1B 15 39

6.

Beide Einwände der Beklagten 1 - 3 beschlagen unter anderem die Sachlegitimation der Kläger. Diese bildet keine Prozessvoraussetzung, sondern betrifft das materielle Recht. Fehlt sie, wird die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Sachlegitimation ist als materiellrechtliche Voraussetzung des eingeklagten Anspruchs zwar vom Richter jeder Stufe im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen zu prüfen; unter der Herrschaft der Verhandlungsmaxime gilt dies allerdings nur nach Massgabe des behaupteten und festgestellten Sachverhalts (BGer-Urteil 4A_1/2014 vom 26.3.2014 E. 2.3 mit Hinweisen). Vorliegend gilt die uneingeschränkte Verhandlungsmaxime. In diesem Sinn ist nachfolgend, auf der Grundlage und nach Massgabe des rechtzeitig behaupteten Sachverhalts, zu prüfen, ob der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 rechtsgültig zustande kam (nachfolgend E. 7) und aus welchen Gemeindern sich die Gemeinderschaft heute zusammensetzt (nachfolgend E. 8).

7.

7.1

Der Vertrag über die Begründung einer Gemeinderschaft bedarf zu seiner Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung und der Unterschrift aller Gemeinder oder ihrer Vertreter (Art. 337 ZGB). Diese Bestimmung galt bereits 1934.

7.2

Der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934, gemäss welchem auch zwei Grundstücke auf die Gemeinderschaft übergingen, wurde vom Teilungsschreiber-Substituten A.M. beurkundet und von allen Erben des am 23. November 1933 verstorbenen E.A. unterzeichnet. Das Bezirksgericht hält fest, A.M. sei Inhaber des Patents zur Bekleidung von Gemeindeschreiberstellen gewesen und vom Stadtrat Luzern als solcher beeidigt worden. A.M. sei damit zur öffentlichen Beurkundung des Gemeinderschaftsvertrags befugt gewesen. Weitere Formmängel würden seitens der Beklagten Ziff. 1 - 3 nicht vorgebracht. Es sei somit davon auszugehen, dass der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 formgültig errichtet worden sei.

7.3

7.3.1

Die Beklagten 1 - 3 stellen sich auf den Standpunkt, der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 sei entgegen den Ausführungen der Vorinstanz nicht rechtsgültig beurkundet worden, da Teilungsschreiber-Substitut A.M. dazu nicht legitimiert gewesen sei. Der Vertrag sei daher nichtig. Die Vorinstanz verkenne, dass § 14 des alten Einführungsgesetzes zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 11. März 1911 (aEG ZGB; SRL Nr. 200) den Teilungsschreiber-Substituten ausdrücklich von der Ermächtigung zur Beurkundung ausgenommen habe. Dies treffe umso mehr zu, als der Gesetzgeber später mit Erlass des Gesetzes über die öffentlichen Beurkundungen vom 8. Mai 1944 die beeidigten Teilungsschreiber-Substituten der Stadt Luzern ausdrücklich zur öffentlichen Beurkundung ermächtigt habe. Es habe folglich dem gesetzgeberischen Willen entsprochen, dass dem Teilungsschreiber-Substituten vor 1944 keine Beurkundungsbefugnis zugekommen sei. Eine unechte Lücke bestehe nicht. Zusätzlich machen die Beklagten 2 und 3 geltend, die Kläger hätten sich erst auf den Bestand der Gemeinderschaft berufen, nachdem die Beklagte 2 im Jahre 2006 Interesse bekundet habe, die streitgegenständlichen Grundstücke zu erwerben. Vor dem Hintergrund, dass offensichtlich auch die Kläger während mehr als zehn Jahren davon ausgegangen seien, dass die Grundstücke im Eigentum der Erbengemeinschaft und nicht der Gemeinderschaft gestanden seien, sei ein solches Verhalten rechtsmissbräuchlich.

