffende Gerichtsverfahren seien keine konkreten Aufwendungen der Berufungsklägerin belegt. Die Berufungsklägerin habe während dieser Zeit auch nie Rechnung gestellt. Zudem sei D._____ von April 2016 bis April 2018 im Verwaltungsrat der J._____ gewesen. Auch wenn er für diese Tätigkeit scheinbar keine Vergütung erhalten habe, könne nicht ausgeschlossen werden, dass er die hier belegten Tätigkeiten in seiner Rolle als Verwaltungsrat der J._____ vorgenommen habe (act. B/2 E. 5.2.2.3).

5.3.2

Für den Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 ist das erste Beweismittel für eine vertragsgemässe Tätigkeit eine E-Mail von D._____ vom 6. September 2017, mit dem Betreff "J._____ payment" an Q._____, bei welchem es sich anscheinend um den persönlichen Buchhalter von F._____ handelte (RG act. I/1 Rz. 22), mit der Bitte 100'000.00 (in nicht näher spezifizierter Währung) auf ihr Konto zu überweisen (RG act. II./92). Für Juli und August 2018 liegen weder Behauptungen noch Beweismittel vor, wonach die Berufungsklägerin Beratungsdienstleistungen erbracht haben soll. Für den September 2018 liegt eine E-Mail als Beweismittel vor, welche aber keine Beratungsdienstleistungen zeigt. Am 11. Oktober 2017 gab es eine E-Mail-Korrespondenz bezüglich dem Bauprojekt "J._____", wobei D._____ die E-Mail-Anfrage des Architekten weiterleitete und zwei Bemerkungen zu den Kosten machte (RG act. II/52). Die E-Mail vom 28. Dezember 2017 von H._____ an "R._____" erhielt D._____ einfach in Kopie (RG act. II/56). Am 31. Januar schrieb Rechtsanwalt I._____ an D._____ eine E-Mail, bei welcher es um die rechtliche Vertretung und Beratung der J._____ ging (RG act. II/53). Inwieweit hier eine Beratungstätigkeit durch die Berufungsklägerin ersichtlich sein soll, ist unklar. In der E-Mail vom 20. Februar 2018 (RG act. II/97) geht es um einen "Finanzbericht J._____ Februar 2018" und D._____ fragt, weshalb der Umsatz vom 17.2. nicht gut gewesen sei, was eine "R._____" kurz beantwortet. Auch hier ist keine Beratungstätigkeit der Berufungsklägerin ersichtlich. Ob die Tätigkeit von D._____ im Zusammenhang mit Rechtsstreitigkeiten der J._____ (RG act. II/57: E-Mail von D._____ an Rechtsanwalt I._____ vom 22. November 2017 mit der Frage, ob es Neuigkeiten gebe bezüglich des M._____ Falles; RG act. II/58: E-Mail von Rechtsanwalt I._____ an D._____ vom 27. Dezember 2017 mit der Vorladung für die Schlichtungsverhandlung; RG act. II/98: Teilnahme an Schlichtungsverhandlung am 31. Januar 2018; RG act. II/99: E-Mail von Rechtsanwalt I._____ an D._____ vom 9. Mai 2018 mit der Klageantwort in Sachen S._____ mit der Bitte um Durchsicht) ebenfalls als Beratungsdienstleistungen im Sinne der Vereinbarung zu qualifizieren sind, bleibt fraglich.

5.3.3

Der Zeuge G._____ bestätigte, dass D._____ bzw. die Berufungsklägerin während der Dauer seines Verwaltungsratsmandates (des Zeugen) in das Projekt "J._____" involviert gewesen sei (RG act. X/3.2 Antwort auf Frage 4.1). Er habe ihn in regelmässigen Abständen über den Stand des Projektes informiert, wobei er dies nicht aus der Erinnerung in Wochen oder Tagen oder Monaten wiedergeben könne (RG act. X/3.2 Antwort auf Ergänzungsfrage 10). D._____ habe es vorgezogen, mündlich über das Telefon zu berichten oder über E-Mails, welche jedoch oft eher knapp gehalten gewesen seien. An Protokolle oder Aktennotizen von D._____ könne er sich nicht erinnern. Er habe aber über relevante Besprechungen und nennenswerte Projektetappen mündlich Bericht erstattet (RG act. X/3.2 Antwort auf Ergänzungsfrage 11).

