Aménagement du territoire. Autorisation de construire une installation productrice d'électricité et permis de construire des éoliennes. Récusation de membres des autorités communales.

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'article 29 al. 1 Cst. féd. dispose que toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement. Selon la jurisprudence, ce droit permet notamment d'exiger la récusation des membres d'une autorité administrative dont la situation ou le comportement sont de nature à faire naître un doute sur leur indépendance ou leur impartialité; il tend à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. La récusation peut s'imposer même si une prévention effective du membre de l'autorité visée n'est pas établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération; les impressions purement individuelles d'une des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 134 I 20 cons. 4.2, 127 I 196 cons. 2b, 125 I 119 cons. 3b; arrêts du TF du 20.02.2014 [9C_499/2013] cons. 5.1 et du 06.11.2012 [2D_25/2012] cons. 2.3.1). Une autorité, ou l'un de ses membres a le devoir de se récuser lorsqu'elle dispose d'un intérêt personnel dans l'affaire à traiter, qu'elle manifeste expressément son antipathie envers l'une des parties ou s'est forgée une opinion inébranlable avant même d'avoir pris connaissance de tous les faits pertinents de la cause (arrêt du TF du 27.03.2015 [2C_975/2014] cons. 3.2 et les références citées).

b) Aux termes de l'article 11 LPJA, les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision doivent se récuser si elles ont un intérêt personnel dans l'affaire (let. a), si elles sont parentes ou alliées d'une partie en ligne directe, ou jusqu'au troisième degré en ligne collatérale (let. b), si elles sont unies à une partie par mariage ou fiançailles (let. c), si elles sont unies à une partie par un partenariat enregistré fédéral ou cantonal (let. d), si elles mènent de fait une vie de couple (let. e), si elles représentent une partie ou ont agi dans la même affaire pour une partie (let. f), si, pour d'autres raisons, elles peuvent avoir une opinion préconçue sur l'affaire (let. g). Selon l'article 12 LPJA, les parties peuvent demander la récusation des personnes appelées à rendre ou à préparer une décision si les conditions de l'article 11 sont réalisées (al. 1); la demande de récusation doit être présentée sans délai à l'autorité de décision (al. 2); les personnes appelées à rendre ou à préparer la décision se prononcent sur la demande de récusation (al. 3) et si elles admettent le bien-fondé de la demande, elles se récusent (al. 4). Conformément à l’article 11 let. g LPJA précité, la personne appelée à rendre ou à préparer une décision doit se récuser si elle peut avoir une opinion préconçue sur l’affaire. Une telle prévention doit être admise lorsqu’existent des circonstances qui peuvent susciter le doute quant à l’impartialité de la personne en cause.

3. Dans le recours au Conseil d'Etat du 5 juillet 2019, les recourants ont requis la récusation de D.________, président de commune, au motif qu'il est membre du conseil d'administration de B.________ SA. Ils estiment que c'est à tort que le Conseil d'Etat a estimé que sa récusation ne se justifiait pas.

Force est de constater que selon l'extrait du registre du commerce déposé par le tiers intéressé, il était membre du conseil d'administration de dite société depuis avril 2013. Par ailleurs, D.________, a été président de commune jusqu'à fin décembre 2020 durant 20 ans (voir notamment article sur Arcinfo du 21.11.2020, www.arcinfo.ch/neuchâtel-canton/valdetravers-region). Ces fonctions étaient, voire tout au moins devaient, être connues des recourants avant l'octroi des permis de construire, si bien que leur démarche est tardive.

L’argument tiré du fait que le conseiller communal était tenu de se récuser est mal fondé. En effet, le conseil communal est l’autorité désignée par la loi pour statuer sur les demandes de permis de construire (art. 29 LConstr.). Le Tribunal fédéral a eu l’occasion de préciser que la récusation des membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l’organisation desdites autorités. Il a précisé qu’un conseiller d’Etat n’est pas récusable dans la cause d’une société anonyme au seul motif qu’il appartient au conseil d’administration de cette société à titre de représentant d’une collectivité publique (ATF 125 I 119), ceci vaut mutatis mutandis pour un conseiller communal.

