Aide financière COVID.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Le 25 septembre 2020 a été adoptée la loi fédérale sur les bases légales des ordonnances du Conseil fédéral visant à surmonter l’épidémie de COVID-19 (Loi COVID-19, RS 818.102). Dans sa teneur en vigueur du 20 mars au 31 décembre 2021, son article 12 al. 1 prévoyait qu’à la demande d’un ou de plusieurs cantons, la Confédération peut soutenir les mesures de ces cantons pour les cas de rigueur destinées aux entreprises individuelles, aux sociétés de personnes ou aux personnes morales ayant leur siège en Suisse (entreprises) qui avaient été créées ou avaient commencé leur activité commerciale avant le 1^er octobre 2020, avaient leur siège dans le canton le 1^er octobre 2020, étaient particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de COVID-19 en raison de la nature même de leur activité économique et constituaient un cas de rigueur, en particulier les entreprises actives dans la chaîne de création de valeur du secteur événementiel, les forains, les prestataires du secteur des voyages, de la restauration et de l’hôtellerie ainsi que les entreprises touristiques. L’article 19 Loi COVID-19 charge le Conseil fédéral de régler l’exécution des mesures prévues par la loi. Sur la base de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a arrêté l’ordonnance concernant les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises en lien avec l’épidémie de COVID-19 (Ordonnance COVID-19 cas de rigueur, RS 951.262), du 25 novembre 2020. Cette ordonnance fixe les conditions auxquelles doivent répondre les mesures pour les cas de rigueur destinées aux entreprises, prises par les cantons, pour que la Confédération participe aux coûts et aux pertes que ces mesures occasionnent à un canton (cf. art. 1). Pour les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel n’atteint pas 5 millions de francs, la Confédération prend en charge le 70 % des coûts des mesures pour cas de rigueur (art. 12 al. 1^quater Loi COVID-19). Pour ces entreprises, les cantons décident librement s’il faut prendre des mesures pour les cas de rigueur et, le cas échéant, sous quelle forme ; la participation financière de la Confédération est simplement conditionnée au respect de certaines exigences minimales. Les critères d’éligibilité et les critères concernant le type et l’étendue des mesures représentent des conditions minimales que les dispositions cantonales relatives aux cas de rigueur doivent remplir si un canton entend bénéficier d’une participation de la Confédération. Les mesures pour cas de rigueur sont toutefois définies par les cantons (cf. Commentaires de l’Ordonnance COVID-19 cas de rigueur, du 31.03.2021, émanant de l’Administration fédérale des finances [AFF]). Le droit fédéral se limite ainsi à régler les conditions auxquelles la Confédération participe aux mesures cantonales pour les cas de rigueur (arrêt du TF du 28.09.2022 [2C_8/2022] cons.1.3.4). Ni la Loi COVID-2019 ni l’Ordonnance COVID-19 cas de rigueur n’obligent les cantons à octroyer des aides en cas de rigueur à certaines conditions. Pour les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 5 millions de francs, la décision portant sur la mise sur pied de mesures d’aides en cas de rigueur ainsi que, le cas échéant, sur leur étendue et les conditions liées à leur octroi relève de la seule compétence des cantons (arrêt du TF du 28.09.2022 précité, cons. 1.3.4).

b) Sur le plan cantonal, à Neuchâtel, l’aide aux entreprises a fait l’objet de plusieurs mesures. L’arrêté du Conseil d’Etat portant sur l’octroi d’une aide financière spécifique aux établissements de l’hôtellerie-restauration dans le cadre des impacts économiques liés à la COVID-19 (Aide COVID-19 spécifique hôtellerie-restauration), du 11 décembre 2020 (ci-après : arrêté CE « hôtellerie-restauration »), et l’arrêté d’exécution du DEAS portant sur la procédure de mise en œuvre et les conditions d’octroi dans le cadre de l’aide COVID-19 spécifique pour l’hôtellerie-restauration, du 15 décembre 2020 (ci-après : arrêté DEAS « hôtellerie-restauration ») ont défini les conditions et la mise en œuvre d’un soutien extraordinaire pour les entreprises du domaine spécifique de l’hôtellerie-restauration.

