Refus d'emplois convenables.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

a) En vertu de l'article 17 al. 1 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité (ci-après : LACI), l’assuré qui fait valoir des prestations d’assurance doit, avec l’assistance de l’office du travail compétent, entreprendre tout ce qu’on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l’abréger. Il lui incombe, en particulier, de chercher du travail, au besoin en dehors de la profession qu’il exerçait précédemment. Il doit pouvoir apporter la preuve des efforts qu’il a fournis. Selon l’article 17 al. 3 LACI, 1^ère phrase, l’assuré est tenu d’accepter tout travail convenable qui lui est proposé.

b) A teneur de l'article 16 al. 1 LACI, en règle générale, l’assuré doit accepter immédiatement tout travail en vue de diminuer le dommage. Selon l'article 16 al. 2 LACI, n’est pas réputé convenable et, par conséquent, est exclu de l’obligation d’être accepté, tout travail qui n'est pas conforme aux usages professionnels et locaux et, en particulier, ne satisfait pas aux conditions des conventions collectives ou des contrats-type de travail (let. a), ne tient pas raisonnablement compte des aptitudes de l'assuré ou de l'activité qu'il a précédemment exercée (let. b), ne convient pas à l'âge, à la situation personnelle ou à l'état de santé de l'assuré (let. c), compromet dans une notable mesure le retour de l'assuré dans sa profession, pour autant qu'une telle perspective existe dans un délai raisonnable (let. d), doit être accompli dans une entreprise où le cours ordinaire du travail est perturbé en raison d'un conflit collectif de travail (let. e), nécessite un déplacement de plus de deux heures pour l'aller et de plus de deux heures pour le retour et qui n'offre pas de possibilités de logement appropriées au lieu de travail, ou qui, si l'assuré bénéficie d'une telle possibilité, ne lui permet de remplir ses devoirs envers ses proches qu'avec de notables difficultés (let. f), exige du travailleur une disponibilité sur appel constante dépassant le cadre de l'occupation garantie (let. g), doit être exécuté dans une entreprise qui a procédé à des licenciements aux fins de réengagement ou à de nouveaux engagements à des conditions nettement plus précaires (let. h) ou procure à l'assuré une rémunération qui est inférieure à 70 % du gain assuré, sauf si l'assuré touche des indemnités compensatoires conformément à l'article 24 (gain intermédiaire); l'office régional de placement peut exceptionnellement, avec l'approbation de la commission tripartite, déclarer convenable un travail dont la rémunération est inférieure à 70 % du gain assuré (let. i).

A moins qu'il ne soit manifeste que l'activité ne convienne pas, on peut attendre d'un assuré qu'il se rende compte de l'activité assignée en prenant contact avec l'employeur pour obtenir une description du poste (arrêt du TF du 03.08.2005 [C 133/05]; Rubin, Commentaire de la Loi sur l'assurance-chômage, no 37 ad art. 16).

c) Aux termes de l'article 30 al. 1 let. d LACI, le droit de l'assuré à l'indemnité est suspendu lorsqu'il est établi que celui-ci n'observe pas les prescriptions de contrôle du chômage ou les instructions de l’autorité compétente, notamment refuse un travail convenable, ne se présente pas à une mesure de marché du travail ou l’interrompt sans motif valable, ou encore compromet ou empêche, par son comportement, le déroulement de la mesure ou la réalisation de son but. En vertu de l'obligation qui lui incombe de diminuer le dommage causé à l'assurance-chômage, l'assuré est tenu, en règle générale, d'accepter immédiatement le travail convenable qui lui est proposé (art. 16 al. 1 et 17 al. 3 1^re phrase LACI).

