ADM 2019 118

1.

La Cour administrative est compétente en vertu de l'article 160 let. b Cpa. La recourante a manifestement qualité pour recourir. Pour le surplus, interjeté dans les formes et délai légaux par une personne disposant manifestement de la qualité pour recourir, le recours est recevable et il y a lieu d'entrer en matière (art. 120, 121 et 127 Cpa).

2.

Le pouvoir d’examen de la Cour administrative porte sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que sur la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Le grief d’inopportunité ne peut être soulevé devant lui que dans certaines situations ou lorsque la législation le prévoit, ce qui n’est pas le cas en l’espèce (art. 122 Cpa). Il y a abus du pouvoir d'appréciation, ce qui constitue une violation du droit, lorsque l'autorité, tout en respectant les conditions et les limites que lui fixe la loi, ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles, ou viole des principes généraux tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité, la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (BROGLIN/WINKLER DOCOURT, Procédure administrative, Principes généraux et procédure jurassienne, 2015, n° 451 et les références citées). En outre, une décision est inopportune lorsqu’il apparaît qu’une solution meilleure peut être apportée au cas d’espèce, sans toutefois que l’on puisse dire que l’autorité inférieure a commis un abus de son pouvoir d’appréciation, lequel constituerait une violation de la loi (BROGLIN/WINKLER DOCOURT, op. cit., n° 455).

3.

3.1

La fondation a pour objet l’affectation de biens en faveur d’un but spécial (art. 80 CC). À l'exception de celle de famille et ecclésiastique (cf. art. 87 al. 1 CC), elle est placée sous la surveillance de la corporation publique (Confédération, canton, commune) dont elle relève par son but (art. 84 al. 1). Le droit des fondations repose sur le principe de la liberté de fondation (ATF 120 II 374 consid. 4a). Le législateur a instauré une surveillance étatique des fondations pour deux motifs essentiels : il s’agit tout d’abord de la protection des intentions du fondateur, et d’autre part, la sauvegarde des buts d’intérêt public poursuivis par les fondations qui concernent souvent les collectivités desquelles elles dépendent (PARISIMA VEZ, La fondation: lacune et droit désirable, Berne 2004, p. 203 et 204). La loi attribue à l'autorité de surveillance un vaste pouvoir d'examen : elle prend les mesures nécessaires, lorsque les indications de l'acte de fondation relatives aux organes et au mode d'administration (ce dernier comprenant la désignation, la composition, l'activité, la gestion et les compétences des organes de la fondation) sont insuffisantes (art. 83 al. 1 et 2 CC); elle pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination (art. 84 al. 2). A cet égard, l’autorité de surveillance doit s’attacher à ce que les organes de la fondation ne prennent pas de décisions qui soient contraires à l’acte de fondation, au règlement, respectivement à la loi, ou qui soient contraires aux mœurs (ATF 108 II 499 consid. 5 et les références citées). Dans le cadre de son pouvoir de surveillance, l'autorité peut ordonner des mesures provisoires ou définitives, telles que la destitution d'organes et leur remplacement par d'autres et, d'une manière générale, suspendre l'exécution de décisions des organes de la fondation. La doctrine et la jurisprudence admettent, en particulier, que les problèmes d'organisation (et notamment de destitution d'organes ou de participation à ceux-ci) relèvent de la compétence de l'autorité de surveillance, à l'exclusion du juge civil, dont la compétence juridictionnelle n'est reconnue qu'en présence d'un droit subjectif à des prestations déterminées (ATF 112 II 97, consid. 3). L’autorité de surveillance ne peut cependant, dans l'exercice de ses tâches de contrôle, substituer sa propre

appréciation à celle des organes de la fondation; elle doit faire preuve de la plus grande retenue et n’intervenir que si les organes de la fondation, dans le but d’accomplir la volonté du fondateur, ont excédé ou abusé de la liberté d’appréciation qui leur a été conférée ; en d’autres termes, l'autorité de surveillance ne peut intervenir que si une décision est insoutenable parce qu’elle repose sur des critères étrangers à l’état de fait ou qu’elle ignore des critères qui s’y rapportent. L’autorité de surveillance qui empiète sans base légale dans le domaine d’autonomie des organes de la fondation viole le droit fédéral (ATF 111 II 97 consid. 3 p. 99).