7.3.2

Die Kläger entgegnen, bei A.M. handle es sich um einen speziellen Fall, da er als Teilungsschreiber-Substitut dieselben fachlichen Qualifikationen gehabt habe wie ein Gemeindeschreiber-Substitut. Es treffe nicht zu, dass § 14 aEG ZGB vom 21. März 1911 den Teilungsschreiber-Substituten ausdrücklich von der Ermächtigung zur Beurkundung ausgenommen habe. Zwar sei dieser in der genannten Norm nicht aufgeführt, doch sei ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers nicht leichthin anzunehmen. Auch die Tatsache, dass der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 weder von anderen Notaren noch von den Grundbuchämtern beanstandet worden sei, spreche klar für die korrekte Beurkundung. Es treffe nicht zu, dass das Gericht vom klaren Wortlaut des Gesetzes abgewichen sei.

7.4

Soweit die Beklagten 2 und 3 einwenden, die Kläger hätten sich rechtsmissbräuchlich auf den Bestand der Gemeinderschaft berufen, kann ihnen nicht gefolgt werden. Für ihre Behauptung legen sie das Schreiben vom 15. März 2006 auf und beantragen zudem die Parteibefragung. Diese Beweisanträge und die damit verbundenen Parteibehauptungen erfolgten erstmals vor Kantonsgericht und können daher nicht mehr berücksichtigt werden. Es kommt hinzu, dass im Papiergrundbuch ausdrücklich die "Erbengemeinderschaft" und nicht die Erbengemeinschaft als Eigentümerin eingetragen war und die "Erbengemeinderschaft" versehentlich im Rahmen der Einführung des EDV-Grundbuchs in "Erbengemeinschaft" mutiert wurde. Daraus können die Beklagten 2 und 3 nichts zu ihren Gunsten ableiten. Das von ihnen behauptete rechtsmissbräuchliche Verhalten der Kläger liegt nicht vor.

7.5

7.5.1

Das Bezirksgericht hält in seinem Urteil fest, A.M. sei durch die Finanzdirektion der Stadt Luzern im März 1933 zum Substituten des Teilungsamtes und Stellvertreter des Steigerungsbeamten gewählt worden. Im entsprechenden Protokoll des Stadtrats von Luzern vom 9. März 1933 sei ausdrücklich festgehalten, dass sich A.M. im Besitze des Patents zur Bekleidung von Gemeindeschreiberstellen befinde. Gemäss Protokoll vom 23. März 1933 sei er ausserdem vom Stadtrat Luzern als Teilungsschreiber-Substitut beeidigt worden. All dies wurde von den Beklagten 1 - 3 zu Recht nicht bestritten und ergibt sich zudem aus den Akten. Sodann ist erstellt, dass die Beurkundung des Gemeinderschaftsvertrags im Zusammenhang mit dem Erbgang des E.A. erfolgte. Es bleibt einzig zu prüfen, ob A.M. als Inhaber des Gemeindeschreiberpatents des Kantons Luzern in seiner Funktion als amtierender, gewählter und beeidigter Teilungsschreiber-Substitut der Stadt Luzern zur öffentlichen Beurkundung des Gemeinderschaftsvertrags vom 20. Oktober 1934, der auch zwei Grundstücke betraf, befugt war.

7.5.2

Gemäss Art. 55 SchlT ZGB bestimmen die Kantone, in welcher Weise auf ihrem Gebiet die öffentliche Beurkundung hergestellt wird. Anwendbar ist das Luzerner kantonale Recht und zwar jenes, das am 20. Oktober 1934 in Kraft war.

