Abus de confiance. Gestion déloyale.

1.

Déposé dans les formes et délais légaux, l'appel est recevable.

2.

Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement. L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité. En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3.

Les nouvelles pièces déposées par les parties peuvent être admises (art. 389 al. 3 CPP).

4.

Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retient de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3). La présomption d'innocence, garantie par les articles 14 § 2 du pacte de l'ONU, 6 § 2 CEDH et 32 al.1 Cst. ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo concerne tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là. Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, contenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (arrêt du 25.03.2010 [6B_831/2009]). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de faits pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse ; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indice ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in CR-CPP, no 34 ad art. 10 et les références).

5.

Selon l'article 158 ch.1 CP, celui qui, en vertu d'un acte juridique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d'autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ses intérêts ou aura permis qu'ils soient lésés sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si l'auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de 1 à 5 ans.

Les éléments constitutifs de la gestion déloyale sont au nombre de cinq s'agissant du cas simple, auxquels s'ajoute un dessein spécifique dans le cas aggravé. Au plan objectif, l'infraction suppose un auteur revêtant la qualité de gérant, la violation d'un devoir de gestion ou d'un devoir de sauvegarde inhérent à cette qualité, un dommage et un rapport de causalité. Au niveau subjectif, l'infraction implique l'intention et un dessein d'enrichissement illégitime s'agissant du cas aggravé (PC-CP, no 4 ss art. 158 CP et réf).

Le comportement délictueux visé par l'article 158 ch. 1 CP n'est pas précisément décrit par le texte légal (arrêt du TF du 14.10.2010 [6B_446/2010]). Il consiste à violer les devoirs inhérents à la qualité de gérant. Il ne suffit pas que l'auteur transgresse une quelconque obligation de nature pécuniaire à l'égard de la personne dont il gère tout ou partie des intérêts patrimoniaux. Il faut encore qu'il y ait violation d'une obligation liée à la gestion confiée (PC-CP, no 18 ad art.158 CP). Le comportement typique se rapporte à tout comportement par lequel le gérant transgresse – par action ou par omission – les obligations spécifiques qui lui incombent en vertu de son pouvoir de gérer et de protéger les intérêts pécuniaires d'une tierce personne (arrêt du 14.10.2010 [6B_446/2010]). En revanche, la violation d'un simple devoir général de restituer ou de rendre des comptes ne suffit pas en soi (ATF 129 IV 124). Pour savoir s'il y a déloyauté, il faut examiner de cas en cas la nature et l'étendue des obligations imposées au gérant, telles qu'elles sont déterminées par la loi ou l'accord des parties. Celui qui s'occupe des affaires d'autrui et se comporte de manière conforme à ses devoirs échappe à toute sanction pénale. Cela vaut même si sa gestion s'avère par la suite déficitaire. Même des actes comportant des risques peuvent ne pas être une violation du devoir, pour autant qu'ils soient conformes au contenu de celui-ci. Seule l'acceptation d'un risque qu'un gérant d'affaires avisé n'aurait jamais pris dans la même situation peut justifier une sanction pénale (Hurtado Pozo, Droit pénal, partie spéciale, 2009, no 1511 p. 445). Infraction de lésion et de résultat, l'article 158 CP est consommé par la survenance d'un dommage (ATF 123 IV 17). Ce dernier s'envisage sous la forme d'une diminution de l'actif ou d'une augmentation du passif ou encore sous les traits d'une non-augmentation de l'actif ou d'une non-diminution du passif. Le dommage peut également se concevoir, dans certains cas, comme une mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique. En outre, un préjudice temporaire suffit. Il n'est pas nécessaire que le dommage corresponde à l'éventuel enrichissement de l'auteur, pourvu qu'il demeure certain. Il n'y a toutefois matière à parler de dommage que dans la mesure où la personne lésée a un droit protégé par le droit civil à la compensation du dommage subi (PC-CP, no 24 et 25 ad art. 158 CP). L'article 158 ch. 1 CP décrit une infraction de nature intentionnelle. La conscience et la volonté de l'auteur doivent englober la qualité de gérant, la violation du devoir de gestion et le dommage. Le dol éventuel suffit. Vu l'imprécision des éléments constitutifs objectifs de l'infraction, la jurisprudence exige cependant que le dol éventuel soit nettement et strictement caractérisé (ATF 129 IV 17; PC-CP, no 29 ad art. 158 CP). À l'instar de ce qui prévaut en matière d'abus de confiance, le dessein d'enrichissement illégitime peut être exclu si l'auteur possède la faculté et la volonté de compenser le montant des intérêts pécuniaires en cause (Ersatzbereitschaft, PC-CP, no 46 ad art. 138, no 31 ad art. 138, ATF 121 IV 104).