Selon la jurisprudence, il y a refus d'une occasion de prendre un travail convenable non seulement lorsque l'assuré refuse expressément un travail convenable qui lui est assigné, mais également déjà lorsque l'intéressé s'accommode du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre ou fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail (ATF 122 V 34 cons. 3b; DTA 2002, p. 58, [C 436/00] cons. 1; cons. 1 de l'arrêt ATF 130 V 125, publié dans SVR 2004 ALV no 11, p. 31; cf. aussi arrêts du TF du 13.10.2009 [8C_379/2009] cons. 3, du 11.05.2009 [8C_950/2008] cons. 2 et du 11.07.2008 [8C_746/2007] cons. 2). Les éléments constitutifs d’un refus de travail convenable sont réunis également lorsque le chômeur ne se donne pas la peine d’entrer en pourparlers avec l’employeur ou d'accepter l’emploi bien que, selon les circonstances, il eût pu faire cette déclaration (arrêts du TF du 14.12.2011 [8C_38/2011], du 28.03.2011 [8C_616/2010], du 22.02.2007 [C 17/07] et les références citées; DTA 2002, p. 58). Des manifestations peu claires, un manque d'empressement faisant douter de la réelle volonté du chômeur d'être engagé (arrêt du TF du 05.11.2004 [C 293/03]), voire un désintérêt manifeste (arrêts du TF du 24.03.2003 [C 81/02] et du 03.09.2002 [C 72/02]) constituent déjà des comportements assimilés, selon la jurisprudence, à un refus d'emploi. Des prétentions salariales exagérées doivent être examinées sous l'angle du refus d'emploi. Pour qu'une sanction soit justifiée, il doit exister une relation de causalité entre le comportement du chômeur lors de l'entretien d'embauche et l'absence de conclusions du contrat de travail. La situation d'un chômeur qui manifesterait sa volonté de vérifier qu'un salaire proposé est conforme à l'usage ne saurait être assimilée à un refus d'emploi, particulièrement lorsque le salaire proposé semble inférieur à ce qui se pratique. Par contre, lorsque le chômeur manifeste une volonté de se renseigner sur le caractère convenable du salaire alors que celui-ci est manifestement conforme à l'usage, son comportement sera assimilé à un refus d'emploi si l'employeur finit par rompre le processus d'engagement en raison de cela (Rubin, op. cit., no 66 ad art. 30).

2. Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 130 III 321 cons. 3.2 et 3.3, 126 V 353 cons. 5b, 125 V 193 cons. 2 et les références citées; arrêt du TF du 09.04.2008 [8C_704/2007] cons. 2). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a).

Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 43/1996-1997 no 17, p. 83 cons. 2a; 39/1991 no 11, p. 99 et 100 cons. 1b; 38/1990 no12, p. 67 cons. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 cons. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984, p. 128 cons. 1b).

La jurisprudence dite des "premières déclarations ou des déclarations de la première heure" s'applique de manière générale en matière d'assurances sociales (arrêts du TF du 31.08.2009 [9C_649/2008] cons. 3, du 07.10.2008 [8C_187/2008] cons. 2.2, du 26.09.2007 [C 212/06] cons. 2.3.2). Ce principe veut que, en présence de deux versions différentes et contradictoires d'un fait, la préférence soit accordée à celle que l'assuré a donnée alors qu'il en ignorait peut-être les conséquences juridiques, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (ATF 121 V 45 cons. 2a).

3. a) En l’occurrence, en date du 14 novembre 2017, l’ORP a assignée la recourante à un poste de travail d'une durée indéterminée et à plein temps au sein du restaurant Z.________, à V.________. Après avoir effectué un jour d’essai en date du 19 décembre 2017, la recourante a repris contact avec A.________, patronne de l’établissement, par courriel du 28 décembre 2017 aux fins d’obtenir des informations sur une éventuelle suite à donner à son essai. Le potentiel employeur lui a alors indiqué qu’au vu de l’interruption de son essai et de son absence de nouvelles, le poste proposé de 2^ème chef de service avait déjà été pourvu en précisant néanmoins qu’un deuxième poste de chef de rang était encore à pouvoir. La recourante a expressément admis avoir refusé le deuxième poste de travail.

Est dès lors litigieuse la question de déterminer si par ses agissements, la recourante a refusé consécutivement deux postes de travail.

b) Il convient néanmoins d'examiner, en premier lieu, si les activités proposées pouvaient être qualifiées de convenables au sens de l'article 16 al. 2 LACI, dès lors que ce critère est primordial pour déterminer si la recourante se trouvait dans l'obligation de les accepter, étant précisé qu’elle a admis que le poste de 2^ème chef de service était convenable mais en réfutant cependant le caractère convenable du deuxième poste de chef de rang. Selon les éléments au dossier et notamment le courriel du 4 janvier 2018 de A.________, la recourante a refusé le poste proposé de chef de rang aux motifs que le salaire était insuffisant au regard de ce qu’elle percevait auprès de son ancien employeur et que de surcroit, il manquait de responsabilités au vu de ses diplômes et de ses capacités professionnelles.