5.3.4

Eine vorbehaltlose Annahme von Leistungen der Berufungsklägerin ist für den Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 nicht erkennbar. Es gibt keine irgendwie gearteten Indizien oder Anhaltspunkte, welche darauf schliessen lassen, dass die Berufungsbeklagte Leistungen der Berufungsklägerin als eine im wesentlichen ordnungsgemässe Erfüllung gelten lassen will. Es sind für diesen Zeitraum überhaupt keine Erzeugnisse (E-Mails, Schreiben) der Berufungsbeklagten vorhanden, womit auch keine Zustimmung eruiert werden kann. Selbst wenn man der Meinung von Fellmann folgt, womit nur durch eine rücksichtslose Zurückweisung keine vorbehaltlose Annahme der Leistung angenommen wird, stellt sich die Frage, was genau in diesem Zeitraum durch die Berufungsbeklagte zurückgewiesen worden sein soll. Die Berufungsklägerin hat keine Rechnungen mehr gestellt. Die diesbezügliche Argumentation der Berufungsklägerin, wonach sich dies aufgrund der fehlenden Liquidität erübrigt hätte, vermag nicht zu überzeugen. Für diesen Zeitraum hat die Berufungsklägerin lediglich einige E-Mails als Beweismittel eingereicht. Diese E-Mails enthalten keine konkreten Vorschläge, Konzepte oder Pläne. Es sind irgendwelche E-Mail-Korrespondenzen, bei welchen die Berufungsklägerin bzw. D._____ teilweise einfach nur eine Nachricht erhalten hat oder er irgendeine Nachricht weiterleitete. Dabei gab es nichts zurückzuweisen. Der Nachweis der vorbehaltlosen Annahme gelingt der Berufungsklägerin für den Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 somit nicht.

5.3.5

Auch wenn ein Pauschalhonorar vereinbart wurde und dieses grundsätzlich unabhängig davon geschuldet ist, ob mehr oder weniger Aufwand entstanden ist, muss doch im Sinne einer Rechenschaftsablegung nachvollzogen werden können, was die Berufungsklägerin im Rahmen ihres Auftrages geleistet hat.

Es stellt sich demnach die Frage, ob der Berufungsklägerin der Nachweis der vertragsgemässen Erfüllung gelingt. Nach Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsachen darzulegen, auf die sie ihre Begehren stützen, und die Beweismittel anzugeben. Die Berufungsklägerin hat ihrer Behauptungslast Genüge getan, indem sie in ihrem erstinstanzlichen Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise behauptete, zwischen September 2016 und Februar 2019 die vertraglich vereinbarten Beratungsdienstleistungen erbracht zu haben, woraus sie unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuern einen Anspruch von insgesamt CHF 242'685.00 nebst Zins zu 5% seit dem 15. Dezember 2017 ableitete. Dies reicht in einem ersten Schritt der Behauptung aus; der anspruchsbegründende Tatsachenvortrag umreisst in wesentlichen Zügen schlüssig die behauptete Forderung und lässt bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die geltend gemachte Forderung unter Anwendung der einschlägigen Normen zu (BGE 136 III 322 E. 3.4.2; 127 III 365 E. 2b). Die Berufungsbeklagte trägt die Beweislast für diejenigen Tatsachen, die zur Aufhebung oder zum Verlust des Anspruchs der Berufungsklägerin führen (BGE 148 III 105 E. 3.3.1; 139 III 7 E. 2.2.). Die behauptungsbelastete Berufungsbeklagte hat im Rahmen ihrer Bestreitungslast die Tatsachenbehauptungen der Berufungsklägerin hinreichend in Zweifel gezogen, indem sie bestritt, dass die Berufungsklägerin ihre Beratungsdienstleistungen erbracht habe und ihren vertraglichen Verpflichtungen nachgekommen sei. Zudem führte die Berufungsbeklagte in ihrer Klageantwort ebenfalls aus, dass durch den eingereichten E-Mail-Verkehr nicht belegt werde, wie die Berufungsklägerin Aufwand für die Berufungsbeklagte betrieben haben soll. Es würden durchgehend Belege dafür fehlen, was D._____ verrichtet haben wolle, abgesehen von der Weiterleitung von Informationen (RG act. I/2 Rz 29). Die Berufungsbeklagte bestritt damit, ausgerichtet am pauschalen Grad der Behauptungen der Berufungsklägerin, dass diese wirklich Beratungsdienstleistungen im Sinne der vertraglichen Vereinbarung erbracht habe. Insofern wurde das Tatsachenfundament, auf das sich die Berufungsklägerin für die Begründung der Forderung stützt, hinreichend konkret als strittig in Zweifel gezogen (BGE 144 III 519 E. 5.2.2.3; 141 III 433 E. 2.6).