6.

La mère du prévenu a été engagée en 2007, avant la fondation de la société Y.________SA. A l'époque, le témoin E.________ était président du comité de l'association Y________. X.________ avait quant à lui la qualité de directeur de l'association depuis le 1er juillet 2007. Dans son appel, X.________ ne conteste pas, avec raison, sa qualité de gérant. Il ne discute pas non plus le fait que, selon son cahier des charges, il rentrait dans ses fonctions de veiller au respect du règlement du personnel et des règles administratives ainsi que de fixer les conditions salariales et contractuelles des collaborateurs dans le cadre budgétaire (signé le 29.10.2009 mais pas contesté). E.________ a confirmé qu'il avait rencontré B.________ quand elle était candidate au poste de contrôleuse de la distribution et qu'elle remplissait le cahier des charges. Elle a été engagée à 80 %, mais selon lui au même régime que n'importe quel autre collaborateur de l'entreprise. Quant à lui, l'appelant a déclaré devant la police, lors de son premier interrogatoire, que sa mère avait été engagée par Y________ le 1er octobre ou le 1er novembre 2007 et qu'elle avait été reçue par E.________ en sa présence. L'engagement avait été de 80 %, mais E.________ avait admis que le salaire soit annoncé à la caisse de prévoyance à raison de 100 %. Il n'y avait pas eu d'écrit à ce sujet. Pour sa part, B.________ a déclaré devant le procureur qu'elle avait été engagée le 1er octobre 2007 à la suite d'un entretien d'embauche auquel assistait seul E.________, mais pas son fils. Elle a confirmé qu'elle avait demandé d'être assurée à 100 % pour la LPP en se basant de bonne foi sur le fait qu'auparavant, elle avait obtenu un même régime alors que son taux d'occupation était de 60 % ; E.________ lui avait répondu que cela ne devrait pas poser de problème et qu'il suffirait qu'elle en parle à son fils ; aucun document écrit n'avait été établi. B.________ a déposé une fiche de salaire de son précédent employeur et un extrait de prévoyance professionnelle de ce dernier démontrant ses dires.

Avec le tribunal de police, la Cour pénale retiendra la version de E.________. En effet, on ne voit pas pourquoi celui-ci aurait consenti, sans accord écrit, un traitement particulier pour la mère de l'appelant. Ce témoin a, certes, reconnu devant le tribunal de police qu'il était urgent de trouver quelqu'un au moment de l'engagement de B.________, mais il a confirmé fermement qu'il n'avait jamais évoqué, ni avec celle-ci, ni avec l'appelant lui-même, la question d'un quelconque avantage à lui accorder en lien avec sa prévoyance professionnelle. Le témoin est crédible lorsqu'il déclare qu'il n'aurait certainement pas manqué de rapporter la chose au conseil d'administration (ou plutôt au comité de l’association) s'il fallait déroger au système appliqué à tous les autres membres du personnel. Ainsi donc, l'appelant a violé son devoir de gestion en annonçant le salaire de sa mère à 100 % auprès de la caisse de prévoyance. C'est en vain qu'il conteste par ailleurs la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction, car rien ne lui permettait de tenir pour acquis l'accord de E.________ ou du comité avec les conditions d'engagement singulières de sa mère.

Le premier grief de l'appelant est ainsi mal fondé.

7.