En parallèle, le Conseil d’Etat a adopté un arrêté portant sur une aide financière extraordinaire pour les cas de rigueur octroyée aux entreprises particulièrement impactées par les effets des mesures, du 11 décembre 2020 (ci-après : arrêt CE « cas de rigueur »). Cet arrêté se fondait notamment sur la loi sur l’appui au développement économique (LADE), du 29 septembre 2015 et son règlement d’exécution (RELADE), du 21 décembre 2016, ainsi que sur la loi sur les subventions (LSub), du 1^er février 1999, et son règlement d’application (RELSub), du 5 février 2003. Il prévoyait que, afin de prévenir et limiter les conséquences économiques liées à la situation induite par l’épidémie de COVID-19, et conformément à la possibilité inscrite à l’article 12 de la loi COVID-19, un soutien extraordinaire pour les cas de rigueur est octroyé aux entreprises particulièrement affectées par l’épidémie de par la nature même de leur activité économique (art. 1). Il chargeait le DEAS de déterminer les conditions d’octroi et de remboursement (art. 5 al. 1 1^re phrase).

Cet arrêté a été abrogé par un nouvel arrêté portant le même titre, du 15 janvier 2021. Tout en reprenant très largement le texte du précédent arrêté et en se fondant sur les mêmes textes légaux, ce nouveau texte élargit les conditions d’octroi, en introduisant une disposition (art. 6 al. 2) précisant que, en dérogation à l’article 7 RELADE, une aide financière peut être octroyée même si le bénéficiaire a des dettes auprès d’organismes publics ; dans ce cas, l’article 16a RELSub s’applique.

Selon l’article 7 RELADE, aucune aide n’est versée si le porteur du projet, ou le propriétaire de celui-ci a des fonctions dirigeantes, a des dettes auprès d’organismes publics (al. 3). Selon l’article 16a RELSub « Compensation des aides financières », avant tout versement d’une aide financière, l’autorité compétente informe le service financier de l’octroi de la subvention (al. 1) ; le service financier compense l’aide financière avec les dettes échues dues à l’Etat et informe l’autorité compétente du montant compensé (al. 2).

Conformément à l’article 5 de l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021, le DEAS a rédigé un arrêté portant sur la procédure de mise en œuvre et les conditions d’octroi dans le cadre des cas de rigueur COVID-19, du 24 février 2021. Cet arrêté prévoit en particulier que les entreprises répondant aux conditions pour l’octroi de l’aide signent avec le Service de l’économie une convention qui stipule notamment le montant de l’aide (art. 14 « Forme d’octroi de l’aide »).

3. Le litige porte sur la question de la compensation entre les dettes dues par la recourante et l’aide en cas de rigueur qui lui est reconnue.

4. A titre liminaire, la recourante invoque l’erreur mentionnée par le Service de l’économie dans ses observations du 19 juillet 2021. Ce service avait fait remarquer que sa décision du 27 avril 2021 faisait référence de manière erronée à l’arrêté du Conseil d’Etat du 11 décembre 2020, alors que ce texte avait été abrogé et remplacé par l’arrêté du 15 janvier 2021. Il observait que cette erreur ne portait toutefois à aucune conséquence pour l’intéressée. Dans son recours, cette dernière invoque que, dans la mesure où elle a formé sa requête au mois de décembre 2020 et que les documents requis pour l’examen de la requête ont été pour l’essentiel communiqués au début du mois de janvier 2021, elle a fondé son argumentation sur la base de l’arrêté du 11 décembre 2020 ; que s’il doit y avoir des différences de traitement selon que l’on applique l’arrêté du 11 décembre 2020 ou celui du 15 janvier 2021, elle doit être mise au bénéfice de l’arrêté qui lui est le plus favorable.

