Refus du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 51 al. 1 let. a de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de l'article 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (arrêt du TF du 11.06.2012 [8C_801/2011] cons. 5.1 et les références citées). Selon l'article 52 al. 1 LACI, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'article 3 al. 2 LACI. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.

b) Aux termes de l'article 55 al. 1 LACI, dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits.

L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime l'article 55 al. 1 LACI exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire, en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre de ce dernier les démarches utiles en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur. Des interventions orales ne suffisent pas à satisfaire à l'obligation de réduire le dommage (arrêts du TF du 19.08.2013 [8C_956/2012] cons. 3 et 6, du 25.01.2007 [C 27/06] cons. 3.2.1 et les références citées).

En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur ne verse pas – ou pas entièrement – le salaire et que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaire auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer le dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui incombe après la résiliation des rapports de travail. La violation de l'obligation de diminuer le dommage implique que l'on puisse reprocher à l'assuré d'avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave. Une telle violation conduit à la négation du droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. En ce qui concerne leurs revendications salariales, les assurés doivent se comporter comme si l'indemnité en cas d'insolvabilité n'existait pas. L'obligation de diminuer le dommage s'examine en fonction de l'ensemble des circonstances. La caisse doit ainsi prendre en compte la rapidité de la réaction de l'employé (critère important examiné plus bas), les usages dans la branche, la langue dans laquelle l'employé peut s'exprimer, ses connaissances juridiques, son éventuel domicile à l'étranger, le rapport entre les frais que l'assuré aurait dû assumer pour faire valoir sa créance et sa situation financière, un éventuel rapport de confiance, un conflit de loyauté, l'intégration au sein de l'entreprise, les responsabilités assumées, la possibilité de comparer sa propre situation avec celle de collègues (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance chômage, 2014, ad art. 55 nos 7-8 et les références citées).

On ne peut exiger du salarié qu'il introduise sans délai une poursuite contre son ancien employeur car cette démarche implique la notification d'un commandement de payer aux frais de l'assuré. Or, l'indemnité en cas d'insolvabilité a pour but d'épargner aux assurés l'obligation de recourir aux procédures parfois longues et coûteuses de l'exécution forcée. En imposant une obligation de diminuer le dommage, le législateur a seulement voulu éviter que l'assuré n'entreprenne rien pour récupérer son salaire impayé, en attendant le prononcé de la faillite de son employeur. Toutes les possibilités qui permettent à l'assuré de conserver son droit doivent néanmoins être prises en considération, y compris les solutions de compromis entre parties. Contrairement à ce que l'article 55 al. 1 LACI indique, ce n'est pas seulement à partir du moment où une procédure de "faillite" ou de "saisie" est en cours que le travailleur a l'obligation d'effectuer des démarches pour récupérer ses créances salariales. Ses obligations débutent avant. S’agissant des obligations avant ou après la résiliation des rapports de travail, en particulier lorsque l'employeur ne verse plus ou plus entièrement le salaire, ou après la résiliation, l'assuré doit manifester de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur qu'il souhaite encaisser sa créance de salaire. Il devra par exemple le mettre en demeure de verser le salaire ou des sûretés, avec menace de donner son congé. L'obligation de diminuer le dommage est moins étendue avant la résiliation du rapport de travail qu'après. Dans la première éventualité, l'absence de réaction de l'employé peut en effet se comprendre, du moins lorsqu'il est confronté à un premier retard dans le versement de son salaire. Cela étant, quel que soit son intérêt à rester au service de son employeur, un employé ne saurait s'accommoder de ne pas percevoir sa rémunération. Après la résiliation, l'assuré ne peut attendre plusieurs mois avant d'intenter une action judiciaire contre son employeur. Il doit en effet compter avec une éventuelle péjoration de la situation financière de l'employeur et donc avec une augmentation des difficultés, pour l'assurance-chômage, de récupérer les créances issues de la subrogation. Il n'est pas possible de fixer une période maximale durant laquelle l'assuré peut ne procéder à aucun acte en vue de recouvrer sa créance salariale, sans risquer de se voir reprocher une violation de son obligation de diminuer le dommage. Les circonstances concrètes sont déterminantes. Toutefois, la période maximale couverte par l'indemnité en cas d'insolvabilité étant de quatre mois (art. 52 al. 1 LACI), l'assuré qui omettra de mettre son employeur en demeure de lui verser les arriérés de salaire, voire de lui demander des sûretés, après le troisième mois sans salaire complet prendra le risque de devoir rester auprès de son employeur, sans être payé, durant une période plus longue que celle couverte par l'indemnité en cas d'insolvabilité. Dès lors, il prendra par la même occasion le risque de ne jamais être désintéressé totalement. Cette durée de trois à quatre mois représente donc probablement une limite générale au-delà de laquelle le travailleur, qui n'est pas rémunéré normalement, et qui omet de réagir auprès de son employeur pour récupérer ses créances salariales, viole son obligation de diminuer le dommage au sens de l’article 55 LACI. Mais, chaque cas nécessite un examen des circonstances concrètes et il arrive que le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité doive être reconnu malgré une inaction de plus de quatre mois (Rubin, op. cit., ad art. 55 nos 7-8 et les références citées).