Durch die hinreichende Bestreitung der Berufungsbeklagten greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast der Berufungsklägerin. Hierfür hätte sie ihren Tatsachenvortrag hinsichtlich des zu entschädigenden Auftrages nicht nur in den Grundzügen vorbringen müssen. Vielmehr hätte sie die erbrachten Beratungsleistungen in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen gehabt, dass darüber hätte Beweis abgenommen werden können. Eine ausreichende Substantiierung der Berufungsklägerin hätte es der Berufungsbeklagten überhaupt erst ermöglicht, hinsichtlich der einzeln geltend gemachten Beratungsdienstleistungen den Gegenbeweis dafür anzutreten, dass es sich um nicht zu entschädigende Leistungen handelte (vgl. BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Die Berufungsklägerin hat die geltend gemachten Beratungsdienstleistungen nicht substantiiert. Weder aus ihrer erstinstanzlichen Klagebegründung noch aus ihrer Replik geht hervor, welche konkreten Beratungsdienstleistungen sie in welchem Zeitraum genau erbracht haben soll. Die erstinstanzlichen Vorbringen der Berufungsklägerin beschränkten sich vielmehr darauf, auch in der Replik an den pauschalen Vorbringen festzuhalten, wonach sie während des gesamten Zeitraums beim Vorantreiben des Bauprojekts und der Aufrechterhaltung des Betriebs involviert gewesen sei. Auch nun in ihrer Berufungsschrift hält sie sich sehr allgemein und vage und führt aus, dass sie beim "Vorantreiben des Bauprojektes", bei der "Aufrechterhaltung des Betriebs" und bei der "Erledigung von Rechtsstreitigkeiten" "unterstützend" tätig gewesen sei. Zwischen den Parteien bestand ein Auftrag bezüglich Beratungsdienstleistungen. Die Berufungsklägerin müsste also nachweisen, welche Beratungsdienstleistungen sie konkret erbracht hat. Dabei ist anzumerken, dass daran auch die von der Berufungsklägerin offerierte Parteibefragung und Beweisaussage nichts ändern könnten, zumal nur über behauptete Tatsachen Beweise abgenommen werden können. Da es die Berufungsklägerin unterlassen hat, substantiiert zu behaupten, welche Beratungstätigkeiten sie genau erbracht hat, sind dazu auch keine Beweise abzunehmen. Die Vorinstanz hat somit richtigerweise von der Parteibefragung bzw. Beweisaussage abgesehen, auch wenn sie sich im Rahmen ihres Entscheides nicht ausdrücklich dazu geäussert hat.

Was der bereits erwähnte Entscheid des Bundesgerichts (BGer 4A_287/2015 v. 22.7.2015) gezeigt hat ist, dass das "Verfassen" und "Versenden" von E-Mails zwar ein Beweis für Kontakte zwischen den Parteien ist, nicht aber für die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, im hier vorliegenden Fall als Berater. Weshalb das Pauschalhonorar während der Dauer des Beratungsvertrages bereits dann geschuldet sein soll, wenn die Berufungsklägerin bzw. D._____ als Berater zur Verfügung gestanden habe, ist nicht nachvollziehbar. Die Beratungstätigkeit ist keine passive Tätigkeit auf Abruf. Wie bereits ausgeführt, hatte die Berufungsklägerin gemäss Beratungsvertrag den Auftrag, in Bezug auf das Renovierungs- und Bauprojekt der "J._____" und die Entwicklung eines neuen Geschäftskonzepts der "J._____" Beratungsdienstleistungen zu erbringen. Dies war eine aktive Aufgabe und es gibt keine Hinweise darauf, dass die Berufungsklägerin nur bei Bedarf der Berufungsbeklagten tätig werden muss. Dies gilt umso mehr bei der Höhe des vereinbarten Pauschalhonorars. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen.