Il en va de même en ce qui concerne l'acquisition de la machine De marque [eeee]. Si, effectivement, un plan d'investissement faisait état de l'achat d'une solution de back-up et si le budget 2012 avait été accepté, la teneur même du courriel du 3 avril 2012 de l'appelant - sollicitant l'accord du conseil d'administration avec l'achat de la machine De marque [eeee] - montre que la décision n'avait pas été prise formellement sur ce point précis. Le montant de l'achat excédait la limite à 50'000 francs de la compétence financière de l'appelant. On ne peut déduire du courriel de F.________ une ratification valable par le conseil d'administration de cet achat. Enfin, les explications de G.________, ancien membre du conseil d'administration et nouveau directeur de Y.________SA, selon lesquelles la machine était inutile, qu'elle représentait un investissement trop important à ce moment-là et qu'une solution consistant à des emprunts de machines envers la concurrence était préférable, paraissent crédibles. Le fait que, au total, les coûts de location (pour rappel, la plaignante Y.________SA a obtenu ultérieurement la conversion du contrat de vente en contrat de location) soient plus élevés que le coût d'un achat ne permet pas d'exclure la réalisation d'un dommage en lien de causalité avec la violation du devoir de gestion de l'appelant : au moment où l'achat a été effectué, un dommage a été créé ; il est par ailleurs conforme à la marche des affaires que la solution d'un étalement des investissements dans le temps, même à un prix final plus élevé, se justifie parfois.

8.

Selon l'article 138 ch. 1 CP, se rend coupable d'abus de confiance celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), de même que celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). Le code pénal distingue ainsi deux formes d'abus de confiance, selon qu'il porte sur une chose mobilière ou sur une valeur patrimoniale.

Sur le plan objectif, la première forme de l'abus de confiance suppose la réalisation de trois conditions, à savoir l'existence d'une chose mobilière, que cette chose ait été confiée à l'auteur et que ce dernier se soit approprié la chose en violation du rapport de confiance. Une chose est confiée au sens de l'article 138 ch. 1 CP lorsqu'elle est remise ou laissée à l'auteur, en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique, pour qu'il l'utilise de manière déterminée dans l'intérêt d'autrui, en particulier pour qu'il la garde, l'administre ou la livre selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 120 IV 276). S'approprie une chose mobilière celui qui l'incorpore économiquement à son patrimoine, que ce soit pour la conserver, l'utiliser ou l'aliéner, c'est-à-dire qui en dispose comme s'il en était le propriétaire (ATF 118 IV 148). L'appropriation implique, d'une part, que l'auteur veut la dépossession durable du propriétaire et, d'autre part, qu'il entend s'attribuer la chose, au moins pour un temps. Cette volonté doit se manifester par des signes extérieurs (ATF 121 IV 23; arrêt du TF du 20.01.2005 [6S.416/2004]).

Sur le plan objectif, l'infraction de l'alinéa 2 suppose que l'on soit en présence d'une valeur confiée, ce qui signifie que l'auteur en ait la possession en vertu d'un accord ou d'un autre rapport juridique qui implique qu'il n'en a pas la libre disposition et ne peut se l'approprier (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3^e éd. 2010, no 4 ad art. 138 CP). L'abus de confiance implique que l'auteur ait utilisé, sans droit, à son profit ou au profit d'un tiers, les valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées. Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'article 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéristique de l'abus au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 133 IV 21, ATF 129 IV 257; arrêt du TF du 04.07.2014 [6B_1043/2013]).

Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime. Celui qui dispose à son profit ou au profit d'un tiers d'un bien qui lui a été confié et qu'il s'est engagé à tenir en tout temps à disposition de l'ayant droit s'enrichit illégitimement s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps. Celui qui ne s'est engagé à tenir le bien confié à disposition de l'ayant droit qu'à un moment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé ne s'enrichit illégitimement que s'il n'a pas la volonté et la capacité de le restituer à ce moment précis (ATF 118 IV 27). Le dessein d'enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l'emploi illicite de la valeur patrimoniale, l'auteur en paie la contre-valeur (ATF 107 V 166), s'il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (Ersatzbereitschaft ; ATF 118 IV 32) ou encore s’il était en droit de compenser (ATF 105 IV 39). Le dessein d’enrichissement peut être réalisé par dol éventuel ; tel est le cas lorsque l’auteur envisage l’enrichissement comme possible et agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait (ATF 105 IV 29 ; arrêt du TF du 04.07.2014 [6B_1043/2013]).

Selon la jurisprudence, peut remplir les conditions objectives et subjectives de l'article 138 ch. 1 al. 1CP celui qui loue du matériel de ski et, malgré des rappels et l'avertissement que constitue une intervention de la police puis le dépôt d'une plainte, persiste à ne pas restituer le matériel litigieux (arrêt du TF du 20.01.2005 [6S.416/2004]).