7.5.3

Konkret waren im Jahre 1934 folgende drei Erlasse in Kraft: Erstens das aEG ZGB vom 21. März 1911. Einzig darauf nehmen die Beklagten 1 - 3 Bezug. Zweitens galt die obergerichtliche Verordnung betreffend die öffentlichen Beurkundungen nach dem Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 22. November 1911 (aVöB) und drittens das Gesetz betreffend die Ausübung notarieller Verrichtungen vom 4. März 1903. Dass der letztere Erlass bis zum Inkrafttreten des neuen Beurkundungsgesetzes vom 8. Mai 1944 (aBeurkG 1944; gültig ab 1.1.1945) in Kraft war, ergibt sich aus der Botschaft des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 21. September 1942 zu einem Gesetzesentwurf über die öffentlichen Beurkundungen (Verhandlungen des Grossen Rates 1942, S. 104). Dieser Botschaft und auch der Literatur (vgl. u.a. Burri, Öffentliche Beurkundung nach luzernischem Recht, Aarau 1967, S. 31) ist zu entnehmen, dass im Jahre 1942 der Zustand des Beurkundungswesens im Kanton Luzern unbefriedigend war, weil sich einerseits die Zuständigkeit der Urkundspersonen und die Form der Beurkundung aus verschiedenen Erlassen ergab, die zudem nicht übereinstimmten und ziemlich unklar waren. Andererseits war in den bestehenden drei Erlassen die Form der öffentlichen Beurkundungen lückenhaft umschrieben. Diese Zustände führten zu einer allgemeinen Unsicherheit im Beurkundungswesen. Der Entwurf zum neuen, umfassenden Gesetz über die öffentlichen Beurkundungen hatte zum Ziel, die verschiedenen Erlasse abzulösen und sollte zu einer Vereinheitlichung und Klarstellung im kantonalen Beurkundungswesen führen (Verhandlungen des Grossen Rates 1942, S. 104 f.).

Das neue Beurkundungsgesetz von 1944 umschrieb in § 6 aBeurkG 1944 die Zuständigkeit der Urkundspersonen und hielt in Ziff. 2 lit. a namentlich fest, dass in der Stadt Luzern im Zusammenhang mit einer Erbteilung die als Gemeindeschreiber patentierten, beeidigten Teilungsschreiber und ihre Substituten alle Beurkundungen vornehmen konnten mit Ausnahme jener, welche den Zivilstandsbeamten und deren patentierten beeidigten Substituten und den Stellvertretern des Zivilstandsbeamten vorbehalten waren. Die beschriebene Ausnahme steht vorliegend nicht zur Diskussion. Zur Frage, ob der Substitut des Teilungsschreibers bereits vor dem Inkrafttreten des BeurkG 1944 Beurkundungen vornehmen durfte, lässt sich weder der Botschaft vom 21. September 1942 noch den Beratungen des Grossen Rates des Kantons Luzern etwas Sachdienliches entnehmen (Verhandlungen des Grossen Rates 1942, S. 104-111 und S. 158 f.; 1944 S. 5 f. und S. 70). Die Behauptung der Beklagten 1 - 3, die Beurkundungsbefugnis des Teilungsschreiber-Substituten sei mit dem BeurkG vom 8. Mai 1944 neu ins Gesetz aufgenommen worden, findet somit in den Materialien keine Stütze. Auf der anderen Seite finden sich in der Botschaft des Regierungsrats zum aEG ZGB vom 21. März 1911 keine Hinweise darauf, dass die Regelung von § 14 Ziff. 7 aEG ZGB abschliessend war und damit den Substituten des Teilungsschreibers ausschloss (vgl. Verhandlungen des Grossen Rates 1910 S. 40-42).

Damals wie heute waren die Gemeindeschreiber und deren Substituten nebst den ordentlichen Aufgaben insbesondere für das Teilungsamt zuständig. In der Stadt Luzern waren und sind die Aufgaben des Stadtschreibers auf verschiedene Departemente, namentlich auch auf das Teilungsamt verteilt. Damit ist davon auszugehen, dass es nicht im Sinne des Gesetzgebers war, dass in Gemeinden ohne besondere Organisation die Gemeindeschreiber und deren Substitute, die das Teilungsamt führten, öffentliche Beurkundungen vornehmen konnten, während dies in Gemeinden mit einer Sonderorganisation (wie der Stadt Luzern mit weit mehr Bedarf als in einer kleinen Gemeinde) nur dem Teilungsschreiber, nicht aber dessen Substituten zustehen sollte.