Par ailleurs, le fait que des membres de la famille du conseiller communal sont propriétaires de parcelles destinées à accueillir des éoliennes et vont être rémunérés pour se faire ne constitue pas un cas de récusation obligatoire au sens de l’article 11 LPJA. Les décisions à prendre ne concernent en effet pas directement des parents ou alliés du président de commune au sens de la lettre b de cet article.

4. Par courrier du 24 janvier 2022 à la Cour de céans, les recourants demandent la récusation des personnes siégeant aux conseils communaux de Val-de-Travers, La Côte-aux-Fées et Les Verrières en se fondant sur des conventions de collaboration conclues entre ces communes et le tiers intéressé desquelles il résulterait que les conseillers communaux avaient une opinion préconçue sur l’affaire, au sens de l’article 11 let. f et g LPJA.

Le Conseil d’Etat qualifie cette demande de tardive, vu que le motif de récusation était déjà connu auparavant, le rapport 47 OAT et le RIE mentionnant d’ores et déjà le partenariat mis en place avant l’élaboration du PAC.

a) Ce rapport prévoit que les trois communes sont les partenaires principaux du projet et membres du comité de pilotage (ci-après : COPIL) ce qui leur permet de suivre le projet de près, d’influencer les décisions majeures et d’entrer dans le capital-actions de B.________ SA (ch. 1.2.2). Il y est par ailleurs indiqué que la Commune de Val-de-Travers a décidé de prendre une participation minoritaire du capital-actions et que la participation mineure des deux autres communes reste possible (ch. 1.2.3). Concernant le COPIL, il est ajouté que les communes ont chacune deux droits de vote, alors que les investisseurs en ont un chacun (ch.1.2.4).

Certes, comme l’indiquent les recourants, ce rapport ne précise pas que les communes s’étaient engagées à ne prendre aucune mesure qui pouvait rendre plus difficile ou impossible la réalisation du PAC et allaient bénéficier de rémunérations. Cette question peut toutefois demeurer indécise, la demande de récusation susdite devant être rejetée sur le fond pour les motifs qui suivent.

b) Les trois conventions, conclues respectivement en octobre 2014, septembre 2014 et juin 2010 ont pour objet la collaboration entre les parties pour les phases de planification, d'autorisation, de réalisation, d'exploitation et de démontage des installations, soit de 20 turbines éoliennes (art. 1 des conventions). L'article 3, relatif aux obligations de la commune, prévoit que cette dernière s'engage à promouvoir les installations sur son territoire et à soutenir toutes les démarches entreprises par la société, à collaborer avec cette dernière de manière à ce que la planification puis la réalisation, l'exploitation et le démontage des installations puissent être réalisés dans des conditions optimales, à ne prendre aucune mesure qui pourrait rendre plus difficile ou impossible la planification, la réalisation, l'exploitation ou le démontage des installations et prend acte que le nombre et l'emplacement définitifs des installations seront fixés ultérieurement par les autorisations de construire. Enfin, les conventions prévoient une rémunération annuelle équivalant à un pourcentage du produit des ventes, à une participation au capital-actions pour la Commune de Val-de-Travers et le droit de nommer un membre au conseil d'administration pour chacune des communes (art. 4).

Les recourants déduisent des articles 3 et 4 que les communes étaient contractuellement tenues d’accorder le permis de construire. Or, l’article 3 chiffre 1 précise que la commune s’engage à promouvoir la réalisation des installations dans le respect de ses obligations légales (conventions conclues par les Communes de Val-de-Travers et La Côte-aux-Fées) et l’article 3 chiffre 2 de la convention conclue avec la commune des Verrières qu’elle s’efforcera, dans les limites de ses compétences, d’octroyer les autorisations. L’on ne saurait dès lors déduire de ces conventions une obligation d’accorder les permis de construire. Il n’y a aucune raison de penser que le conseil communal se serait montré, dans l’application de la réglementation sur les constructions et l’aménagement du territoire, moins rigoureux à l’égard du tiers intéressé qu’envers d’autres propriétaires, ce d’autant plus que ses décisions sont sujettes à recours. Il n’est en définitive pas démontré que les conseillers communaux en place avaient, à titre individuel, une opinion préconçue sur les demandes de permis de construire les éoliennes.