Lorsque l'auteur parvient à se faire confier une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales par le biais d'une tromperie astucieuse avant de les détourner à son profit ou au profit d'un tiers, la jurisprudence considère que les faits sont cumulativement constitutifs d'escroquerie (art. 146 CP) et d'abus de confiance, la qualification d'escroquerie absorbant celle de l'abus de confiance. La condamnation pour cette seconde qualification n'est toutefois pas contraire au droit fédéral lorsque pour des raisons de procédure (principe d'immutabilité en particulier), la qualification d'escroquerie ne peut plus être retenue (arrêt du TF du 08.07.2007 [6B_91/2007] et PC-CP, no 55 ad art. 138 CP).

L'infraction d'abus de confiance absorbe en règle générale l'infraction de gestion déloyale (concours imparfait : cf. ATF 111 IV 60; arrêt du TF du 11.03.2016 [6B_392/2015]).

9.

Le prévenu a expliqué le 4 avril 2013, lorsqu'il a été entendu par le procureur - qui l'interrogeait sur le point de savoir pourquoi l'appareil photo numérique Nikon avait été retrouvé en sa possession le 16 octobre 2012, lors de la perquisition à son domicile - que l’instrument était toujours dans son coffre de voiture, et qu'il était simplement parti avec quand il avait été licencié avec effet immédiat, le 31 mai 2012. L’ex-directeur ne savait pas comment opérer la restitution. Comme il voulait obtenir une quittance, il avait fait appel à son avocat pour convenir d'une date avec Y.________SA en vue de la remise. L'appareil était en sa possession parce que c’était lui qui l’utilisait au sein de l’entreprise. Le prévenu a précisé qu'il avait été opéré en juin, puis en convalescence jusqu'en juillet, mais qu’il avait toujours eu l’intention de rendre le matériel photographique.

Les factures relatives à l'achat de l'appareil et des ses accessoires, pour une somme totale de 25'165.95 francs, ont été établies entre le 3 février 2011 et le 1^er juin 2011 et sont adressées à Y.________SA, à l'intention de X.________. La facture de 99 francs pour un trépied est datée de janvier 2011. L'opération à l’épaule du prévenu avait été évoquée en séance du conseil d'administration le 2 février 2012 ; selon le procès-verbal, il s'agissait d'une intervention chirurgicale nécessitant 3 à 5 jours d'hospitalisation, suivis par 45 à 60 jours d'arrêt de travail. La première invitation écrite qu'a reçue le prévenu de restituer l'appareil photo a été faite par courrier recommandé du 13 juillet 2012. L'intéressé a répondu le 28 juillet 2012 que « les propos comme les montants invoqués [étaient] totalement erronés » et qu'il avait mandaté un avocat qui reprendrait contact dans le courant du mois d'août. La plaignante a déposé plainte le 12 septembre 2012, en réclamant notamment une perquisition au domicile du prévenu afin de retrouver l'appareil photo. L’avocat de ce dernier a offert la restitution du matériel le 14 septembre 2012, nonobstant les nombreuses prétentions qu'il faisait valoir simultanément.

Au vu de ce qui précède, les éléments objectifs et subjectifs de l'article 138 ch. 1 al. 1 CP sont réalisés. Prétendre qu'il n'y a pas eu chose confiée - comme le fait maintenant l'appelant lorsqu'il soutient que, ayant décidé seul de l'achat du matériel litigieux et en ayant été toujours le possesseur, il n'y a pas eu de transfert de possession - confine à la témérité : comme l'a retenu le premier juge, du matériel professionnel devait être rangé dans les locaux de l'employeur après usage, ou alors le directeur devait le rendre à son départ. Il est peut-être possible que le prévenu ait perdu de vue que l’équipement litigieux était entreposé dans son coffre de voiture au moment de son licenciement, puis de son opération à l’épaule. A réception du courrier du 13 juillet 2012, la méprise ne pouvait plus lui échapper. Il ne pouvait rester sans réaction jusqu'à deux jours après le dépôt de la plainte pénale pour offrir concrètement la restitution de l'appareil - il est vrai à une date qui avait alors été fixée au lendemain du jour de la perquisition. L'argument selon lequel la société plaignante n'a souffert d'aucun dommage est également sans pertinence : le dommage n’est pas un élément constitutif de l'infraction et d'ailleurs, s'il s'agit ainsi pour le plaignant de soutenir que l'appareil n'avait aucune utilité pour la plaignante, on devrait alors envisager l'application des dispositions sur la gestion déloyale, voire l'escroquerie, dans la mesure où il est constant que l'achat du matériel photographique a été pris en charge par la société plaignante à l'initiative de son directeur (voir aussi les déclarations de H.________ sur la dissimulation de cette acquisition). L'appelant ne peut non plus tirer argument d'une éventuelle volonté de compenser avec les prétentions exercées contre lui, cette intention n'ayant jamais été exprimée à l'époque des faits. Le dessein d'enrichissement illégitime doit être retenu, dans la mesure où le prévenu a gardé l'usage de l'appareil et du trépied pendant tout l'été 2012. Il convient de rappeler que l'enrichissement peut être provisoire ou temporaire seulement, comme l'a fait le premier juge, aux considérants duquel on peut renvoyer sans avoir à les paraphraser (art. 82 al. 4 CPP).