Bei der vorliegenden Ausgangslage ist somit davon auszugehen, dass die Regelung von § 14 Ziff. 7 aEG ZGB unvollständig ist, weshalb diese Lücke durch den Richter in dem Sinn zu füllen ist, dass unter Ziff. 7 nebst dem Teilungsschreiber auch dessen patentierter und beeidigter Substitut fällt. Dass dies in der Praxis so gelebt und insbesondere von den Grundbuchbehörden, die schon damals strengen Prüfungspflichten unterlagen, akzeptiert wurde, ansonsten die Anmeldung des fraglichen Gemeinderschaftsvertrags vom Grundbuchamt ohne weiteres abgewiesen worden wäre, stützt diese Auffassung zusätzlich.

7.5.4

Es kommt vorliegend hinzu, dass der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 – wie erwähnt – auch zwei Grundstücke betraf. Öffentliche Beurkundungen, welche Grundstücke betrafen, waren damals den patentierten Gemeindeschreibern und deren patentierten Substituten vorbehalten, wobei für die Stadt Luzern in aEG ZGB – im Gegensatz zum BeurkG 1944 – eine besondere Ordnung vorbehalten blieb (vgl. § 15 aEG ZGB). Die obergerichtliche Verordnung vom 22. November 1911 enthielt in § 2 lit. b eine analoge Regelung, ebenfalls unter ausdrücklichem Hinweis auf die Sonderregelung der Stadt Luzern. Wie bereits ausgeführt, war es der Wille des Gesetzgebers, dass die Gemeindeschreiberfunktionen in der Stadt Luzern (mit ihrer besonderen Organisation) auf verschiedene Personen, namentlich auch auf den städtischen Teilungsschreiber und dessen Substituten ausgeweitet werden konnten. Das hat der Stadtrat von Luzern denn auch getan, indem er nicht nur einen Teilungsschreiber, sondern auch einen Teilungsschreiber-Substituten gewählt hat. Da in den erwähnten Bestimmungen die besondere Ordnung der Stadt Luzern vorbehalten wurde, waren mithin sowohl der städtische Teilungsschreiber als auch dessen Substitut zur Beurkundung von Geschäften, welche Grundstücke betrafen, befugt. Voraussetzung dazu war allerdings, dass der Teilungsschreiber und dessen Substitut das Gemeindeschreiberpatent innehatten und vom Stadtrat beeidigt waren. All das war vorliegend der Fall. Die Einwände der Beklagten 1 - 3 sind auch aus dieser Optik unbegründet.

7.6

Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 von einer dazu befähigten Urkundsperson beurkundet wurde. Damit ist die Gemeinderschaft rechtswirksam begründet worden.

8.

8.1

Im Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 fehlt eine Regelung bezüglich der Nachfolge beim Tod eines Gemeinders. Demnach gelangt vorliegend unbestritten Art. 345 Abs. 2 ZGB zur Anwendung. Danach können einzig die erbberechtigten Nachkommen eines verstorbenen Gemeinders an Stelle des Erblassers in die Gemeinschaft treten. Dies setzt voraus, dass die übrigen Gemeinder diesem Eintritt zustimmen.

