Notion de décision. Absence d’indication des voies de recours.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 29 al. 1 Cst. féd., toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit jugée dans un délai raisonnable. Cette disposition consacre l'interdiction du déni de justice formel ainsi que le principe de la célérité, et prohibe le retard injustifié à statuer (arrêt du TF du 08.02.2012 [8C_194/2011] cons. 3.2; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux, 2006, p. 570 ss let. C). Dans le cas du déni de justice, l'autorité judiciaire ou administrative compétente reste totalement inactive ou n'examine qu'incomplètement la demande. Dans le cas du retard injustifié, elle rend sa décision dans un délai inadéquat (Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle Constitution fédérale du 20.11.1996, ad art. 25 du projet, FF 1997 I 183 ss).

Commet un déni de justice formel l'autorité qui refuse expressément ou qui omet tacitement de prendre une décision alors qu'elle est tenue de statuer (Müller, in : Commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 29 mai 1874, 1996, ad art. 4 aCst. féd., n^o 89). Refuser de statuer, c'est garder le silence sur une demande qui exige une décision. Il faut donc que l'intéressé ait formulé une demande et qu'il dispose d'un droit à ce qu'une décision soit prise (Moser/Beusch/Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, in : Handbücher für die Anwaltspraxis, Tome X, 2008, p. 241, ch. 5.20); tel est le cas lorsque l'autorité est tenue – d'après le droit applicable – de statuer sous la forme d'une décision et que l'intéressé demandeur dispose de la qualité de partie (ATF 117 Ia 116 cons. 3a; ATAF 2008/15 cons. 3.2). Qu'une telle demande soit présentée hors délai, qu'elle ne revête pas la forme prescrite, qu'elle s'adresse à un organe incompétent ou qu'elle apparaisse d'emblée mal fondée, elle ne peut rester sans réponse (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., p. 570, ch. 1220; cf. également arrêt du TAF du 22.11.2012 [C-4186/2011] cons. 3.1.1).

b) Le recours pour déni de justice formel présuppose ainsi l'absence de décision. C'est à tort que la recourante prétend que le département a refusé d'entrer en matière sur son recours et commis ainsi un déni de justice formel. En effet, il a examiné si c'était à bon droit que l'office n'était pas entré en matière et a rejeté le recours par décision du 11 juin 2019 considérant qu'il n'avait pas à se prononcer sur le fond.

3. Est litigieuse la question de savoir si le courrier de l'OES du 2 octobre 2017 devait être considéré par la recourante comme une décision ou un simple courrier informatif.

a) L'article 3 al. 1 LPJA, qui reprend l'article 5 al. 1 PA, définit la décision comme toute mesure prise par les autorités dans des cas d'espèce qui, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal, a pour objet soit de créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), soit de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue de droits ou d'obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou obligations (let. c). Conformément à l'article 4 al. 1 LPJA, la décision n'acquiert force exécutoire qu'aux conditions cumulatives suivantes : elle doit être rendue en la forme écrite et comporter le mot "décision" ou le verbe "décider" (let. a); elle doit avoir été notifiée à l'administré (let. b); elle doit indiquer l'autorité auprès de laquelle un recours peut être déposé, la forme du recours et le délai pour son dépôt (let. c); à moins qu'elle ne fasse intégralement droit aux conclusions des parties, elle doit être motivée (let. d).

L'obligation de faire figurer dans l'acte le mot "décision" ou le verbe "décider" ne doit pas être considérée comme une règle de droit impératif, dont la violation pourrait entraîner, à elle seule, la nullité ou l'annulabilité de la décision. Cependant, l'absence de cette indication peut conduire à la restitution du délai de recours, qui se justifie lorsque le destinataire a pu être trompé, au vu du contenu de l'acte dans son ensemble, en ce qui concerne le caractère décisionnel de celui-ci. Un motif d'annulation (mais non de nullité) pourrait toutefois se concevoir si cette irrégularité s'accompagne d'un autre vice en principe réparable, par exemple un défaut de motivation, avec la conséquence que la décision ne présenterait plus la clarté nécessaire. Davantage que l'utilisation du terme décision ou décider, c'est l'existence d'un dispositif qui se révèle essentielle. Le dispositif étant l'expression même de la manifestation de volonté de l'autorité d'exercer un effet sur un rapport juridique déterminé, son absence totale priverait la décision de sa substance, de sa raison d'être. Par définition, une décision comporte donc toujours un dispositif, lequel peut se résumer en peu de mots à condition néanmoins d'indiquer de manière claire et compréhensible ce qui a été décidé. En principe, il convient d'interpréter la décision dans le sens que son destinataire pouvait ou devait de bonne foi lui donner. Un éventuel doute sur la portée précise de la décision ne saurait être invoqué si les circonstances et le comportement du destinataire démontrent que celui-ci en avait compris le sens exact (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, ad art. 4 al. 1 let. a LPJA, p. 37 et les références citées).