10.

Il est reproché au prévenu d'avoir puisé dans la caisse ou utilisé les cartes de son employeur pour payer des dépenses privées d'un montant total de 29'512.40 francs (frais de déplacement par 11'659 francs et frais de représentation par 17'853.40 francs) sur la période de 2008 à 2010.

a) L’acte d’accusation se base sur deux tableaux et les explications y relatives établis par la fiduciaire, qui distingue entre les frais de représentation et les frais de déplacement pour les années 2007 à 2011, en relevant que les montants versés concernent plusieurs années et ne respectent aucune délimitation périodique au niveau comptable. Au moment de l’établissement de son rapport, la fiduciaire disposait, à titre de justificatifs des frais de déplacement, de décomptes établis par le prévenu pour les années 2008, 2009 et 2010. Faute de documents comparables pour 2007 et 2011, elle a comptabilisé les déplacements à zéro. Ultérieurement, l’appelant a déposé devant le tribunal de police un tableau récapitulatif de ses frais 2007-2012 avec le détail de ses frais 2011 (représentation et déplacement). En audience, il a produit le décompte de ses frais pour 2007, par 11'824.75 francs. On peut relever que ce dernier montant, qui contient des frais de représentation, correspond exactement à celui pris en compte par la fiduciaire pour 2008 dans la colonne « frais remboursés » du tableau « frais de déplacements » (mis en regard de frais effectifs de 16’245.30 francs). L’appelant allègue en substance qu’en tenant compte en particulier des frais de déplacements effectifs qu’il a finalement reconstitués pour 2007, 2011 et même 2012, ainsi que d’un remboursement de 10’000 francs imputé sur sa fiche de salaire de novembre 2011 comme une avance de salaire (mais en fait ce remboursement a été pris en compte par la fiduciaire dans les 15 000 francs comptabilisés par elle pour 2011), il ne doit rien au titre des frais de déplacement et que ses frais de représentation pour le montant admis de 17 240.57 francs sont largement couverts par sa créance à la fin de l’année 2011.

b) Pour examiner si les conditions de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP sont réalisées, il convient de s’en tenir à la période visée par l’acte d’accusation, soit les années 2008 à 2010. On distinguera les problématiques liées aux frais de déplacement (tableau 1) ou de représentation (tableau 2) selon la méthode suivie par la fiduciaire. En effet, pour les premiers, il est reproché au prévenu de s’être fait rembourser par son employeur des montants trop élevés (« puisant dans la caisse » selon l’acte d’accusation), alors que pour les seconds, il est reproché au prévenu d’avoir utilisé des cartes de l’entreprise pour des dépenses privées restées sans justificatifs ni remboursements de sa poche.

c) S'agissant des frais de déplacement, la fiduciaire a retenu trois décomptes annuels dressés par le prévenu pour les années 2008 à 2010 comme valant justificatifs pour des frais effectifs représentant une créance de l'appelant de 55'165.75 francs (pour l’essentiel, les frais de déplacements sont reconstitués à partir de listes de destinations établies par le prévenu, avec dates et kilométrages). Durant la même période, les frais remboursés au prévenu totalisent 51'824.75 francs (des remboursements supplémentaires de 15 000 francs interviendront en 2011), soit une somme inférieure à sa créance (sans tenir compte du fait que les 11'824.75 versés en 2008 au prévenu représenteraient des remboursements de frais relatifs à 2007). Dans ces conditions, la prévention d’abus de confiance doit être abandonnée en relation avec les frais de déplacement.