3.2

L’art. 12 de la loi jurassienne d’introduction au Code civil suisse du 9 novembre 1978 attribue au Gouvernement, par son Département de la justice, la compétence pour modifier l’organisation, le but ou les charges et conditions des fondations sous surveillance cantonale, ou prononcer leur dissolution. L’ordonnance concernant la surveillance des fondations (RSJU 212.223.1) s’applique aux fondations placées sous la surveillance du Département de la Justice (art. 1). Le Service juridique exerce les tâches de l’autorité de surveillance des fondations (art. 2 al. 1). En revanche, toutes les modifications de l’acte de fondation au sens des articles 85, 86 et 86b du Code civil suisse sont soumises au Département ; le Service juridique procède à l’instruction des dossiers (art. 3 al. 1). L'autorité de surveillance veille à ce que l'organisation de la fondation ainsi que l'utilisation de ses biens soient conformes à la loi et à son but. En cas de besoin, elle prend les mesures appropriées (art. 5). Depuis le 2 décembre 2019, le Service juridique relève du Département de l’intérieur (cf. art. 1 ch. 5 let. h de l’arrêté du 12 novembre 2019 déterminant provisoirement les départements et l’attribution des unités administratives pour la législature 2016-2020 ; RSJU 172.111.1). Par conséquent, la surveillance des fondations relève à présent du Département de l’intérieur.

4.

Le litige porte sur le refus de l’intimé d’approuver la modification de l’acte de fondation proposée par la recourante à l’art. 4 al. 5 concernant l’utilisation de son capital aux fins de devenir une fondation à capital consommable. Il n’est pas litigieux que la modification dont il est question consiste en une modification accessoire au sens de l’article 86b CC. Il convient d’examiner si les conditions d'application de cette disposition sont réalisées dans le cas particulier, à savoir si la modification envisagée de pouvoir utiliser le capital de dotation de la fondation pour mettre en œuvre le but de cette dernière est commandée par des motifs objectivement justifiés et si elle ne lèse pas les droits de tiers. Par motifs objectivement justifiés, on entend les circonstances qui nécessitent raisonnablement une modification sans laquelle l'organisation et/ou l'exploitation de la fondation serait inutilement rendue plus compliquée sans un quelconque intérêt (PASCAL MONTAVON, Abrégé de droit civil, Art.

5.

5.1

Selon des éléments caractérisant ses ressources, on peut distinguer la fondation pérenne, fondation qui a pour but de durer de manière indéterminée et qui vit en principe des produits de sa fortune, de la fondation à capital consommable, fondation de durée déterminée qui est destinée à disparaître une fois que l’ensemble des biens de la fondation ont été totalement utilisés pour la réalisation de son but. L’acte de fondation peut prévoir (expressément ou implicitement) une durée de vie précise et/ou des versements périodiques fixes à distribuer (LOÏC PFISTER, La fondation,

5.2

La loi ne prévoit aucun montant minimal pour constituer une fondation. Les biens doivent toutefois être en adéquation avec le but assigné à la fondation. En d’autres termes, les biens affectés doivent permettre à la fondation d’atteindre son but. En pratique, l’autorité fédérale de surveillance requiert un capital initial de CHF 50'000.-. Les autorités de surveillance cantonales se contentent parfois d’un capital inférieur (par exemple CHF 10'000.- dans les Cantons de Vaud, Valais, Neuchâtel et Jura). L’acte de fondation peut prévoir que les revenus des biens affectés ou les contributions ultérieures s’ajoutent au capital jusqu’à ce que celui-ci atteigne un montant suffisant (Äufnungsklausel ; LOÏC PFISTER, op. cit., n° 120 et 122).