5. a) Une autorité chargée de la coordination est désignée lorsque l'implantation ou la transformation d'une construction ou d'une installation nécessite des décisions émanant de plusieurs autorités (art. 25a al. 1 LAT). L'autorité chargée de la coordination peut prendre les dispositions nécessaires pour conduire une procédure (al. 2 let. a), veille à ce que toutes les pièces du dossier de requête soient mises en même temps à l'enquête publique (al. 2 let. b), recueille les avis circonstanciés relatifs au projet auprès de toutes les autorités cantonales et fédérales concernées par la procédure (al. 2 let. c), et veille à la concordance matérielle ainsi que, en règle générale, à une notification commune ou simultanée des décisions (al. 2 let. d). Les décisions ne doivent pas être contradictoires (al. 3).

b) Pour le raccordement des éoliennes entre elles et le raccordement du parc éolien au réseau, C.________ SA et B.________ SA ont déposé une requête auprès de l'inspection fédérale des installations à courant fort (ESTI) en avril 2016, si bien qu'une procédure d'approbation des plans au sens des articles 16 ss de la loi fédérale concernant les installations électriques à faible et à fort courant (loi sur les installations électriques, LIE RS 734.0) du 24 juin 1902 a été entamée. Le dossier a été envoyé au canton de Neuchâtel, ainsi qu'à divers services fédéraux pour préavis. Mis à l'enquête, le projet a suscité des oppositions, si bien que le dossier a été transmis à l’Office fédéral de l’énergie (ci-après : OFEN) afin qu'il coordonne dorénavant la procédure avec le canton de Neuchâtel (cf. chiffre 3.11 du rapport de transmission du 20.03.2017).

Dans ses observations au Conseil d'Etat, puis à la Cour de céans, le département précise qu'il a été convenu avec l'ESTI et l'OFEN que la décision de ce dernier entrera en force, au plus tôt, le jour de l'entrée en force des décisions relatives au permis de construire.

c) Il ressort de ce qui précède que tous les éléments du dossier ont été mis à l'enquête publique conformément à l'article 25a al. 2 let. b LAT et que des avis circonstanciés relatifs au projet ont été recueillis auprès de toutes les autorités cantonale et fédérale concernées (art. 25a al. 2 let. c LAT). Le dossier a été transmis à l'OFEN qui, par décision du 10 mars 2020, a suspendu la procédure en application de l'article 8b de l'ordonnance du 2 février 2000 sur la procédure d'approbation des plans des installations électriques (OPIE), procédure qui a été reprise suite à l'arrêt du 9 décembre 2020 de la Cour de céans relatif au PAC (cf. notamment arrêt du Tribunal administratif fédéral du 15.04.2021 [TAF A-1927/2020] qui déclare sans objet un recours contre la suspension de la procédure vu que cette dernière avait été reprise). Quant aux exigences de l'article 25a al. 1 let. d LAT, selon lequel l'autorité chargée de la coordination veille à la concordance matérielle ainsi que, en règle générale, à une notification commune ou simultanée des décisions, il n'y a pas forcément violation de cet article lorsque des décisions sont notifiées à des moments différents s'il n'y a pas de risque que les décisions soient contradictoires (Marti, in : Commentaire pratique LAT : Autorisation de construire, protection juridique et procédure, 2020, ch. 50 ad. art. 25a). Le fait que la décision de l'OFEN n'entrera en force que lorsque les décisions relatives au permis de construire seront exécutoires, permet de constater qu'il n'y a aucun risque de décisions contradictoires et aucune violation du principe de coordination.

6. Les recourants font valoir que les permis de construire ne pouvaient être délivrés car le type d’éolienne n’a pas été déterminé. Ils reprochent au Conseil d’Etat d’avoir considéré que le permis ne laisse au tiers intéressé que la liberté de choisir entre l’un des trois modèles d’éolienne étudiés dans le rapport 47 OAT. Ils déduisent de divers considérants de l’arrêt de la Cour de céans du 9 décembre 2020 relatif au PAC, que le choix du modèle d’éolienne doit se faire au moment de l’autorisation de construire.