L’argumentation de la recourante est difficilement compréhensible. Il ressort du dossier (cf. décision du Service de l’économie du 23.12.2020) que sa demande concernant l’octroi d’une aide à fonds perdu pour les entreprises du secteur de l’hôtellerie-restauration de décembre 2020 se fondait sur l’arrêté CE « hôtellerie-restauration » du 11 décembre 2020 - et nullement sur l’arrêté CE « cas de rigueur » de même date - et qu’elle a fait l’objet d’une décision du 23 décembre 2020 par laquelle le Service de l’économie lui a communiqué qu’elle n’en remplissait pas les conditions, décision qui n’a pas été contestée. La procédure dans le cadre de laquelle s’inscrit le litige objet du recours devant la Cour de céans a été initiée suite à l’adaptation du dispositif neuchâtelois, et notamment suite à l’adoption de l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021, abrogeant l’arrêté CE « cas de rigueur » du 11 décembre 2020. C’est du reste précisément dans le contexte de cette adaptation que le Service de l’économie a pris contact avec l’intéressée pour l’en informer (courriel du 21.01.2021). Le dossier ne contient par ailleurs aucune trace de documents qui auraient été communiqués entre le moment de la décision du 23 décembre 2020 et la communication du Service de l’économie du 21 janvier 2021. Cela étant, c’est à juste titre que ce service a relevé que la mention de l’arrêté CE « cas de rigueur » du 11 décembre 2020 dans l’énoncé des bases légales relevait d’une erreur, dit arrêté ayant été abrogé par l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021 portant le même titre. La Cour de céans relève au surplus que l’arrêté du 15 janvier 2021 est plus large dans les conditions d’octroi de l’aide pour cas de rigueur, dans la mesure où il déroge (cf. art. 6 al. 2) expressément à l’article 7 RELADE et permet l’octroi d’une aide financière même si le bénéficiaire a des dettes auprès d’organismes publics. L’arrêté CE « cas de rigueur » du 11 décembre 2020 ne contenait pas semblable dérogation de sorte que les dettes fiscales de l’intéressée auraient fait obstacle à ce qu’elle obtienne une aide financière en application de cette réglementation. Cela dit, comme l’article 7 RELADE – qui prévoit qu’aucune aide n’est versée si le bénéficiaire a des dettes auprès d’organismes publics – était applicable aux aides accordées sur la base de l’arrêté CE « cas de rigueur » du 11 décembre 2020, cela écartait ipso facto l’apparition de situations auxquelles l’article 16a RELSub aurait pu s’appliquer, faute d’aide pouvant être compensée. Enfin, dans la mesure où le recours invoque que « la recourante a fondé son argumentation sur la base de l’arrêté du 11 décembre 2020 » et que cette phrase doit être comprise en ce sens qu’elle se réfère à l’argumentation du recours déposé devant le DEAS, la Cour de céans observe que les dispositions de cet arrêté citées dans ce recours ont été reprises sans modifications dans l’arrêté du 15 janvier 2021. En conclusion, c’est bien en application de l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021 que doit être appréciée la demande d’aide pour cas de rigueur déposée par l’intéressée.

5. La recourante conteste l’application de la clause de compensation prévue par l’article 16a RELSub.

a) Elle invoque tout d’abord que cette disposition de droit cantonal n’est pas applicable à l’aide pour cas de rigueur litigieuse dès lors que cette dernière relève du droit fédéral. Elle se trompe. Ainsi que cela a été exposé plus haut (cf. cons. 2a), il ressort clairement des Commentaires de l’Ordonnance COVID-19 cas de rigueur rédigés par l’AFF ainsi que de l’article 12 Loi COVID-19 qu’il appartient aux cantons de mettre en place les mesures qu’ils estiment nécessaires et, le cas échéant, d’en déterminer l’étendue. Comme relevé dans le Message relatif à une modification de la loi COVID-19 (FF 2021 285 ch. 4), les cantons définissent eux-mêmes leurs programmes pour les cas de rigueur, en particulier les conditions d’éligibilité et les prestations. Le droit fédéral se borne à fournir la base légale permettant à la Confédération de soutenir les (éventuels) programmes cantonaux pour les cas de rigueur, en définissant les exigences minimales que ces programmes doivent remplir pour bénéficier d’une participation de la Confédération. Pour le reste, les cantons restent libres de décider comment ils entendent structurer leurs programmes pour les cas de rigueur. Indépendamment de ce qui précède, et même dans l'hypothèse – non réalisée en l'espèce – où l'aide pour les cas de rigueur serait fondée sur le droit fédéral, les conditions de la compensation et en particulier l'identité des sujets et l'exigibilité des créances seraient réalisées.