Pour rappel, un emploi avec un salaire non conforme aux usages professionnels et locaux ou inférieure à 70 % du gain assuré n'est pas réputé convenable (art. 16 al. 2 let. a et i LACI). Le salaire proposé par l'employeur potentiel se montait à 4'120 francs (brut, cf. courriel du 04.01.2018). Au vu de la convention collective national de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, on doit relever que le salaire proposé correspond au salaire minimal prévu pour un collaborateur ayant achevé une formation professionnelle initiale couronnée par un certificat fédéral de capacité ou disposant d’une formation équivalente (cf. https://www.hotelleriesuisse.ch/files/pdf12/1_CCNT_2017.pdf). Sur le plan des conditions contractuelles, le poste de travail était donc manifestement conforme aux usages professionnels et locaux (art. 16 al. 2 let. a LACI). En outre, et contrairement à ce qu’elle allègue, l’assurée ne percevait pas un salaire plus élevé auprès de son ancien employeur, respectivement le restaurant Y.________, qui proposait également un salaire minimal de 4'120 francs sur la base de la CCT. En tout état de cause, un montant de 4'120 francs correspond à 92 % du gain assuré (CHF 4’463). Partant, les conditions salariales proposées ne permettent pas de conclure que le poste de chef de rang auprès du restaurant Z.________ n'était pas convenable. Au demeurant, force est de constater que, dans ses formulaires de recherches d'emploi pour les mois d’octobre à décembre 2017, la recourante a postulé plus de 39 fois dans des restaurants et bars en qualité de serveuse et à une seule reprise en tant que chef de rang sur un total de 42 candidatures. Cette proportion de candidatures atteste que l'on pouvait exiger que la recourante accepte un emploi de serveuse dans un restaurant et encore plus celui de chef de rang tel que proposé en l’espèce. Pour les mêmes motifs et en partant du principe que le poste de 2^ème chef de service comprenait, à tout le moins, les mêmes conditions salariales, on doit retenir qu’il était également convenable, ce qu’admet, comme déjà exposé, la recourante.

Au vu des éléments au dossier, et en admettant avoir refusé le poste de chef de rang, réputé convenable, la recourante a commis une faute et il lui incombe d'en supporter les conséquences.

c) Il sied dès lors d’examiner si la recourante a refusé le poste de 2^ème chef de service. Sur ce point, force est de constater que les versions sont divergentes. L’assurée conteste formellement avoir refusé ce poste de travail et soutient, dans ses différentes écritures, qu'à la fin de sa journée d’essai, il aurait été convenu avec le manager et le patron de l’établissement que ce soit l’épouse de ce dernier qui la recontacte en vue d’un éventuel engagement pour le poste en question. De son côté, A.________ a expliqué que l’intéressée avait interrompu son essai et qu’il lui appartenait de donner des nouvelles suite à sa journée d’essai, ce qu’elle n’a pas fait de telle manière que le poste a été attribué à une autre personne. Au vu des versions divergentes, le dossier de la cause ne permet pas de déterminer ce qui a été convenu entre parties, respectivement s’il appartenait effectivement à la recourante de recontacter l’établissement suite à sa journée d’essai. Cette question peut néanmoins rester indécise sachant que d’autres éléments au dossier suffisent à retenir que la recourante a adopté un comportement assimilable à un refus d’emploi. In casu, il n'est pas contesté que des pourparlers ont été engagés entre l’assurée et A.________ en vue de l’obtention d’un poste de travail à durée indéterminée et à temps complet qualifié de 2^ème chef de service selon la patronne du restaurant et d’assistant du manager selon la recourante. Encore une fois, la question de la dénomination exacte du poste est sans importance pour l’issue du présent litige. En effet, il ressort du dossier qu’au stade des pourparlers déjà, la recourante a signifié à plusieurs reprises à son potentiel employeur qu’elle serait certainement réengagée par son ancien employeur. Par ailleurs, ce dernier a pris contact avec Z.________. Malgré les allégations non prouvées de la recourante, il a été convenu, par courriel du 15 décembre 2017, que la recourante effectue deux jours d’essai en date des 19 et 20 décembre 2017 de telle manière qu’elle n’était pas en mesure de décider unilatéralement d’achever l’essai après un seul jour. Enfin, et même s'il avait été convenu que A.________ reprenne contact comme elle le prétend dans sa version des faits, en laissant passer 9 jours avant d’envoyer un courriel pour prendre des nouvelles, l’assurée s'est accommodée du risque que l'emploi soit occupé par quelqu'un d'autre et a fait échouer la perspective de conclure un contrat de travail. A cela s'ajoute encore que la recourante n'était pas supposée prendre un temps de réflexion, puisque tant qu'un assuré n'est pas certain d'obtenir un autre emploi – ce qui suppose qu'il soit au bénéfice d'un précontrat ou d'une promesse d'embauche, ce que la recourante ne prétend pas et a fortiori ne démontre pas – il a l'obligation d'accepter immédiatement l'emploi qui se présente à lui (ATF 122 V 34 cons. 3 b; Rubin, op. cit., no 64 ad art. 30 LACI et les références citées).