d) Le prévenu a admis durant l'instruction qu'il avait, durant plusieurs années, mélangé ses dépenses privées et professionnelles par l'utilisation, pour son propre compte, des cartes de crédit, bancaires ou autres de Y.________SA, sans faire régulièrement les remboursements nécessaires, ce qui a été confirmé par l'audit effectué par la fiduciaire D.________SA. Avec raison, l'appelant ne discute pas la réalisation des trois éléments constitutifs objectifs de l'abus de confiance, à savoir qu'il y a bien une remise de cartes de crédit à l'appelant qui devait les utiliser en faveur des plaignantes, ce qui n'a pas été le cas car il a effectué des achats privés. C'est en vain qu'il nie l'existence d'un dommage, qui ne constitue pas un élément constitutif objectif de l'infraction, celle-ci protégeant le rapport de confiance qui liait les parties.

L'appelant conteste la réalisation de l'élément subjectif de l'infraction, c’est-à-dire l'intention (même au degré du dol éventuel), en soutenant qu’il n'a jamais voulu léser les plaignantes, et que son comportement peu adéquat quant à l’usage des cartes de son employeur s'expliquait par la surcharge ; le dossier montre selon lui qu'il ne s'est jamais accommodé de ce résultat et qu'il n'a jamais pris le risque de commettre un abus de confiance ; au demeurant, il y a de toute façon Ersatzbereitschaft, car il pouvait facilement compenser l'éventuel dommage avec les créances qu'il avait à l'égard des plaignantes. Cette argumentation doit être écartée. En effet, pendant la période considérée, les différents remboursements de ses dépenses privées qu'a effectués le prévenu n’étaient ni réguliers, ni clairs, de sorte que les justificatifs continuaient à manquer, et que le solde n'était jamais mis à zéro, selon le témoignage de la comptable H.________. Les créances qu’il invoque à l’égard de l’appelante sont avant tout des frais de déplacement, qui soit ont été payés par l’employeur (voir ci-dessus), soit n’avaient pas fait encore l’objet de décomptes au moment des faits litigieux, si bien que le prévenu ne pouvait tabler sur un solde constamment en sa faveur, loin s’en faut. En ne tenant pas une liste régulièrement mise à jour de ses frais de représentation et, cas échéant, de ses achats privés effectués à tort avec les cartes de son employeur, en ne gardant pas ou égarant les pièces justificatives, ne s’adressant pas à la comptable immédiatement pour donner les explications nécessaires, le prévenu ne pouvait pas, dans le meilleur des cas pour lui (art. 10 CPP), ignorer qu’il était hautement vraisemblable qu’il s’enrichisse au détriment de son employeur (ce qui s’est révélé exact pour la période considérée, même en tenant compte des frais 2007). On relèvera qu’il ne s’agissait pas d’exceptions, mais de procédés répétés de la part d’un directeur se prévalant d’une formation commerciale complète. Dès lors, comme l'a retenu le premier juge, si la possibilité de représenter l'équivalent des montants employés à des fins privées pouvait, à tout le moins en théorie, être admise, tel n'était pas le cas de la volonté du prévenu. On ne peut que retenir qu’il acceptait, sinon souhaitait, l'éventualité d'un enrichissement illicite, même temporaire. L'argumentation tirée d'une surcharge de travail est vaine : du soutien avait été proposé au directeur par son employeur et l’intéressé n'avait pas voulu y recourir. C'est dès lors à juste titre que le tribunal de police a reconnu que l'appelant était coupable d'abus de confiance en ce qui concerne ses frais de représentation, soit pour un montant de 17'240 francs admis par l'intéressé.

11.

L’appelant, qui conclut à son acquittement, ne discute ni le genre, ni la quotité de la peine. L’abandon d’une partie de la prévention (abus de confiance relatif aux frais de représentation) justifie que l’on revoie la sanction. Le nombre de jours-amende sera réduit à 250. Par ailleurs, la situation financière, dorénavant totalement obérée, commande de fixer le montant du jour-amende à 10 francs. Dans la procédure d’appel, les plaignantes ont déposé des extraits de presse pouvant laisser penser que le condamné a persisté à « jouer » avec la réalité. Faute d’enquête pénale, cela ne conduira pas à réexaminer l’octroi du sursis. Pour le reste, il est renvoyé au jugement de première instance (art. 82 al. 4 CPP).

