7H 22 314

9.4

9.4.1

Beim vorliegenden Beschwerdeverfahren liegt die Besonderheit darin, dass nicht die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands in Bezug auf bereits getätigte, baurechtswidrige bauliche Massnahmen (i.S.v. eigentlichen Rückbaumassnahmen), sondern eine solche bezüglich bereits erfolgter Umnutzungen, deren Voraussetzungen von der Dienststelle rawi nicht (ehemaliger Kälberstall) bzw. nicht eingehend (ehemaliges Futtertenn) geprüft wurden, zur Diskussion steht.

Wie erwähnt führte die Vorinstanz zur Begründung der Verhältnismässigkeit des Verzichts auf Wiederherstellungsmassnahmen betreffend Umnutzung des ehemaligen Kälberstalls und des ehemaligen Futtertenns an, aus dem kantonalen Entscheid der Dienststelle rawi könne abgeleitet werden, dass gemäss Art. 24a des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700) in diesen Räumen nichts gegen eine Nutzung als stilles Lager spreche, eine solche jedoch aufgrund der Sachlage vorläufig verweigert werde. Aufgrund dieser komplizierten Ausgangslage und gestützt auf die Tatsache, dass die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands (beim "letzten Bund") nicht verhältnismässig sei, werde die Umnutzung dieser Räume unter den angeführten Bedingungen und Auflagen toleriert. Ganz grundsätzlich würde mit einer Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes im vorliegenden Fall, welchem eine jahrelange, komplizierte Vorgeschichte vorausgehe, der Grundsatz des Vertrauensschutzes mehrfach verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich bei der Umsetzung und Gestaltung im guten Glauben auf die Aussagen der zuständigen Regierungsstatthalterin gemäss Besprechungsprotokoll vom 23. Juni 2014 verlassen und die Fassade mit einer Holzschalung von Keller bis Dachgeschoss geschlossen. Ebenso seien – zwecks Lichtquelle – sechs Fenster eingebaut worden. Die Dachkonstruktion sei gestützt auf die Absprache mit dem regionalen Bauamt soweit ersetzt worden, dass diese kein Sicherheitsrisiko mehr darstelle. Die Böden seien aufgrund des Abbruchs eingebrochen und vollständig entfernt worden. Zusätzliche Böden seien keine eingebaut worden.

9.4.2

Nach Lage der Akten ist erstellt, dass die getätigten baulichen Massnahmen beim "letzten Bund" mit ihrer Eingriffstiefe über ein blosses Schliessen der dortigen Südfassade hinausgehen und der Beschwerdegegner die Abmachung gemäss Protokoll vom 23. Juni 2014 bewusst missachtet und in der Giebelfassade statt nur einer Lichtquelle insgesamt sechs Fenster eingebaut hat, wodurch der äussere Eindruck einer Wohnhausfassade entstanden ist. Auch aus der angeblichen Vereinbarung zwischen dem Beschwerdegegner und der Gemeinde D.________ kann betreffend Vertrauensschutz nichts zu Gunsten des Beschwerdegegners abgeleitet werden, gehört doch der Leiter Bau und Infrastruktur offensichtlich nicht der zuständigen kommunalen Baubewilligungsbehörde an, was dem Beschwerdegegner gerade mit Blick auf die Vorgeschichte hätte bewusst sein sollen. Die angebliche Vereinbarung taugt daher nicht als Vertrauensgrundlage (zum Ganzen: Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 627 ff., insbes. N 676 ff.). Schon aus diesem Grund wie auch angesichts der wiederholten einschlägigen behördlichen Entscheide und Interventionen im Verlauf der letzten Jahre kann dem Beschwerdegegner weder in Bezug auf die Baumassnahmen beim "letzten Bund" als auch betreffend Umnutzungen keine Gutgläubigkeit attestiert werden. So hat die Dienststelle rawi in den vergangenen Jahren mehrfach, u.a. auch mit Zwischenbericht vom 25. Juli 2018, verdeutlicht, dass Umnutzungen des ehemaligen Ökonomiegebäudes als stilles Lager bewilligungsbedürftig und auch allfällige weitere geplante Lagernutzungen zu deklarieren seien. Auch im Rahmen des nunmehr umstrittenen Bewilligungsverfahrens wurde der Beschwerdegegner auf diesen Umstand hingewiesen. Der Beschwerdegegner hat sich mehrfach gegen negative Vorbescheide oder abschlägige Baubewilligungen hinweggesetzt und sich damit treuwidrig verhalten. Selbst wenn vertrauensbegründende Zusagen oder Handlungen zu bejahen gewesen wären, was hier gerade nicht der Fall ist, hätte die Vorinstanz noch prüfen müssen, ob hier ausnahmsweise das gewichtige öffentliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung gegenüber dem Vertrauensschutz vorzugehen hätte (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 699), was nicht erfolgt ist.