En conséquence, les manifestations peu claires de la recourante, les indications relatives à un potentiel réengagement de son ancien employeur, son manque d'empressement à reprendre contact ont pu faire douter de sa réelle volonté d'être engagée. Partant, il y a lieu d'admettre que le comportement de l’assurée a fait échouer l'engagement en qualité de 2^ème chef de service et doit, par conséquent, être assimilé à un refus d'emploi au sens de l'article 30 al. 1 let. d LACI. C'est donc à juste titre que l'autorité intimée a considéré que la recourante avait refusé non seulement le poste de chef de rang comme elle l’a admis, mais également celui de 2^ème chef de service. Pour ce motif, une sanction se justifie.

4. Au vu de ces deux refus d’emploi, il reste à examiner la question de la durée de la suspension du droit à l'indemnité de chômage.

a) Selon l'article 30 al. 3 LACI, la durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute. En vertu de l'article 45 al. 2 OACI, elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, de 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave.

Il y a faute grave, notamment, lorsque l'assuré refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (art. 45 al. 4 let. b OACI). L'inobservation de l'obligation d'accepter un emploi convenable est en effet considérée comme une faute grave à moins que l'assuré ne puisse se prévaloir de circonstances laissant apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère (art. 30 al. 1 let. d 1^ère partie de la phrase LACI en liaison avec l'art. 45 al. 3 et 4 OACI; arrêt du TF du 28.03.2011 [8C_616/2010] cons. 3.2). Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125). Cette jurisprudence − rendue à propos de l'ancien droit − reste valable après l'entrée en vigueur, le 1^er juillet 2003, de l'article 30 al. 1 let. d LACI actuel (cf. arrêts du TF du 30.10.2006 [C 20/06] et du 24.05.2007 [C 141/06]). L'article 45 al. 3 OACI pose une règle dont l'administration et le juge peuvent s'écarter lorsque des circonstances particulières le justifient (eu égard, notamment, au type d'activité proposé, au salaire offert ou à l'horaire de travail); dans ce sens, leur pouvoir d'appréciation n'est pas limité par la durée minimum de suspension fixée par cette disposition pour les cas de faute grave (DTA 2000 no 9, p. 49 ss cons. 4b/aa; arrêt du TF du 30.10.2006 [C 20/06] cons. 4.3 et 4.4).

b) Dans ses directives (Bulletin LACI Indemnité de chômage [IC] Marché du travail / Assurance-chômage, D64, dans sa version en vigueur depuis janvier 2015), le SECO prescrit que la durée de la suspension est fixée en tenant compte de toutes les circonstances du cas particulier, telles que :

- le mobile;

- les circonstances personnelles: l'âge, l'état civil, l'état de santé, une dépendance éventuelle, l'environnement social, le niveau de formation, les connaissances linguistiques, etc.;

- les circonstances particulières: le comportement de l'employeur ou des collègues de travail, le climat de travail (par exemple des pressions subies au lieu de travail), etc.;

- de fausses hypothèses quant à l'état de fait, par exemple quant à la certitude d'obtenir un nouvel emploi.