5.3

La gestion des biens affectés au but défini fait ainsi partie des compétences fondamentales de l’organe suprême de la fondation. Ses devoirs à ce titre comprennent : les actes de disposition ou de gestion courante portant sur les biens, la tenue de la comptabilité selon les prescriptions légales et l’élaboration et la mise en œuvre des outils nécessaires à une bonne gestion des finances (établissement d’un budget et d’un plan de trésorerie, d’une stratégie de placement, etc.). Si le conseil de fondation n’a pas lui-même les compétences requises pour une bonne gestion financière, il doit pallier ce manque de compétences. Il arrive que le fondateur fixe des principes de gestion directement dans l’acte de fondation. Dans ce cas, ces principes doivent être respectés à moins qu’ils ne soient illicites, impossibles ou contraires aux mœurs (art. 20 al. 1 CO par le renvoi général de l’art. 7 CC). Tel serait le cas si les prescriptions du fondateur mettent en danger l’existence de la fondation (placements spéculatifs) ou, sous réserve d’un capital consommable, si elles impliquent une renonciation totale ou substantielle au rendement.

Pour autant qu'aucune disposition concernant la gestion du patrimoine ne figure dans l'acte de fondation ou dans le règlement de fondation, il convient de respecter les principes généraux tels que les principes de sécurité, de rendement, de liquidité, de répartition des risques et de maintien de la substance (cf. ATF 124 III 97 consid. 2a, JdT 1998 I 259 ; ATF 108 II 352 consid. 5a ; LOÏC PFISTER, op. cit., n° 442, 444 et 454s. ; PARISIMA VEZ, op. cit., n° 622ss). Conformément à la pratique de l'autorité fédérale de surveillance des fondations, le patrimoine de la fondation doit être administré selon les principes commerciaux reconnus. Les risques doivent être répartis. Le patrimoine ne doit pas être mis en péril par des placements spéculatifs, sans toutefois être administré trop timidement (cf. Guide pratique pour la fondation du Département fédéral de l’intérieur, ch. 10).

En vertu du principe du maintien de la substance, le fondateur pourra avoir exprimé que seuls les rendements de la fortune dévolue à la fondation doivent servir à la poursuite des buts (fondation pérenne). Le principe du maintien de la substance veut que de manière générale, l’organe supérieur de la fondation veille à maintenir la substance des biens affectés à la fondation. À l’inverse, un fondateur aura pu prévoir une période de temps limitée durant laquelle les biens de la fondation doivent être alloués au but. Ou encore, il aura pu prévoir un pourcentage de la fortune qui doit être alloué chaque année au but (fondation à capital consommable ; Muss- Verbrauchsstiftung). Le fondateur a aussi pu prévoir que le conseil de fondation peut toucher au capital (Darf-Verbrauchsstiftung ; LOÏC PFISTER, op. cit., n° 456). La fondation à capital consommable n’est pas prévue par la loi mais existe dans la pratique. Le fondateur prescrit au conseil de fondation ou autorise à ce dernier le droit d’utiliser le patrimoine de la fondation (et non seulement ses revenus) pour la réalisation du but. Ainsi, le devoir essentiel du conseil de fondation de maintenir la substance du patrimoine n’existe pas pour ce type de fondation. Lorsque le patrimoine est totalement épuisé et qu’il n’existe aucune perspective pour la fondation de recevoir d’autres biens, elle ne peut plus réaliser son but et doit en principe être dissoute (https://www.swissfoundations.ch/wp-content/uploads/2019/07/Glossar_Stif tungsmatrix_F.pd, p. 138, 143 et 154). À la différence du capital de la société anonyme qui est déterminé à l’avance et en principe constant, dans la mesure où il ne peut être augmenté ou réduit qu’aux conditions rigides des art. 650 ss et 732 ss CO, les biens affectés à la fondation peuvent être librement augmentés en tout temps ou réduits jusqu’à néant si le fondateur en a décidé ainsi dans l’acte de fondation (PARISIMA VEZ, op. cit., n° 286). Une dérogation au principe du maintien de la substance est possible en particulier si l’acte de fondation prévoit des attributions à des tiers de manière telle que la fondation serait condamnée à s’éteindre à plus ou moins longue échéance, après avoir épuisé sa fortune ou si la valeur des biens se déprécie par exemple (PARISIMA VEZ, op. cit., n° 635).