b) La recourante invoque ensuite que la LSub contient des dispositions générales applicables aux subventions, et que l’aide en cas de rigueur n’est pas assimilable à une subvention ordinaire mais qu’elle « relève d’une loi spéciale qui doit l’emporter dans son interprétation sur une loi générale comme la loi sur les subventions » en vertu du principe lex specialis derogat generali. Elle en déduit que la LSub n’est pas applicable à l’octroi des aides en cas de rigueur. A ce propos, il faut relever que la LSub s’applique à toutes les subventions versées en vertu du droit cantonal (art. 2 LSub « champ d’application ») et donc également aux aides en cas de rigueur prévues par l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021. Par ailleurs, et même à admettre que le champ d’application de la LSub ne s’étendrait pas aux aides en cas de rigueur prévue par l’arrêté en question, force serait de constater que l’article 16a RELSub resterait applicable, à tout le moins par analogie, à ces aides de par sa mention expresse à l’article 6 al. 2 de l’arrêté du Conseil d’Etat du 15 janvier 2021.

6. a) La recourante cite le Message relatif à une modification de la loi COVID-19 (FF 2021 285 p. 19) et fait valoir que les aides pour cas de rigueur ont un but précis qui est de « garantir le minimum vital des entreprises concernées ». Procédant à une analogie avec le minimum vital du droit des poursuites en se référant à l’article 93 LP, elle tire la conclusion que le montant de l’aide reconnue doit être considéré comme le minimum vital de l’entreprise de sorte qu’il est insaisissable et qu’il ne peut ainsi pas être compensé.

b) Lorsque l’on situe dans son contexte l’extrait invoqué par la recourante, on constate qu’il se trouve dans une section du message consacrée aux mesures cantonales pour les cas de rigueur et qui expose : « Les programmes n’en sont qu’à leur phase initiale. Comme il s’agit d’un tout nouveau type d’aide destinée à garantir le minimum vital des entreprises concernées (jusqu’ici, l’Etat ne garantissait le minimum vital que des personnes physiques), il faut du temps pour qu’elle se mette en place ». La version allemande utilise le terme de « Existenzsicherung », soit une garantie d’existence, qui vise à assurer la survie de l’entreprise plutôt que la garantie d’un minimum vital. Le message ne fait aucune allusion à une application analogique des règles du droit des poursuites. Indépendamment de cela, le minimum vital du droit des poursuites auquel se réfère la recourante est une institution qui ne découle pas du seul article 93 LP mais qui se déduit en particulier de l’ensemble des dispositions relatives à la saisie. Il a pour but de définir ce qui est indispensable au débiteur et à sa famille (art. 93 al. 1 in fine) et intervient dans un contexte où le débiteur est tenu d’indiquer tous les biens qui lui appartiennent, même ceux qui ne sont pas en sa possession, ainsi que ses créances et autres droits contre des tiers (art. 91 al. 1 ch. 2 LP), ceci dans le but que l’autorité puisse saisir les biens nécessaires au désintéressement des créanciers (art. 97 al. 2 LP). Le minimum vital implique de ne pas saisir des rentrées régulières d’argent qui sont nécessaires pour que le débiteur puisse subvenir à ses besoins, mais n’empêche pas de saisir des biens et créances dans la mesure où ils ne sont pas indispensables au débiteur.

Si le Conseil fédéral dans son message semble interpréter de manière globale les mesures mises en place par les cantons comme un nouveau type d’aide destiné à garantir l’existence ou le minimum vital des entreprises, force est de constater que le législateur neuchâtelois, qui décide en toute autonomie des mesures en faveur des entreprises, s’est borné dans les mesures qu’il a mises en place à vouloir « prévenir et limiter les conséquences économiques », limitant pour l’essentiel les critères déterminants à un recul du chiffre d’affaires, sans tenir aucunement compte de la fortune et des réserves dont peut disposer une entreprise et sans opérer de distinction selon la situation financière des entreprises. Les mesures neuchâteloises pour cas de rigueurne visent pas une prise en considération individuelle de la situation de chaque entreprise, mais accordent des aides en fonction de critères généraux, indépendamment des incidences réelles de la situation sur l’entreprise et en particulier indépendamment de l’état de ses finances. L’aide en cas de rigueur n’a pas pour but de garantir à la recourante des rentrées minimales sous forme de liquidités.