Une décision qui n'indique pas les voies de recours n'est pas nulle mais, quoiqu’imparfaite, en principe valable. En revanche le vice ne doit entraîner aucun préjudice pour les parties. Cela signifie que le recourant ne doit pas être pénalisé sur le plan de la recevabilité de son recours si le vice l'a induit en erreur. L'erreur de l'intéressé n'est cependant admise que dans les limites restreintes du principe de la bonne foi et en tenant compte des circonstances concrètes du cas. Ainsi, le destinataire de la décision doit s'informer des moyens d'attaquer la décision qui les passe sous silence et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile. En conséquence, il est notamment abusif de contester près d'une année après l'avoir reçue une décision qui n'indique pas les voies de droit, alors que son contenu et sa portée ne pouvaient pas échapper à son destinataire (Schaer, op. cit., ad art. 4 al. 1 let. c LPJA, p. 41 et les références citées).

b) Il n'est pas contesté que le courrier du 2 octobre 2017 ne comportait ni le mot "décision" ni le verbe "décider" ni l'indication des voies de recours. On ne saurait toutefois considérer qu'il ne comprenait pas de dispositif étant donné qu'il en résulte clairement que l'OES dit que la recourante ne peut se prévaloir de la reconnaissance qui lui avait été octroyée par le passé pour lui facturer ses prestations en qualité d'orthophoniste indépendante. Il constate ainsi, comme d'ailleurs le courrier précédent du 6 avril 2017, l'inexistence d'un droit d'exercer à charge de l'Etat. Par ailleurs, dans son recours au département, X.________ indique que le courrier du 23 octobre 2018 constate l'inexistence de son droit d'exercer la profession d'orthophoniste à charge de l'Etat, voire même annule ce droit, et constitue dès lors matériellement une décision au sens de l'article 3 LPJA. Or, ledit courrier ne fait que se référer aux courriers précédents de l'office des 6 avril et 2 octobre 2017, si bien que la recourante se contredit en estimant que les précédents courriers ne constituaient pas des décisions. Comme l'a relevé avec pertinence le département, la recourante, par courrier du 23 mai 2017, avait prié l'office de rendre une décision susceptible de recours. Elle ne pouvait ensuite, alors qu'elle avait placé sa demande et sa contestation du refus de l'office dans le cadre d'une procédure contentieuse, se désintéresser ensuite de sa demande pendant un peu moins d'une année. Il lui incombait de s'informer des moyens d'attaquer la décision et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, d'agir en temps utile. Certes, sa fille a fait l’objet d’un placement à des fins d’assistance en novembre 2017. Cela ne l’empêchait toutefois pas de se renseigner. En conséquence, il est abusif de contester près d'une année après l'avoir reçue une décision qui n'indique pas les voies de droit, alors que son contenu et sa portée ne pouvaient pas échapper à la recourante. Le fait que, dans son courrier du 6 octobre 2017 à l’intention de celle-ci, l'OES se réfère au courrier envoyé le 2 octobre 2017 ne change pas cette appréciation, vu la jurisprudence précitée. Il n'incombait dès lors pas à l'office de rendre une nouvelle décision si bien qu'un déni de justice formel ne saurait lui être reproché.

4. Bien qu'aucune demande de reconsidération n'ait été adressée à l'office, le département a examiné si ce dernier était en droit de traiter la nouvelle demande comme telle et si les conditions pour entrer en matière au sens de l'article 6 LPJA étaient réunies.

a) Selon l'article 6 al. 1 LPJA, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (let. a), lorsque des connaissances scientifiques ont été modifiées (let. b), lorsque la loi a été changée (let. c) ou lorsqu'une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (let. d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits de l'article 29 al. 1 Cst. féd. exigent, selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision, ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque. En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6 al. 1 LPJA est remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (arrêt de la CDP du 20.11.2018 [CDP.2018.266] cons. 2c). Les demandes de réexamen ne sauraient toutefois servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (ATF 136 II 177 cons. 2.1; arrêt du TF du 15.01.2019 [2C_862/2018] cons. 3.1).

b) Avec raison, le département a considéré que X.________ n'apportait aucun élément nouveau au sens précité. En effet, le fait qu'un mandataire ait été consulté et qu'il fasse part "d'un éclairage juridique qui n'avait jamais été considéré par l'office", comme l'allègue la recourante, ne saurait être considéré comme un fait nouveau au sens de l'article 6 al. 1 let. a LPJA.

Dans le recours, est par ailleurs alléguée une décision manifestement erronée au sens de l'article 6 al. 1 let. d LPJA, l'office n'ayant jamais pris en considération l'enchaînement des différents arrêtés applicables ni le fait qu'aucune base légale ne lui permettait de retirer le droit d'exercer à charge de l'Etat. On ne saurait considérer qu'il s'agit là d'une motivation suffisante pour démontrer une décision manifestement erronée. En particulier, la recourante n'indique pas en quoi les directives d'application de la convention qui réglemente la rémunération des traitements logopédiques ordonnés par l'OES à des logopédistes du canton, convention sur laquelle se base l'office dans son courrier du 2 octobre 2017, aurait été appliquée de façon manifestement erronée.

5. Pour l'ensemble de ces motifs, le recours doit être rejeté. La recourante qui succombe supportera les frais et débours de la cause (art. 47 al. 1 LPJA) et ne peut prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).