6.

En premier lieu, la recourante ne saurait être suivie en tant qu’elle affirme que la réelle volonté des fondateurs au moment de la constitution de la fondation était que la totalité de la fortune de celle-ci puisse être utilisée.

6.1

Le fondateur doit clairement exprimer sa volonté sur les éléments essentiels nécessaires à la constitution, soit ceux qui définissent la fondation : la création d’une fondation indépendante, la description du but et l’affectation initiale de biens. Si la volonté ne comprend pas d’autres éléments comme le nom, le siège ou l’organisation, cela n’empêche pas la constitution de la fondation. Pour l’interprétation de la volonté du fondateur, la volonté exprimée dans l’acte de fondation est ainsi déterminante et non pas ce qu’un destinataire aurait pu comprendre. Si cette volonté n’est pas clairement exprimée dans le texte, des éléments extrinsèques à l’acte peuvent être utilisés pour l’éclairer, par exemple d’autres documents ou des témoignages (LOÏC PFISTER, op. cit., 74 s. et 77).

6.2

En l’espèce, l’art. 3 des statuts, dans sa teneur actuellement en vigueur, prévoit que « Les fondateurs attribuent à la fondation le capital initial de CHF 350'000.- en espèces. Le capital peut être augmenté en tout temps par d’autres attributions des fondateurs ou d’autres personnes. Le Conseil de fondation s’emploie à augmenter la fortune de la fondation grâce à des attributions privées ou publiques. La fortune de la fondation doit être administrée en vertu de principes commerciaux reconnus. Le risque doit être réparti. Ce faisant, la fortune ne doit pas être mise en péril par des spéculations. Elle ne doit pas pour autant être administrée de manière trop réservée ». Ainsi, il n’y a pas lieu de faire usage d’éléments extrinsèques à l’acte de fondation pour interpréter celui-ci. En fixant un capital initial de CHF 350'000.- pouvant être augmenté, tout en empêchant de mettre cette fortune en péril, les fondateurs ont démontré vouloir assurer à la recourante une durabilité évidente. En outre, à teneur de l’art. 3 al. 3 de l’acte de fondation, il ne fait aucun doute que les fondateurs ont souhaité que la recourante soit soumise au respect des principes généraux en matière de gestion des biens, en particulier celui du maintien de la substance. On ne peut pas en déduire qu’ils aient souhaité créer une fondation à capital consommable, auquel cas ils n’auraient pas insisté sur le maintien de la fortune de la fondation et auraient réglé les modalités d’utilisation du capital en vue d’atteindre les buts de la recourante. Au contraire, bien que l’acte de fondation ne contienne pas d’obligation explicite de conservation du capital, la volonté correspondante des fondateurs est toutefois définie à l’art. 3 al. 3, de sorte que cette obligation de conserver le capital intervient même sans disposition expresse du fondateur. Les buts prévus par l’art. 2 des statuts démontrent la volonté des fondateurs de créer une entité pérenne avec des objectifs à long terme. On ne se trouve donc pas en présence d’une fondation à capital consommable, dont le but serait de dépenser son capital jusqu’à épuisement de celui-ci, comme le serait par exemple une fondation donatrice qui attribue annuellement à d’autres personnes physiques ou morales des sommes d’argent jusqu’à ce que le capital soit entièrement utilisé.