12.

Le prévenu conteste le montant des conclusions civiles allouées indistinctement aux plaignantes.

Au pénal, le lésé peut faire valoir des conclusions civiles déduites de l'infraction (cf. art. 119 al. 2 let. b et 122 al. 1 CPP), ce qui signifie qu'au moment de la déclaration de partie civile, les prétentions civiles doivent se rattacher à une cause juridique résultant d'un ensemble de fait en eux-mêmes constitutifs d'une infraction pénale (Mazzucchelli/ Postizzi, BSK StPO, no 12 ss art. 119 CPP ; Jeandin/Matz, CR-CPP, no 9 ad art. 119, no 16 ad art. 122 CPP). L'objet du litige ne s'étend pas à des prétentions civiles qui demeurent en relation avec l'état de fait soumis à l'autorité pénale, mais dont le fondement juridique présente un ancrage autre que celui de la responsabilité civile du prévenu : ainsi les conclusions civiles ne peuvent avoir pour objet des prétentions exclusivement contractuelles, à l'instar d'arriérés de salaire, d'indemnités de vacances voire de prétentions pour tort moral découlant de la violation du contrat de travail (dans ce sens Dolge, op.cit., no 70 ad art. 122 CPP). Les prétentions en enrichissement illégitime ne rentrent pas non plus dans le cadre de l'article 122 al. 1 CPP (Dolge, ibidem).

Vu sa nature particulière, la procédure sur les conclusions civiles par adhésion ne permet pas au défendeur de prendre des conclusions reconventionnelles (Dolge, op cit., no 27 ad art. 122 CPP).

13.

En l'espèce, les sociétés plaignantes, conjointement entre elles, ont réclamé la condamnation de l'auteur, qui était contrairement à ce qu’il prétend leur directeur à toutes les deux, à leur verser 28'899.55 francs à titre de remboursement de frais représentation et de déplacement. Vu l'abandon de la prévention en ce qui concerne les frais de déplacement, seul le montant concernant les frais de représentation, à savoir 17'241.55 francs que le prévenu a admis devoir, peut être alloué. Sur ce point, l'appel est bien fondé. En ce qui concerne les honoraires additionnels de la fiduciaire, par 19'663 francs, il est clair que, sur le principe, le prévenu est responsable des recherches comptables qui ont dû être effectuées, et qu’il doit répondre de l'absence de pièces justificatives relevée. Les plaignantes chiffrent les honoraires additionnels, hors révision « normale », à 19'663 francs. La facture détaillée de la fiduciaire ne figure pas au dossier. Le premier juge s’est fondé sur un e-mail du 16 mai 2013 confirmant des prestations supplémentaires de 17'700 francs et 1'956 francs. Avec raison l’appelant soutient que l’entier de ces honoraires ne peut être mis à sa charge, dans la mesure où les investigations ont porté sur d’autres années que celles qui ont été retenues dans l’acte d’accusation pour le remboursement des frais. Ce sont dès lors seulement les 3/4 de ce montant qui seront mis à la charge du prévenu, ex aequo et bono, soit un montant arrondi à 15’000 francs.

L’appelant conteste également sa condamnation à restituer le chargeur MH 22 (facture [bb]) ainsi qu’une valise en aluminium livrée d’usine avec l’objectif Nikkor 400 mm (facture no [cc]), qui « semble[rait] » être toujours en ses mains. Il fait valoir que la restitution du Nikkor 400 mm SN a été effectuée le 25 octobre 2012 selon quittance du 25 octobre. La plaignante ne formule pas d’observations à ce propos et, effectivement, on voit dans la quittance la mention de « 1 optique Nikkor S/N 204298 ». Il convient de lui en donner acte. On notera toutefois que le jugement n’a ordonné la restitution que pour le cas où elle n’aurait pas déjà été effectuée, de sorte qu’il était inutile de recourir à ce sujet. En revanche, la facture indiquée dans les conclusions civiles ne fait pas état de la valise en aluminium, de sorte que, sur ce point, l’appel est bien fondé.

Le prévenu invoque en compensation les prétentions qu’il soutient avoir contre la plaignante. S’agissant de prétentions résultant du contrat de travail, qui ne sont d’ailleurs pas démontrées par le dossier, il doit être renvoyé à les faire valoir par la voie civile.