Die Berufungsklägerin bringt weiter vor, dass sie auch in diesem Zeitraum Beratungsdienstleistungen erbracht habe. Wie bereits ausgeführt, sind durch die wenigen eingereichten E-Mails keine Beratungsdienstleistungen belegt. Selbst wenn die Kommunikation zwischen den Parteien hauptsächlich mündlich stattfanden, müsste die Berufungsklägerin als Beauftragte wahrscheinlich über schriftliche Dokumente verfügen, die aus der Tätigkeit resultierten, die sie für die Berufungsbeklagte als Auftraggeberin entwickelt hatte, und die sie im Zusammenhang mit dem Bauprojekt "J._____" beispielsweise an Dritte gerichtet oder von diesen erhalten hatte. Dabei ist auch davon auszugehen, dass es unwahrscheinlich ist, dass die Realisierung eines solchen Projektes (fast) ausschliesslich mündlich abgewickelt worden ist. Damit gelingt der Berufungsklägerin für den Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 auch der Nachweis der vertragsgemässen Erfüllung nicht.

5.4

Bezüglich der Monate April 2018 bis August 2018 ist die Berufungsklägerin ebenfalls der Ansicht, dass das Pauschalhonorar während der Dauer des Beratungsvertrages bereits dann geschuldet sei, wenn die Berufungsklägerin bzw. D._____ als Berater zur Verfügung stehe. Zudem habe sie, handelnd durch D._____, auch Beratungsdienstleistungen im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" erbracht bzw. sei als Berater tätig gewesen. So sei D._____ unter anderem beim Vorantreiben des Bauprojektes der "J._____", bei der Aufrechterhaltung des Betriebs der "J._____" und bei der Erledigung von Rechtsstreitigkeiten der "J._____" unterstützend tätig gewesen. D._____ sei zudem auch unterstützend tätig gewesen, als der Betrieb der "J._____" ab Mitte 2018 vorläufig eingestellt worden sei. Dass D._____ auch nach März 2018 im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" als Berater tätig gewesen sei, ergebe sich unter anderem auch aus der E-Mail von I._____ vom 13. Juni 2018, mit welcher dieser D._____ nach einer telefonischen Besprechung konkrete Vorschläge für das weitere Vorgehen im Projekt "J._____" unterbreite, welche mit der Beklagten bzw. F._____ zu besprechen gewesen seien (RG act. II/65). Aus einer E-Mail vom 26. Juli 2018 resultiere, dass bezüglich des Bauprojekts "J._____" am 28. Juli 2018 ein Treffen in E._____ stattgefunden habe, an welchem F._____ und D._____ teilgenommen hätten (RG act. II/68). Schliesslich würden auch mehrere E-Mails im August 2018 belegen, dass D._____ auch in diesem Monat nach wie vor in das Projekt "J._____" involviert gewesen sei (RG act. II/69-71).

5.4.1

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Berufungsklägerin auch in Bezug auf die Monate April 2018 bis August 2018 keine Beweise für die Annahme ihrer Leistungen durch die Berufungsbeklagte habe vorlegen können. Die von ihr eingereichten Nachrichten würden keine Leistungsannahme durch die Berufungsbeklagte belegen. Die meisten der eingereichten E-Mails (RG act.II/59 – 71) seien von I._____ verfasst worden, welcher damals nicht im Verwaltungsrat der Berufungsbeklagten gewesen sei, sondern Rechtsberater der J._____. Dieser hätte ohnehin keine Annahmehandlungen für die Berufungsbeklagte vornehmen können (act. B.2 E. 5.2.3.2). Auch gelinge der Berufungsbeklagten der Beweis nicht, dass sie den Beratungsvertrag von April bis August 2018 erfüllt habe. Aus den erwähnten E-Mails ergebe sich zwar, dass die Berufungsklägerin die J._____ bei diversen Rechtsstreitigkeiten unterstützt habe und dass sie zumindest am Rande noch in Verhandlungen mit Architekten involviert gewesen sei. Ein Aufwand der Berufungsklägerin sei aber nicht ersichtlich, zumal lediglich eine der eingereichten E-Mails (RG act. II/66) von D._____ verfasst worden sei (act. B.2 E. 5.2.3.3).