Par ailleurs, conformément à la loi, la fondation a été créée par acte authentique, de telle sorte que les fondateurs ont été conseillés par un notaire. Aussi, la société anonyme E.________, l’une des fondatrice, a pour but d’accompagner les projets d’activités économiques nouvelles, sous forme de coaching ; elle n’est donc pas novice en matière de création de personnes morales. Au vu de ces éléments, l’audition des témoins proposés n’est pas utile. Partant, on ne saurait retenir que l’acte de fondation ne reflète pas la volonté des fondateurs.

7.

7.1

S’agissant de savoir si la modification requise est commandée par des motifs objectivement justifiés au sens de l’art. 86b CC, la recourante ne saurait également pas être suivie.

La recourante explique qu’elle ne peut obtenir de recettes propres suffisantes pour payer les charges courantes (en particulier les loyers) et qu’elle doit dès lors puiser dans le capital de fondation pour assumer les frais d’exploitation. L’autorité de surveillance a indiqué à plusieurs reprises au conseil de fondation qu’elle n’entendait pas intervenir immédiatement par des mesures de surveillance coercitives si la fondation puisait dans son capital au début de ses activités afin de les mettre en place. En effet, en pratique, il est admis qu’une nouvelle fondation du type de la recourante commence par entamer sa fortune avant de devenir rentable. Toutefois, on ne saurait en déduire que cela passe par une diminution durable et pérenne du capital dans la mesure où il s’agit d’une fondation dont les buts de recherche et de développement dans le domaine de la technologie de pointe s’inscrivent, par nature, dans la durée, le principe du maintien de la substance étant dès lors appliqué (cf. supra consid. 5.3). L’impossibilité pour la fondation de payer ses charges courantes et l’absence de perspectives quant à la reconstitution du capital sont des motifs de préoccupation quant à la pérennité de celle-ci. Par conséquent, à plusieurs reprises dès décembre 2015, l’autorité de surveillance a requis des informations quant à l’avenir de la fondation, notamment un plan financier, et le Gouvernement a souhaité qu’un groupe de travail soit mis en place afin d’étudier des solutions quant à l’orientation à venir de la fondation et au déploiement possible de ses activités (cf. supra consid. C.2 et D.). Si un document a été remis le 31 mai 2019, datant de mars 2018, aucune explication détaillée n’a été donnée sur le plan financier visant à expliquer comment la recourante entendait assurer la pérennité de la fondation sans toucher, à terme, au capital de dotation. À ce titre, accepter une modification des statuts permettant d’entamer largement le capital de fondation et transformant ainsi la fondation en une entité « à capital consommable » n’est pas adapté à l’objectif premier, à savoir celui d’assurer que les biens affectés à la fondation servent au but défini par les statuts. Dans la situation actuelle, où des démarches sont en cours pour définir comment la fondation peut assurer son avenir et alors que rien de concret n’est défini quant à l’utilisation

future des biens, une telle modification ne peut être considérée comme commandée par des motifs objectivement fondés. Elle pourrait au contraire, en l’absence d’un plan financier adéquat, mener rapidement à la fin pure et simple de la fondation. La recourante elle-même admet dans son recours qu’il n’existe aucune mesure réaliste d’obtention de nouveaux fonds pour assurer durablement l’existence de la recourante ; un revenu qui lui permettrait de réaliser son but est devenu illusoire. Elle ajoute que les projets d’activités présentés sont aujourd’hui dépassés. Laisser la recourante épuiser son capital ne ferait qu’accélérer sa dissolution sans même qu’il soit examiné si d’autres voies sont possibles pour pérenniser au moins certains acquis. La recourante devrait peut-être envisager la modification de son but, la limitation de ses activités, une éventuelle fusion voire, en dernier recours, sa liquidation.