Cette argumentation est bien fondée. La Cour de céans observe par ailleurs que sa position est partagée par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 19 octobre 2023. En particulier, il y est mentionné que la jurisprudence autorise une procédure en deux étapes et admet que certains aspects soient définitivement arrêtés lors de l'autorisation de construire, soit notamment le choix définitif des machines (cons. 5.2 et la jurisprudence citée).

En effet à propos de la protection contre le bruit, le Tribunal fédéral commence par se référer au RIE (p. 191) qui prévoit ce qui suit :

" Des mesures préventives pour limiter les émissions de bruit ont été prises en compte. En particulier, des machines de dernière génération seront choisies, même si celles-ci sont sensiblement plus chères que les anciennes machines. Indépendamment du type d’éolienne, des éoliennes sans engrenages seront choisies pour le parc éolien, ce qui réduit fortement les émissions de bruit. L’aérodynamique de ces machines a été optimisé et le bruit généré est ainsi diminué. Les éoliennes sont de type "rotation lente", ce qui diminue le bruit par rapport à d’autres modèles plus anciens. Pour diminuer le bruit aux récepteurs, la distance entre éoliennes et bâtiments habités a été maximisée dans la mesure du possible. Au moment de choisir le type d’éolienne, il sera testé, si des systèmes spécifiques de diminution de bruit tels les "trailing edge serrations" sont disponibles pour la machine en question. Ce système permettrait de diminuer les émissions de bruit des éoliennes."

Ensuite, après avoir rappelé que certains aspects peuvent être définitivement arrêtés lors de l’autorisation de construire, le Tribunal fédéral mentionne :

" Il en va en l’occurrence ainsi du choix définitif des machines, qui permet d’opter pour des éoliennes de dernière génération dans le but de limiter le bruit, ou encore de tester et d'adopter des systèmes spécifiques de diminution de bruit (cf. RIE, p. 191)."

Les termes utilisés par le Tribunal fédéral soit "définitivement arrêtés" et "choix définitif des machines" et sa référence à la page 191 du RIE ne permettent pas de considérer que les permis de construire peuvent autoriser toutes les machines qui ont été testées dans le cadre du PAC. Par ailleurs, il ne s'agit pas, comme le mentionne le tiers intéressé, d'abandonner définitivement le modèle Siemens SWT-130 qui est l'un des trois modèles ayant servi de base à l'élaboration du rapport 47 OAT, mais bien de procéder au choix définitif d'une machine comme l'a relevé le Tribunal fédéral.

Ces considérations sont encore appuyées par le fait que le Tribunal fédéral mentionne, à propos des mesures préventives pour limiter de manière fiable la projection d'ombre gênante, qu’il est compréhensible et admissible que certaines des mesures adoptées soient tributaires du choix définitif des machines et de leur positionnement au sein de leurs zones d'évolution respectives bien qu'elles ne peuvent être définies qu'au stade ultérieur du permis de construire. Il ajoute que ces mesures concrètes devront faire l'objet de charges dans l'autorisation de construire afin que la problématique des ombres projetées soit alors concrètement traitée conformément aux exigences de la LPE (cons. 6.2). Il en ressort que les mesures préventives dépendront du choix définitif des machines. On observe à cet égard que le tiers intéressé mentionne dans ses observations à la Cour de céans que Siemens a développé une nouvelle version du modèle "SWT-130 3.3 LN" ce qui, si ce modèle était choisi, aura pour conséquence que les mesures à prendre ne seront pas les mêmes.

Le Tribunal fédéral, concernant la protection des oiseaux, plus particulièrement l'aigle royal, a considéré que l'OFEV demande de procéder à une évaluation approfondie de l'utilisation de l'habitat de l'aigle royal, ce dont il y a lieu de prendre acte. La mesure de SUIVI-1 devra être complétée en ce sens et ce complément, dont le porteur du projet a confirmé qu'il le prendra en compte dans le cahier des charges du suivi, devra néanmoins encore faire l'objet d'une charge au permis de construire (cons. 10.5). Comme il sera relevé ci-après (cons. 8) la Cour de céans ne peut en l'occurrence ajouter une charge au permis de construire en adoptant une décision réformatoire.