8.2

8.2.1

Die Vorinstanz führt aus, die Kläger würden zum Beweis der Zusammensetzung der Gemeinderschaft verschiedene Urkunden auflegen. Gemäss Gründungsakt habe die Gemeinderschaft aus M.J.E. (der Witwe des verstorbenen E.A.), deren acht lebenden Kindern und (anstelle des neunten, vorverstorbenen Kindes) zwei Grosskindern (darunter R.C.L.E. sel.) bestanden. Später seien diese Gemeinder gemäss Vertragsergänzung vom 21. Mai 1981 neben anderen, mittlerweile verstorbenen Personen die Klägerinnen 1, 4, 5 und 7 sowie der Kläger 6 in die Gemeinderschaft aufgenommen worden. Dass anschliessend auch die Klägerinnen 2 und 3 sowie der Kläger 8 in die Gemeinderschaft aufgenommen worden seien, ergebe sich übereinstimmend aus dem öffentlich beurkundeten Kaufvertrag vom 19. September 1990, dem Gemeinderschaftsversammlungsprotokoll vom 5. September 1995, dem Eintragungsgesuch vom 19. Juni 2009 und dem Schreiben vom 14. Mai 2012. Damit hätten die Kläger den Hauptbeweis für die von ihnen geltend gemachte heutige Zusammensetzung der Gemeinderschaft E.A. erbracht. Sodann gehe der Einwand der Beklagten 1 - 3 fehl, wonach die "Erbengemeinschaft des E.A." die streitgegenständlichen Grundstücke seit weit über zehn Jahren gutgläubig, ununterbrochen und unangefochten gehalten und damit ersessen habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten 1 - 3 könne auch nicht gesagt werden, die Aufnahme weiterer Gemeinder sei nichtig, da sie nicht öffentlich beurkundet worden sei. Eine öffentliche Beurkundung sei nur für den Fall vorgesehen, dass nicht in die Gemeinschaft eintretende Nachkommen eine Abfindung verlangen würden. Dass solches erfolgt sei, würden die Beklagten 1 - 3 nicht vorbringen.

8.2.2

Die Beklagten 1 - 3 machen vor Kantonsgericht namentlich unter Hinweis auf die Dissertation Altherr (das Gemeinderschaftsrecht des schweizerischen Zivilgesetzbuches, Diss. Bern 1916, S. 63) geltend, die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung gelte nicht nur für den Begründungsakt, sondern auch für spätere Änderungen oder Nachträge des Vertrags hinsichtlich der essentialia negotii, zu welchen auch die Bezeichnung der Gemeinder gehöre. Die von den Klägern ins Recht gelegten Urkunden vermöchten den diesbezüglichen Nachweis nicht zu erbringen. Es möge zwar zutreffen, dass nicht in die Gemeinderschaft eintretende Nachkommen eine Abfindung verlangen könnten, die Vorinstanz setze sich aber mit der generellen Beurkundungspflicht bei Änderungen und Nachträgen des Gemeinderschaftsvertrags nicht auseinander. Da diese Frage die Aktivlegitimation der Kläger beschlage, hätte die Vorinstanz das Formerfordernis der öffentlichen Beurkundung von Amtes wegen prüfen müssen.

8.2.3

Die Kläger entgegnen, ein Neueintritt eines Gemeinders müsse vorliegend entgegen der Auffassung der Berufungsklägerinnen nicht öffentlich beurkundet werden. Dies ergebe sich auch nicht aus der zitierten Passage in der Dissertation Altherr. Dass die Neuaufnahme eines Gemeinders öffentlich zu beurkunden sei, ergebe sich auch nicht aus dem Gesetz.

8.3.

(…)

8.4

8.4.1

Grundsätzlich trifft es zu, dass auch Änderungen und Nachträge eines Gemeinderschaftsvertrags hinsichtlich der essentialia, wozu auch die Bezeichnung der Gemeinder gehört, der öffentlichen Beurkundung bedürfen (Lehmann/Hänseler, Basler Komm., 5. Aufl. 2014, Art. 337 ZGB N 3, unter anderem mit Hinweis auf die Dissertation Altherr S. 63). Insofern erweist sich der Hinweis der Beklagten 1 - 3 auf die Dissertation Altherr als richtig. Allerdings muss der Gemeinderschaftsvertrag dann nicht um einen Nachtrag ergänzt werden, wenn der Eintritt erbberechtigter Nachkommen zur Diskussion steht. Dieser Eintritt bedarf lediglich der (nicht öffentlich zu beurkundenden) Zustimmung sämtlicher Gemeinder (Lehmann/Hänseler, a.a.O., Art. 345 ZGB N 3).