Au regard de ces éléments, il convient de retenir que la modification envisagée ne sert pas les intérêts dignes de protection de la fondation et qu'elle n’est dès lors pas objectivement justifiée. Sur cette base déjà, l’intimé était fondé à rejeter la demande de modification de la recourante, si bien qu’il pourrait être renoncé à l’examen de la deuxième condition cumulative de l’art. 86b CC.

7.2

En tout état de cause, la recourante ne saurait être suivie non plus en tant qu’elle considère que la modification requise ne lèserait pas les droits de tiers au sens de la deuxième condition de l’art. 86b CC.

Il paraît effectivement évident que les personnes qui ont fait des donations à la recourante, en particulier le Canton du Jura, comptaient encourager financièrement cette dernière à ses débuts et s’attendaient à ce qu’elle poursuive ses activités de manière autonome durant de nombreuses années ensuite. En effet, selon les statuts présentés à l’époque, le but de la fondation est de perdurer, dans la mesure où il s’agit notamment d’encourager, de supporter et d’exploiter la recherche, le développement et une formation de haute qualité dans le domaine des interventions assistées par ordinateur ainsi que d’en faire bénéficier le système de santé, la fondation devenant ainsi l’interlocuteur national dans ce domaine (art. 2 des statuts). C’est sur cette base que les donations ont été effectuées, comprenant ainsi l’obligation du maintien de la substance qui appartient aux fondations pérennes. Consentir à modifier cette exigence de maintien de la substance reviendrait donc à contrevenir à la volonté des entités ayant versé des montants, à tout le moins à celle du Canton du Jura qui s’oppose expressément à cette demande de modification. Si le but de la fondation avait été différent, de telles attributions n’auraient peut-être pas eu lieu, ou dans une moindre mesure. C’est ainsi que non seulement les intérêts mais également les droits des donateurs, en particulier le Canton du Jura qui a contribué de manière importante à la recourante (attribution de CHF 400'000.-), seraient lésés par la modification des statuts demandée tendant à l’utilisation du capital de dotation, la limite de CHF 100'000.- ne permettant pas d’arriver à une conclusion différente. La recourante ne saurait se plaindre du fait qu’il a été décidé que le canton devait donner son accord à la modification requise des statuts. Elle a expressément admis cette manière de faire lors de la séance du 13 septembre 2016. La recourante ne saurait non plus arguer que le capital de dotation est de CHF 350'000.- de sorte que les attributions supplémentaires, notamment les CHF 400'000.- du Canton du Jura, constituent du capital libre dont la consommation ne lèserait ainsi aucunement le donataire. Dans son message au Parlement, le Gouvernement a proposé de soutenir la recourante en participant à son capital. Ledit soutien financier engagé se limite à

doter le capital de départ de la fondation. Même si le Canton du Jura a attribué le montant de CHF 400'000.- à la recourante seulement en 2013, cela n’enlève rien au fait qu’il s’agissait là d’une participation au capital initial de la recourante. Il sied d’ajouter dans ce sens, par référence au droit allemand, qu’il peut être question de co-affectation (« Zustiftung ») lorsqu’un tiers procède à un transfert de patrimoine ou toute autre forme d’attribution à une fondation existante. La co-affectation se distingue d’une simple donation par son importance et par les possibilités d’utilisation des moyens mis à disposition : les dons doivent être utilisés rapidement tandis que les co-affectations peuvent augmenter la substance du patrimoine de base de la fondation (LOÏC PFISTER, op. cit., n° 477).

7.3

Les deux conditions d'application de l'art. 86b CC n’étant pas réalisées, c'est à raison que l'intimé a refusé d'entériner la modification statutaire requise par la recourante.

8.

Au vu de ce qui précède, le recours est rejeté.

9.

Les frais de la procédure sont laissés à la charge de l’Etat, dans la mesure où la recourante a un caractère d’utilité publique selon l’art. 2 de son acte de fondation (art. 223 al. 1 Cpa). Il n'est pas alloué de dépens (art. 227 al. 1 et 230 Cpa).