Le SECO prévoit en outre une échelle des durées des suspensions à l'intention de l'autorité cantonale et des ORP (D72). Une suspension de 31 à 45 jours timbrés est justifiée en cas de premier refus d’un emploi convenable ou d’un emploi en gain intermédiaire à durée indéterminée assigné à l’assuré ou qu’il a trouvé lui-même (2.B/1). Une suspension de 46-60 jours timbrés est justifiée en cas deuxième refus d’un emploi convenable et l’assuré est averti que la prochaine fois son aptitude au placement sera réexaminée (2.B/2).

c/aa) Au cas particulier, la recourante a refusé deux emplois réputés convenables, sans motifs valables. Cela constitue d'emblée des fautes graves (art. 45 al. 4 let. b OACI). Il n’existe aucun motif faisant apparaître les fautes de la recourante comme étant de gravité moyenne ou légère justifiant de s'écarter de la présomption de faute grave prévue à l'article 45 al. 4 let. b OACI, ce d’autant moins qu’elle n'a jamais cherché à contacter son conseiller avant d’agir, particulièrement concernant le nombre de jours d’essai à effectuer ou encore concernant le second refus d’emploi qu’elle a décidé seule.

bb) Se pose toutefois la question de savoir si chacun des deux refus d'emploi doit être sanctionné séparément par une suspension du droit à l'indemnité pour faute grave ou non. La suspension du droit à l'indemnité de chômage prévue à l'article 30 LACI n'a pas un caractère pénal. Elle constitue une sanction de droit administratif destinée à combattre les abus en matière d'assurance-chômage. Comme telle, cette mesure peut être prononcée de manière répétée, sans que soit applicable l’article 49 du Code pénal (ATF 123 V 150 cons. 1c). Plusieurs mesures de suspension distinctes peuvent ainsi être prononcées, sauf − et exceptionnellement − en présence de manquements qui procèdent d'une volonté unique et qui, se trouvant dans un rapport étroit de connexité matérielle et temporelle, apparaissent comme l'expression d'un seul et même comportement. Une telle situation peut se produire lorsqu’un assuré refuse plusieurs emplois convenables le même jour, pour le même motif et sur la base d'une volonté unique. On précisera que la pratique de l'administration, selon laquelle lorsqu'il y a concours de plusieurs motifs de suspension de nature différente ou de même nature une suspension du droit à l'indemnité est prononcée séparément pour chacun des états de fait, est admise par la jurisprudence (arrêt du TF du 26.09.2008 [8C_306/2008] cons. 3.2 et les références citées).

cc) En l'occurrence, les circonstances exceptionnelles permettant de prononcer une seule sanction globale pour les deux refus d'emploi ne sont pas réunies. Si les deux refus d'emploi sont intervenus auprès du même employeur potentiel, ils procèdent de deux comportements distincts survenus à des dates différentes. Aussi, on ne saurait retenir que les refus procèdent d'une volonté unique ni même d’ailleurs du même motif. En conséquence, et à l’instar de l’intimé, il convient de retenir que la recourante s'est vu proposer deux occasions distinctes de retrouver un emploi qu'elle n'a pas saisies, perdant par-là deux opportunités de limiter la durée de son chômage. Dans ces circonstances, il a y lieu d'admettre qu'en refusant deux emplois convenables, l’assurée a commis deux fautes graves justifiant deux mesures de suspension distinctes.

d) Les tribunaux cantonaux des assurances peuvent contrôler à la fois les faits, le droit et l’opportunité. Ils peuvent donc contrôler l’exercice, par les organes d’exécution compétents, du pouvoir d’appréciation dont ils jouissent lors de la fixation du nombre de jours de suspension. Mais en l’absence d’un excès ou d’un abus de pouvoir d’appréciation (constitutif d’une violation du droit), les tribunaux cantonaux des assurances ne peuvent, sans motif pertinent, substituer leur propre appréciation à celle de l'administration. Ils doivent s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître leur propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 cons. 5.2; Rubin, op. cit., n°110 ad art. 30 LACI, p. 328 et les références citées).

En l'espèce, en retenant une durée de suspension de 34 jours pour un premier refus de poste et de 38 jours pour un second refus d’emploi, l'autorité intimée est demeurée dans la limite inférieure du barème prévu en cas de faute grave. Elle s’est écartée du barème non impératif établi par le SECO s'agissant d’un second refus d'emploi convenable qui prévoit une suspension de 46-60 jours. En ce sens, la durée de la suspension fixée à 38 jours par l’autorité est favorable à l’assurée mais entre dans le large pouvoir d'appréciation de l'ORCT. L’office intimé ne saurait ainsi avoir commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation, ni n'a violé le principe de la proportionnalité. La quotité des sanctions n'est pas discutable et la décision attaquée ne prête pas flanc à la critique.

5. Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours.

La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA), de sorte qu'il est statué sans frais. Il n'y a par ailleurs pas lieu d'allouer des dépens (art. 61 let. g a contrario LPGA).