8.4.2

Die Gemeinderschaft E.A. bestand gemäss Gemeinderschaftsvertrag vom 20. Oktober 1934 aus M.J.E. (der Witwe des verstorbenen E.A.), deren acht lebenden Kindern und (anstelle des neunten, vorverstorbenen Kindes) zwei Grosskindern. Vorliegend haben die Kläger in ihrer Klage ausdrücklich behauptetet, es seien nach der Gründung der Gemeinderschaft im Jahre 1934 ausschliesslich erbberechtigte Nachkommen in die Gemeinderschaft aufgenommen worden. Dies wurde von den Beklagten 1- 3 vor Bezirksgericht nicht bestritten. Auch vor Kantonsgericht äussern sie sich nicht dazu. Sachverhaltsmässig ist damit davon auszugehen, dass ausschliesslich erbberechtigte Nachkommen nachträglich in die Gemeinderschaft aufgenommen wurden. Dass dem effektiv so war, ergibt sich unter anderem aus BG kläg.Bel. 16 (darin ist in Ziff. 2.2 ausdrücklich von den "Kindern" die Rede) und aus BG kläg.Bel. 15 und entspricht zudem der aufgezeigten Ausgangslage (vgl. E. 7.1). Sodann kann auf die zutreffenden Erwägungen des Bezirksgerichts verwiesen werden, wonach der Hinweis der Beklagten 1 - 3 auf die Literaturstelle im Basler Kommentar (Lehmann/Hänseler, a.a.O., Art. 345 ZGB N 4) nicht einschlägig ist, da dort eine öffentliche Beurkundung nur für den Fall vorausgesetzt wird, dass nicht in die Gemeinderschaft eintretende Nachkommen eine Abfindung verlangen und den übrigen, in die Gemeinderschaft eintretenden Nachkommen deswegen ein um die Quote der Abfindung verringerter Anteil in die Gemeinderschaft zusteht. Ein solche Konstellation wurde von den dafür behauptungs- und beweisbelasteten Beklagten 1 - 3 nicht rechtsgenüglich dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.

8.4.3

Entgegen der Ansicht der Beklagten 1 - 3 ist damit für die Aufnahme von weiteren Gemeindern lediglich die Zustimmung der übrigen Gemeinder nötig. Diese kann – mangels anderer Regelung – schriftlich, mündlich oder gar durch konkludentes Verhalten der übrigen Gemeinder erfolgen. Eine öffentliche Beurkundung ist nicht erforderlich.

8.4.4

Gemäss den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz wurden nach der Gründung der Gemeinderschaft zunächst die Klägerinnen 1, 4, 5 und 7 sowie der Kläger 6 (die Kinder der verstorbenen Frau L.W.G.) in die Gemeinderschaft aufgenommen (Ziff. 2.2 der Vertragsergänzung vom 21.5.1981). Danach folgten die Klägerinnen 2 und 3 sowie der Kläger 8. Entgegen dem Einwand der Beklagten 1 - 3 vermögen diese Urkunden die von Art. 345 Abs. 2 ZGB geforderte Zustimmung der übrigen Gemeinder rechtsgenüglich zu belegen. Dies umso mehr, als die Beklagten 1 - 3 nicht behaupteten, selber Gemeinder zu sein. Zu ergänzen bleibt, dass gemäss der unbestrittenen Darstellung der Kläger die weiteren Originaldokumente, welche wohl den strikten Beweis zu erbringen vermöchten, nicht mehr auffindbar sind. Wenn das Bezirksgericht bei dieser Ausgangslage den Beklagten 1 - 3 entgegenhielt, sie hätten, obwohl die Kläger den Hauptbeweis erbracht hätten, den Gegenbeweis nicht angetreten und hätten namentlich keine Beweismittel angeführt, welche die urkundlich untermauerte Darstellung der Kläger zur heutigen Zusammensetzung der Gemeinderschaft widerlegen würden, ist dies nicht zu beanstanden.

8.5

Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass die Kläger 2 - 7 die heutigen Mitglieder der Gemeinderschaft sind. Damit sind die Berufungen der Beklagten 1 - 3 abzuweisen.