Nach dem bisher Ausgeführten trifft auch nicht zu, dass die Dienststelle rawi im jetzigen Zeitpunkt abschliessend beurteilt hätte, dass nichts gegen eine Nutzung der fraglichen Räume als stilles Lager spreche, vielmehr hat sie diese Prüfung einem späteren Bewilligungsverfahren vorbehalten. Schliesslich ist eine komplizierte Ausgangslage kein hinreichender Verhältnismässigkeitsgrund und rechtfertigt nicht, gänzlich auf Wiederherstellungsmassnahmen zu verzichten und nicht detailliert geprüfte, nicht ausnahmebewilligte Umnutzungen zu dulden, namentlich nicht, wenn wie hier die Abweichung vom Erlaubten nicht bloss unbedeutend und der Bauherr bösgläubig ist. Das eminente öffentliche Interesse an der Einhaltung der baulichen und nutzungsmässigen Ordnung ausserhalb der Bauzonen überwiegt im vorliegenden Fall die privaten Vermögensinteressen des Beschwerdegegners klar. Insgesamt hält die vorinstanzliche Begründung betreffend Verhältnismässigkeit und Vertrauensschutz rechtlich nicht stand. Indem sich die Vorinstanz zum Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen bzw. zur Duldung der Umnutzungen auf sachfremde Gründe beruft, erweist sich die entsprechende Ermessensausübung als rechtsfehlerhaft.

9.4.3

Schon mit Blick auf die klaren Zuständigkeiten für Bewilligungen ausserhalb der Bauzonen ist die Vorinstanz in ihrer Funktion als Leitbehörde nicht befugt, für die Umnutzungen der Räumlichkeiten ausserhalb der Bauzonen eine nachträgliche Baubewilligung zu erteilen. Formell hat sie dies denn auch nicht gemacht. Der vollständige Verzicht auf Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands unter Berufung auf sachfremde Verhältnismässigkeits- und unzutreffende Vertrauensschutzgründe (E. 9.4.2 hiervor) und die damit einhergehende, nicht bloss vorübergehende Duldung der fraglichen Umnutzungen läuft im Ergebnis aber genau auf eine solche nachträgliche Ausnahmebewilligung nach den Art. 24 ff. RPG hinaus, was einen Fall eines Ermessensmissbrauchs (vgl. BGE 141 V 365 E. 1.2 mit Hinweis auf BGE 137 V 71 E. 5.1) darstellt. Obwohl die Dienststelle rawi die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG nicht im Detail geprüft und die Zustimmung für die Umnutzungen integral verweigert hat, hat die Vorinstanz mit unhaltbarer Begründung gänzlich von entsprechenden Wiederherstellungsmassnahmen abgesehen und die Umnutzungen unter Bedingungen und Auflagen als mit Art. 24a RPG vereinbar bezeichnet. Diese vorinstanzliche Duldung der kantonal nicht bewilligten Umnutzungen schafft damit im Ergebnis faktisch eine der nachträglichen Baubewilligung vergleichbare Situation. Die verfahrens- und materiell-rechtlichen Voraussetzungen der Ausnahmebewilligung für Bauvorhaben und Nutzungen ausserhalb der Bauzone werden mit einer solchen zeitlich unbeschränkten Duldung umgangen, was mit dem Legalitätsprinzip (dazu: Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., N 325 ff.) nicht vereinbar ist. Mit der strittigen Duldung wird der Zweck von Art. 25 Abs. 2 RPG bzw. § 182 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG; SRL Nr. 735) unterlaufen und Bundes- und kantonales Recht verletzt (vgl.1C_572/2020 vom 30.11.2021 E. 9.1. und 9.3). Es geht nicht an, dass unter dem Titel der Prüfung der Wiederherstellung der formelle Anschein erweckt wird, die kommunale Baubewilligungsbehörde handle im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereichs, wenn die materielle Gesamtbetrachtung ergibt, dass die nicht bloss vorübergehende Duldung der Umnutzungen einer nachträglichen Ausnahmebewilligung nach den Art. 24 ff. RPG gleichkommt, für welche nach dem Gesagten ausschliesslich die Dienststelle rawi zuständig ist (Art. 25 Abs.