5.4.2

Als Beweismittel wurden mehrere E-Mails von Rechtsanwalt I._____ eingereicht, bei welchen es um Rechtsstreitigkeiten der J._____ ging und entweder an D._____ gesendet wurden oder dieser in Kopie erhielt (RG act. II/59 – 62). Auch die E-Mail vom 3. Juli 2018 betraf eine Vollmacht im Zusammenhang mit einer gerichtlichen Auseinandersetzung der J._____ (RG act. II/63). Bei den E-Mails vom 11. Juni 2018 (RG act. II/64), 13. Juni 2018 (RG act. II/65) und 15. Juni 2018 (RG act. II/67), allesamt von Rechtsanwalt I._____, ging es um die J._____ bzw. darum, dass diese wohl ihre Angestellten bzw. Geschäftspartner nicht bezahlten und wie das weitere Vorgehen aussehen könnte. Die einzige eingereichte Nachricht, die von D._____ selber verfasst wurde, datiert vom 14. Juni 2018 und lautet wie folgt: "Dear ___, Just for you info. We are now in the spotlight of the media. We need to make sure to pay the employees on time. Kind regards ___" (RG act. II/66). Die eingereichten Urkunden RG act. II/68-71 sind alles E-Mails von Rechtsanwalt I._____, welche in Kopie an D._____ gingen oder an diesen weitergeleitet wurden.

5.4.3

Auch hier ist nicht ersichtlich, inwieweit durch diese eingereichten E-Mails eine vorbehaltlose Annahme durch die Berufungsbeklagte erkennbar sein soll. Es finden sich keine Rückmeldungen durch die Berufungsbeklagte, womit eine Ausdrückliche Annahme ohnehin ausscheidet. Es ist zwar auch keine rücksichtslose Zurückweisung erkennbar, doch stellt sich auch hier wieder die Frage, was überhaupt hätte zurückgewiesen werden können. Als Beweismittel für Leistungen der Berufungsklägerin wurden fast ausschliesslich Nachrichten von anderen Leuten, insbesondere Rechtsanwalt I._____, eingereicht und nur eine Nachricht von der Berufungsklägerin selber bzw. von D._____. Es sind keine Beratungsdienstleistungen durch die Berufungsklägerin ersichtlich, keine Vorschläge, Konzepte oder Pläne, womit offensichtlich auch nichts hätte zurückgewiesen werden können. Der Nachweis der vorbehaltlosen Annahme von Leistungen durch die Berufungsbeklagte gelingt der Berufungsklägerin somit nicht. Auch eine vertragsgemässe Erfüllung ist nicht nachgewiesen. Die E-Mails zeigen keine Beratungstätigkeit durch die Berufungsklägerin. Dass eine andere Person − hier grösstenteils Rechtsanwalt I._____ als Rechtsvertreter der J._____ − E-Mails an D._____ schrieb, zeigt zwar, dass D._____ irgendwie in die Angelegenheiten (Rechtsstreitigkeiten der J._____) involviert war, sie zeigen aber keine vertragsgemässe Erbringung von Beratungsdienstleistungen. Im Übrigen kann auch auf die Ausführungen zum Zeitraum Juli 2017 bis März 2018 verwiesen werden.

5.5

Die Berufungsklägerin führt auch im Zusammenhang mit den Monaten September 2018 bis Februar 2019 aus, dass das Pauschalhonorar während der Dauer des Beratungsvertrages bereits dann geschuldet sei, wenn sie bzw. D._____ als Berater zu Verfügung stehe. Zudem habe sie nachgewiesen, dass sie, handelnd durch D._____, (auch) im Zeitraum September 2018 bis und mit Februar 2019 im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" Beratungsdienstleistungen erbracht habe bzw. als Berater tätig gewesen sei. Nachdem der Betrieb der "J._____" Mitte 2018 eingestellt worden sei, sei D._____ vor allem noch beim Vorantreiben des Bauprojekts der "J._____" und bei der Erledigung von Rechtsstreitigkeiten der "J._____" unterstützend tätig gewesen. Es könne diesbezüglich auf die Klagebeilagen 52, 53, 56-72 sowie die Replik-Beilagen 19, 24, 26 und 27 verwiesen werden. Dass D._____ bis Februar 2019 im Zusammenhang mit dem Projekt "J._____" als Berater tätig gewesen sei, ergebe sich unter anderem auch aus der SMS von D._____ an F._____ vom 6. Februar 2019.