14.

Vu le sort de la cause, il convient de fixer à nouveau les frais et indemnités de première instance (art. 428/3 CPP). L’appelant formule d’ailleurs un certain nombre de griefs à ce propos, dont on tiendra compte lorsque cela se justifie.

Le ministère public a, en date du 7 août 2013, ordonné le classement de la procédure dirigée contre le prévenu pour les infractions aux articles 139, 146 et 142 CP, en laissant les frais à la charge de l’Etat. Cette ordonnance concernait des faux certificats de travail, des téléchargements Itunes et la disparition de l’ordinateur Apple MacBook. L’appelant, qui, condamné, doit supporter en principe les frais de justice (art. 426 CPP), s’est vu libéré encore ultérieurement d’une partie des faits visés par l’acte d’accusation, ce qui justifie de laisser une part supplémentaire des frais de justice de première instance à la charge de l’Etat. Ceux-ci seront réduits à 6'000 francs. Une partie de ces frais concerne les conclusions civiles. Les parties plaignantes succombent sur leurs prétentions civiles à raison de 60 % environ. Cela justifie de mettre aussi à leur charge une part des frais de justice, que l'on peut évaluer à 1/10 des frais de procédure fixés ci-dessus à 6'000 francs, soit 600 francs (art. 427/1 CPP), le reste étant à la charge du condamné. Le prévenu a droit également à une indemnité au sens de l’article 429 CPP pour ses frais de défense. Il y a lieu de relever à cet égard que, par ordonnance en matière d’indemnisation du 23 août 2013, le procureur lui a alloué une indemnité au sens de l’article 429 CPP de 1'128.60 francs concernant les préventions faisant l’objet de l’ordonnance de classement partiel. Seules les opérations relatives aux infractions encore abandonnées par le tribunal de police ou en seconde instance doivent faire l’objet d’une indemnité complémentaire. Le mandataire de l’appelant chiffre à 21'085.80 francs dès le 15 août 2012 ses honoraires pour la première instance. Il n’est pas possible de reconstituer précisément les opérations qui doivent être encore retenues pour l’indemnité. On fixera ex aequo et bono celle-ci à 5’000 francs, frais, débours et TVA compris. Cette indemnité est compensable avec les frais de justice (art. 442 CPP). Enfin, les parties plaignantes n’ont obtenu que partiellement gain de cause (en pénal et en civil), ce qui justifiait la réduction de l’indemnité au sens de l’article 433 CPP, correspondant à l’entier de la note d’honoraires de leur mandataire par 17’798.40 francs, frais, débours et TVA compris, qui leur a été allouée pour l’ensemble de la procédure de première instance. Cette dernière indemnité sera arrêtée à 13'500 francs, frais, débours et TVA compris.

15.

Les frais de justice de seconde instance seront mis à raison des 4/5 à la charge de l’appelant et de 1/5 à la charge des plaignantes (art. 428 CPP). L’appelant est au bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel, de sorte qu’il n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP (ATF 138 IV 205). Il a déposé un mémoire d’honoraires pour la procédure de recours. Ce relevé d’activités montre un échange de mails avec le client exceptionnellement nourri, qui ne peut être admis dans le cadre d’une défense d’office. A l’heure et demie consacrée à l’analyse des chances de succès d’un recours s’ajoutent 16 heures pour la rédaction du mémoire motivé, ce qui est là encore exagéré vu la connaissance préalable du dossier résultant de la première instance. Les corrections et finalisation de la requête d’assistance judiciaire ont pris 4 heures, ce qu’on ne comprend pas s’agissant d’un formulaire à remplir, même compte tenu des difficultés à justifier l’absence totale de revenu, de prestations de chômage ou d’aide sociale de son bénéficiaire. Dans ces conditions, c’est une durée totale de 15 heures qui sera retenue pour la défense des intérêts de l’appelant en seconde instance, montant auquel il conviendra d’ajouter les frais forfaitaires par 10 % et la TVA par 8 %, soit une indemnité de 3’207.60 francs. Elle sera remboursable aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP par le prévenu, à raison des 4/5. Le prévenu versera également aux plaignantes, qui ont conclu à l'octroi de dépens, une indemnité réduite au sens de l'article 433 CPP arrêtée, faute de mémoire, ex aequo et bono à 600 francs.