2 RPG und § 182 Abs. 1 PBG i.V.m. § 51 Abs. 1 der Planungs- und Bauverordnung [PBV; SRL Nr. 736]). Denn dann könnten sich die kommunalen Behörden der bundesrechtlichen Verpflichtung, die Unterbindung formell und materiell rechtswidriger Nutzungen ausserhalb der Bauzonen anzuordnen, durch Untätigkeit entziehen, womit die einheitliche Anwendung des Bundesrechts und der Trennungsgrundsatz in Frage gestellt würden (vgl. BGE 147 II 309 E. 5.5). Mit ihrer Duldungsverfügung setzt sich die Vorinstanz inhaltlich in Widerspruch zur verweigerten Bewilligung der kantonalen Behörde und verletzt damit auch das Gebot zur materiellen Koordination gemäss Art. 25a RPG Abs. 3 RPG.

9.4.4

Nichts daran ändern die von der Vorinstanz mit Bezug auf die Umnutzungen formulierten Auflagen und Bedingungen, die letztlich nur die vom Gesetzgeber statuierten Anforderungen für die Erteilung einer Bewilligung nach Art. 24a RPG wiedergeben, deren Vorliegen und Prüfung im Einzelfall allein der kantonalen Ausnahmebewilligungsbehörde, konkret der Dienststelle rawi, vorbehalten ist. Es kann nicht auf die Wiederherstellung verzichtet werden, indem Bedingungen oder Auflagen verfügt werden; Letzteres wäre nur im nachträglichen Baubewilligungsverfahren möglich (Entscheid des Verwaltungsgerichts Bern VGE 2018/185 vom 1.3.2019 E. 5.4). Die Vorinstanz hat denn auch die Duldung der Umnutzungen mit Argumenten und Auflagen begründet, die für eine Bewilligungsfähigkeit der Umnutzungen nach Art. 24a RPG gesprochen hätten, also im Ergebnis eine materielle Prüfung der Bewilligungsfähigkeit vorgenommen und insofern in rechtswidriger Weise in den Kompetenzbereich der kantonalen Dienststelle eingegriffen. Die Gemeinde darf jedoch wie ausgeführt nicht selbstständig über Gesuche für Vorhaben ausserhalb der Bauzone entscheiden. Bewilligungsinstanz ist die kantonal zuständige Behörde; sie muss die Prüfungen der Zonenkonformität und der Ausnahmemöglichkeiten vornehmen und die Entscheide treffen (vgl. Ruch, in: Praxiskomm. RPG: Baubewilligung, Rechtsschutz und Verfahren [Hrsg. Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen], Zürich 2020, Art. 25 RPG N 28). Die kommunal verfügten Auflagen und Bedingungen sind deshalb von vornherein nicht geeignet, die rechtskräftig festgestellte Rechtswidrigkeit der hier strittigen Umnutzungen zu heilen.

Wenn der Beschwerdegegner schliesslich ausführt, die Nutzung im Futtertenn stelle gar keine bewilligungspflichtige Umnutzung dar, so ist auch diese Frage in einem formellen Bewilligungsverfahren, das u.a. dazu dient, die eigentliche Bewilligungsbedürftigkeit einer Baute oder Anlage bzw. Nutzung genauer zu untersuchen, zu prüfen (vgl. Art. 22 Abs. 1 RPG; § 184 PBG i.V.m. §§ 53 f. PBV; zum Ganzen auch: Waldmann, Bauen ohne Baubewilligung. Von klaren und den Zweifelsfällen, in: Schweizerische Baurechtstagung 2017 [Hrsg. Stöckli], Freiburg 2017, S. 53-55; zur Abgrenzung von bewilligungspflichtigen baulichen Massnahmen zu bewilligungsfreien Unterhalts- und Renovationsarbeiten: ders., a.a.O., S. 47-53). Diese Prüfung obliegt im vorliegenden Fall wie erwähnt allein der Dienststelle rawi.