5.5.1

Die Vorinstanz sieht für die Monate September 2018 bis Februar 2019 keine nachgewiesene vorbehaltlose Annahme von Leistungen der Berufungsklägerin durch die Berufungsbeklagte und auch der Nachweis, dass die Berufungsklägerin ihren Verpflichtungen gemäss Beratungsvertrag nachgekommen sei, sei nicht erbracht. Die Berufungsklägerin habe nämlich lediglich eine SMS von D._____ an F._____ vom 6. Februar 2019 (RG act. II/100) eingereicht, auf welche F._____ nicht geantwortet habe (act. B.2 E. 5.2.4).

5.5.2

Für den Zeitraum September 2018 bis Februar 2019 wurde ein einziges Beweismittel eingereicht, durch welchen die Berufungsklägerin ihre Beratungstätigkeit in diesem Zeitraum nachweisen will. Die übrigen erwähnten Beweismittel betreffen allesamt einen vorherigen Zeitraum. Beim einzigen Beweismittel für diese 6 Monate handelt es sich mutmasslich um eine SMS, datiert vom 06.02.19, 16:01 mit dem Wortlaut: "Dear F._____, I hope you are well? Can you please confirm if we meet on the 8th of February in E._____ for the presentation? Thank you. Best regards, ___" (RG act. II/100). Es wird weder eine Nachricht vorher noch eine Nachricht danach gezeigt. Es fehlt auch eine Antwort. Diese Nachricht, ohne irgendwelche näheren Angaben zum Zusammenhang, ist nichtssagend. Es mag zwar möglicherweise eine Nachricht von D._____ an F._____ sein, doch fehlen jegliche Anhaltspunkte zum Treffen und der Präsentation. Aus dieser einen Nachricht sind keine Beratungsdienstleistungen für den Zeitraum September 2018 bis Februar 2019 ersichtlich. Und wie bereits zu den vorherigen Perioden ausgeführt, gab es auch nichts zurückzuweisen, wenn keine Leistungen erbracht wurden. Die Berufungsklägerin hat es auch unterlassen substantiiert zu behaupten, welche vertragsgemässen Leistungen sie in diesem Zeitraum erbracht haben will. Es kann dazu auf die diesbezüglichen vorherigen Ausführungen verwiesen werden. Der Berufungsklägerin gelingt somit auch für den Zeitraum September 2018 bis Februar 2019 weder der Nachweis der vorbehaltlosen Annahme durch die Berufungsbeklagte noch der Nachweis der vertragsgemässen Erfüllung.

5.6

Der vorinstanzliche Entscheid ist damit im Ergebnis zu bestätigen und die Berufung abzuweisen.

Bei diesem Verfahrensausgang gehen die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), zu Lasten der unterliegenden Berufungsklägerin (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

6.1

Die Gerichtskosten werden unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands und des Interesses der Parteien in Anwendung von Art. 15 Abs. 2 EGzZPO (BR 30.100) i.V.m. Art. 9 VGZ (BR 320.210) auf CHF 10'000.00 festgesetzt. Sie werden mit dem von der Berufungsklägerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 10'000.00 verrechnet.

6.2

Zudem hat die Berufungsklägerin die Berufungsbeklagte für die Kosten der anwaltlichen Vertretung zu entschädigen. Da die Berufungsbeklagte keine Honorarnote eingereicht hat, setzt die erkennende Kammer diese nach pflichtgemässem Ermessen fest (Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO; Art. 2 Abs. 1 HV [BR 310.250]). In Anbetracht der sich stellenden Sach- und Rechtsfragen sowie unter Berücksichtigung der eingereichten Rechtsschriften erscheint eine pauschale Entschädigung in Höhe von CHF 5’000.00 (inkl. Barauslagen) als angemessen. Von der Zusprechung der Mehrwertsteuer ist abzusehen, weil die Berufungsbeklagte selber mehrwertsteuerpflichtig ist und die Mehrwertsteuer, welche sie ihrer Rechtsvertretung zu zahlen hat, als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerschuld abziehen kann. Die Berufungsklägerin ist demnach in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO zu verpflichten, die Berufungsbeklagte für das Berufungsverfahren in besagtem Umfang zu entschädigen.