Or, il ressort des décisions des conseils communaux octroyant les autorisations de construire et levant les oppositions qu'aucune des charges mentionnées par le Tribunal fédéral n'y figure. Le tiers intéressé dépose devant la Cour de céans des comptes-rendus du suivi de nidification de l’aigle royal réalisés de 2019 – 2023. Cela ne le dispense toutefois pas de procéder selon l’arrêt du Tribunal fédéral. Tel n'est pas non plus le cas du préavis du SAT du 30 avril 2019 et de sa décision, qui ne prévoit aucune charge concernant les effets stroboscopiques et l'aigle royal. Force est de noter encore que la décision du SENE du 30 avril 2019 prévoit que si un autre type d'éolienne que la SWT-113 devait être choisi, une nouvelle demande devrait être déposée.

7. a) Les recourants déposent devant la Cour de céans un document intitulé "Emission sonores du parc éolien de Buttes et impact pour les habitants" du Dr E.________ du 26 juin 2023 dans le but de démontrer que les taux d'émission nets sont largement supérieurs à ce que laisse supposer le RIE. Ce document mentionne dans son résumé et conclusions que les auteurs du RIE ne pouvaient ajouter manuellement 3 dB (A), dans le logiciel de simulation CadnA, à leurs calculs, comme l'a d'ailleurs confirmé l'OFEV dans ses observations au Tribunal fédéral.

b) Or, ce dernier (cons. 5.3.1), prenant en considération l'avis de l'OFEV, a toutefois retenu ne pas déceler une influence significative des erreurs invoquées par les recourants sur la note appliquée et les résultats obtenus. L'auteur du rapport mentionne également que la norme ISO propose un calcul plus précis et un résultat plus élevé concernant la réflexion moyenne du flux sonore par le sol. Le Tribunal fédéral (cons. 5.3 et les références citées) a considéré que la méthode EMPA fournit globalement des résultats de 1 à 3 dB (A) supérieurs à la norme internationale la plus couramment utilisée (ISO 9613-2) en raison de l'emploi d'un facteur unique concernant l'effet de sol.

Outre qu'ils sont mal fondés, les arguments soulevés à cet égard sont irrecevables, soit ne font pas l'objet de la contestation puisqu'ils ont été jugés par le Tribunal fédéral dans le cadre du recours contre le PAC.

8. Il ressort de ce qui précède que le recours doit être admis et les décisions du 5 juin 2019 des Communes de Val-de-Travers, de La Côte-aux-Fées et des Verrières, ainsi que du Conseil d'Etat du 21 décembre 2020 doivent être annulées. Les permis de construire pourront être octroyés une fois que le modèle d'éolienne aura été choisi et devront inclure les charges imposées par l'arrêt du Tribunal fédéral du 19 octobre 2023.

Le tiers intéressé se prévaut de l'article 71c de la loi fédérale sur l'énergie (LEne) du 30 septembre 2016, relatif aux dispositions transitoires du 16 juin 2023 (production d'électricité supplémentaire à l'aide d'installations éoliennes) pour alléguer que si le recours devait être (partiellement) admis, il conviendrait de privilégier la réforme de la décision entreprise. Or, le Tribunal ne peut procéder ainsi que si la situation concrète dans le cas d'espèce le permet (FF 2023, 344). Ce n'est pas le cas en l'occurrence, le modèle d'éolienne n'ayant pas été choisi.

9. Vu l'issue de la procédure, il y a lieu de mettre les frais de la présente procédure à charge de B.________ SA (art. 47 al. 1 LPJA). Une indemnité de dépens sera en outre allouée aux recourants qui procèdent avec l'aide d'un mandataire professionnel (art. 48 al. 1 LPJA). Me F.________ n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais (art. 64 al. 1 LTfrais par renvoi de l'art. 67 LTfrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTfrais par renvoi de l'art. 67 LTfrais). Tout bien considéré les dépens peuvent être équitablement fixés à 3'500 francs tout compris.