9.4.5

Im Übrigen ergibt sich aus dem angefochtenen Entscheid, dass die Vorinstanz die Argumentation des Beschwerdegegners und dessen Bezeichnungen in den Baugesuchsplänen, der ehemalige Kälberstall und das ehemalige Futtertenn würden bloss als stille Lager, die keine Auswirkungen auf die Umgebung hätten, genutzt, ungeprüft übernommen hat, was eine unabhängige Beurteilung der tatsächlichen Sachlage zumindest fraglich erscheinen lässt. Entscheidend ist nicht die von der Bauherrschaft subjektiv beabsichtigte oder behauptete Nutzung, sondern es ist auf die objektive Eignung zu einer allfälligen Nutzung der Räumlichkeiten abzustellen, was eine sorgfältige Gesamtbetrachtung und Abklärung im Einzelfall voraussetzt. Hinzu kommt, dass die verfügten Auflagen bezüglich einzelner Räume ohnehin nur mit einem unverhältnismässigen Verwaltungsaufwand der Gemeinde kontrollier- und durchsetzbar wären, womit die Duldung der Umnutzungen auf längere Sicht Bestand hätte, was – wie ausgeführt – wiederum auf eine nachträgliche Ausnahmebewilligung hinausläuft. Jedenfalls hat die Vorinstanz mit den formulierten Auflagen keine objektiven Tatsachen geschaffen, welche eine allenfalls rechtswidrige Nutzung verunmöglichen oder jedenfalls erheblich erschweren würden, womit auch die Gefahr einer unbemerkten, schleichenden Ausdehnung von nicht zonenkonformen (Gewerbe-)Nutzungen ausserhalb der Bauzonen bestünde. Ist eine Baute zudem – wie hier der Teilersatz/Ersatz der Südfassade beim "letzten Bund" – ohne Bewilligung erstellt worden (formell und materiell nicht rechtmässig erstellte Bausubstanz) und wird wie im vorliegenden Fall auf deren Beseitigung ausnahmsweise aus Verhältnismässigkeitsgründen verzichtet (hier: Verzicht auf Schliessung Südfassade mit Einbau von sechs Fenstern, Verzicht auf Ersatz Dachkonstruktion und Entfernung Zwischenböden), so darf keine – ihren Weiterbestand sichernde – Änderung der ursprünglichen Zweckbestimmung nach Art. 24a RPG bewilligt werden; denn damit würde eine nachträgliche Bewilligung für den rechtswidrigen Bau erteilt (Muggli, in Praxiskomm. RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone [Hrsg. Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen], 2017, Art. 24a RPG N 10 mit Hinweis). Der vorinstanzliche Verzicht auf Wiederherstellung und Duldung der Umnutzungen führt faktisch zu eben diesem unzulässigen Ergebnis.

Vor dem Hintergrund erklärt sich auch der Vorbehalt der Dienststelle rawi, bevor eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24a RPG geprüft werde, müsse der rechtmässige Zustand beim "letzten Bund" wiederhergestellt werden.

9.4.6

Soweit die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ausführt, im vorliegenden Fall bedeutete eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands den (ersatzlosen) Abbruch der Südfassade, was nicht zweckmässig sei, weil das öffentliche Interesse an einem sicheren Zustand mit geschlossener Fassade höher zu gewichten sei und sich die aktuelle Fassade besser ins Umfeld eingliedere, kann ihr nicht gefolgt werden. Die kantonale Verweigerung der nachträglichen Ausnahmebewilligung zu den geplanten und schon realisierten baulichen Massnahmen im Bereich des "letzten Bunds" bedeutet nicht per se, dass dessen Südfassade ersatzlos und vollständig abgebrochen werden und offenbleiben muss. Wiederherstellungsmassnahmen sollen rechtlich einwandfreie Zustände bewirken, indem sie in die tatsächlichen Gegebenheiten eingreifen und diese verändern. Der Zweck der Massnahme kann in der blossen Beseitigung der Störung oder in der Wiederherstellung des ursprünglichen bzw. in der Herstellung eines analogen oder eines, dem ursprünglichen bestmöglich entsprechenden Zustands liegen. Zu bestimmen, welcher tatsächliche Zustand herzustellen ist, liegt im weitgehenden Ermessen der Behörde, hier der Vorinstanz (Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen – unter besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Diss. Zürich 1999, S. 141 f. und 147). Dass Rückbaumassnahmen angeordnet werden müssen, bedeutet daher nicht zwangsläufig, dass sämtliche vorgenommenen Arbeiten rückgängig gemacht werden müssen. Im konkreten Fall wären u.a. beispielsweise der Ersatz der aktuellen Südfassade mit einer Bretterwandverschalung mit nur einem Fenster oder zumindest das Herausbrechen oder Auffüllen der rechtswidrig erstellten zusätzlichen fünf Fenster als restitutorische Massnahmen denkbar. Es trifft daher entgegen den Ausführungen des Beschwerdegegners schon deshalb nicht zu, dass ihm im Fall der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands die Nutzung des Ökonomiegebäudes komplett verunmöglicht würde.