3. Est litigieuse, en l'espèce, la question de savoir si l'assuré a droit à l'indemnité de l'assurance-chômage en cas d'insolvabilité. Pour y répondre, il s'agit d'examiner dans le cas particulier s'il a rempli son obligation de diminuer le dommage, plus précisément s'il a pris toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ancien employeur.

a) Il ressort du dossier que dès le début du contrat de travail, le recourant n'a pas reçu son salaire en intégralité. Alors qu'il avait débuté son activité le 7 décembre 2015, il n'a touché qu'un acompte de 614.40 francs par virement du 5 février 2016. Par la suite, il n'a plus rien reçu et a été licencié avec effet immédiat en date du 31 mars 2016. Confronté à de tels retards et défauts de paiement dès les premiers mois de son engagement, le recourant indique avoir contesté la résiliation immédiate et mis son employeur en demeure par oral, ce qui n’est attesté par aucun élément au dossier. Le 2 juin 2016, il a formellement mis en demeure son employeur de lui payer ses arriérés de salaires de décembre 2015, janvier, février, mars, avril et mai 2016. Il n’a pas effectué d’autre démarche. Quant à la réquisition de poursuite formulée, elle a été effectuée le 13 janvier 2017, soit après la mise en faillite de la société prononcée le 27 octobre 2016. Par la suite, l'intéressé a produit sa créance de salaire dans la faillite en date du 19 février 2017. Ces faits ne sont pas contestés.

Le recourant allègue qu’il n’est pas resté inactif et considère que ses démarches en vue du recouvrement de ses créances de salaire à l’encontre de son employeur sont intervenues dans un délai raisonnable de sorte qu’elles doivent être considérées comme suffisantes au vu de la jurisprudence en la matière. Cette argumentation ne saurait toutefois convaincre. Face au risque concret de perte sur les créances de salaire alléguées, le recourant semble s’être limité durant plusieurs mois à formuler tout au plus des remarques orales qui ne peuvent pas être prouvées. Aussi, il n’a pas adressé à son employeur de mise en demeure écrite, avec ou sans avertissement qu’à défaut de paiement ou de fourniture de sûretés il résilierait le contrat de travail conformément aux articles 337ss CO. Ce n’est que deux mois après son licenciement qu’il a, par lettre recommandée du 2 juin 2016, contesté la résiliation immédiate et mis formellement en demeure son employeur de lui payer ses arriérés de salaires de décembre, janvier, février, mars, avril et mai 2016, seule démarche susceptible d’avoir montré de manière non équivoque et reconnaissable à son employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire. Partant, l'assuré a attendu six mois depuis son engagement et 4 mois après avoir reçu un acompte de salaire en février 2016 pour agir face au non-paiement de ses salaires et mettre en demeure son employeur de lui payer son dû. De surcroît, il ressort de l’état de fait décrit ci-dessus que malgré le fait qu’il connaissait les difficultés financières de son employeur, le recourant a renoncé à s’adresser au Tribunal des prud'hommes et à déposer une requête en conciliation. Il n’a ainsi pas continué de faire pression sur son employeur en enchaînant avec d’autres démarches.

b) Compte tenu de l'ensemble des circonstances du cas concret, la Cour de céans considère que l'assuré est resté inactif, au sens où l'entend la jurisprudence, en attendant la mise en faillite de son ex-employeur. Aussi, on ne saurait retenir qu’il a multiplié dans un laps de temps raisonnable les démarches tendant à la reconnaissance et au recouvrement de sa créance salariale aussi bien avant (mise en demeure) qu'après (production de la créance dans la faillite) le prononcé de la faillite, démontrant de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire. Ainsi, il n’a pas fait de démarches toujours plus contraignantes envers son employeur afin de récupérer ses salaires, se contentant de le mettre une seule fois en demeure et d'attendre la faillite malgré le fait qu’il connaissait la situation financière de son employeur. En particulier, alors qu’il n’était pas rémunéré normalement depuis son engagement, il a attendu six mois pour réagir auprès de son ex-employeur pour récupérer ses créances salariales. En agissant de la sorte, le recourant a dépassé la limite de 3 à 4 mois représentant une limite générale au-delà de laquelle le travailleur viole son obligation de diminuer le dommage. C'est pourquoi, sous l'angle des critères jurisprudentiels applicables tant avant qu'après la résiliation des rapports de travail, on doit reprocher à l'assuré de ne pas avoir pris suffisamment tôt toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers son ancien employeur et, partant, de ne pas avoir rempli son devoir de diminuer le dommage. Il faut constater au contraire qu’il s’est accommodé du risque important que son employeur ne s’acquitte pas des créances de salaire alléguées, quelles qu’en soient les raisons, et qu’il a par son inaction causé le dommage qu’il affirme avoir subi. C'est dès lors à bon droit que l'indemnité en cas d'insolvabilité lui a été refusée.

4. Manifestement mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté, sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens, vu l’issue de la cause. Par ailleurs, la procédure que le recourant a engagée s’étant révélée d’emblée vouée à l'échec, sa demande d’assistance judiciaire est rejetée.