Aucun élément ne permet ainsi de considérer, contrairement à l’appréciation générale évoquée dans le Message relatif à une modification de la loi COVID-19, que les aides cantonales neuchâteloises ont pour but, en complément à « prévenir et limiter les conséquences économiques », d’assurer un « minimum vital » aux entreprises et qu’elles auraient le caractère d’une aide devant être effectivement versée et ne pouvant être compensée. L’analogie invoquée par la recourante avec le minimum vital du droit des poursuites doit ainsi être écartée, car le droit cantonal ne permet pas de retenir que la créance compensée aurait pour but d’assurer un minimum d’existence à l’entreprise en fonction de sa situation particulière. Au contraire, la mention expresse de l’article 16a al. 2 RELSub démontre que tel n’est pas le cas. Par ailleurs, la compensation prévue par le droit cantonal n’a pour effet qu’une redistribution des biens et valeurs dont dispose l’entreprise, en diminuant un poste de son actif pour diminuer un poste à son passif, utilisant une créance nouvelle qui lui est reconnue, due par l’Etat, pour éteindre une dette. Il s’agit en quelque sorte d’une opération à somme nulle.

Le grief tiré d’une violation du minimum vital du fait de la compensation doit être rejeté.

7. a) La recourante fait valoir « une inégalité de traitement qui résulte de l’application diversifiée de la loi fédérale résultant du fait que certains cantons ont (…) affecté l’aide reçue à fonds perdus alors que d’autres, (…) dont le canton de Neuchâtel, ont décidé de l’affectation sous forme de prêts ». La Cour de céans rappelle (cf. cons.2a et 5a ci-dessus) que les mesures prises sont définies par les cantons, le droit fédéral se limitant à régler les conditions auxquelles la Confédération participe à ces mesures. Cela étant, la recourante n’est pas légitimée à invoquer une différence de traitement avec des entreprises d’autres cantons, celles-ci n’étant pas soumises à la même législation. Par ailleurs, alors qu’elle invoque une différence de traitement fondée sur le caractère - allocation à fonds perdus ou affectation sous forme de prêts – de l’aide en cas de rigueur, il faut souligner que l’aide dont elle peut bénéficier est accordée à fonds perdu, ainsi que cela ressort de la décision du Service de l’économie du 27 avril 2021 et de la convention transmise par le service. La recourante souligne du reste que « la décision querellée reconnait que l’aide accordée l’est à fonds perdus ».

b) La recourante affirme que cette inégalité de traitement « résulte également du fait que la compensation faite avec une dette d’impôts n’est pas appliquée systématiquement à l’endroit de toutes les entreprises ». Dans ses observations, le Service de l’économie relève qu’effectivement, la compensation n’intervient qu’à l’égard des entreprises qui ont une dette fiscale cantonale et qu’il n’y a pas d’inégalité de traitement à traiter différemment les entreprises qui s’acquittent régulièrement de leurs dettes publiques de celles qui ne le font pas. La recourante n’a pas réagi à ces observations. La Cour de céans observe que le critère du paiement ou non des dettes fiscales constitue un critère suffisant permettant de distinguer deux situations suffisamment dissemblables pour qu’il soit justifié de les soumettre à un traitement différent.

Dans la mesure où le grief de la recourante devrait être compris en ce sens que la compensation n’aurait pas été appliquée à certaines entreprises alors même que celles-ci avaient des dettes d’impôts, il convient de rappeler ce qui suit. Selon la maxime inquisitoire, qui prévaut en particulier en droit public, l'autorité définit les faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en considération d'office l'ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. La maxime d’office ne dispense pas pour autant les parties d’une collaboration active à l'établissement des faits ; il incombe en particulier à ces dernières d'étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1 ; arrêt du TF du 05.12.2019 [1C_464/2019] cons. 4.1). En l’espèce, la recourante s’est limitée à une affirmation générale et péremptoire d’inégalité de traitement sans déposer aucun moyen de preuve permettant de l’étayer et sans fournir un quelconque indice allant dans le sens que la compensation ne serait pas appliquée à d’autres entreprises se trouvant dans la même situation qu’elle quant à leurs dettes fiscales. Cela étant, la recourante n’a avancé aucun élément permettant de rendre à tout le moins vraisemblable son argumentation ni aucun indice suffisamment probant pour justifier la mise en œuvre de mesures d’instruction, d’autant qu’elle n’a pas réagi aux observations du Service de l’emploi.

c) Le grief tiré d’une inégalité de traitement est rejeté.

8. Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours. Les frais sont mis à la charge de la recourante (art. 47 al. 1 LPJA), qui ne peut en outre pas prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).