Séjour illégal. Directive sur le retour.

1.

Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel du prévenu est recevable.

2.

Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3.

La Cour pénale admet le dépôt des pièces littérales produites par l’appelant à l’appui de son appel et de sa motivation complémentaire (art. 389 al. 3 CPP) :

- trois courriers de la direction juridique du SMIG (du 21.12.2015, 27.01.2017 et 14.12.2018), un courrier du 13 mai 2020 adressé au tribunal de police et la réponse de celui-ci ainsi qu’une attestation de levée du secret professionnel signée par A. X.________ en faveur de Me C.________ ;

- un courrier du 22 mars 2006 du SMIG du canton de Berne, un procès-verbal du 18 octobre 2008 d’une psychologue, la traduction d’une constatation du 9 mars 2012 du Centre des affaires sociales de la République du Kosovo et un courrier du 6 septembre 2017 du service juridique de l’Etat.

4.

a) Aux termes de l’article 115 al. 1 let. b LEI, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b). La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence (al. 3).

Le seul dépôt d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 2.4 et les références citées). La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre réel de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4, 136 I 254 cons. 4.3.3). D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée. Lorsque la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).

La punissabilité du séjour irrégulier suppose en outre que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité objective – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine ; en effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.1 et les références).

Le séjour illégal est un délit continu (ATF 145 IV 449).

b) Découlant directement de l'article 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il place dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 cons. 6.1 et les arrêts cités). Plus largement, le principe de la bonne foi s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit (Moor, Droit administratif, Volume I, 3e éd., 2012, p. 929). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les matières – tel le droit pénal – dominées par le principe de la légalité lorsqu'il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s'en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l'administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 cons. 6.1 ; arrêt du TF du 04.11.2013 [6B_659/2013] cons. 3.1).

En matière pénale, la protection de la bonne foi créée par un comportement passif de l'autorité peut être invoquée tant en relation avec une erreur sur l'illicéité, par l'auteur qui affirme avoir cru de bonne foi, compte tenu de la passivité des autorités, que son comportement était licite, qu'au stade de la fixation de la peine, comme un élément susceptible de faire apparaître sa culpabilité comme moindre (arrêt du TF du 26.11.2015 [6B_917/2014] cons. 5.1 et les références).

c) Selon l'article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.

D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.02.2019 [6B_77/2019] cons. 2.1), l'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite. La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. La possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'article 21, 1ère phrase CP. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée. Seul celui qui avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir peut être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse. Le caractère évitable de l'erreur doit être examiné en tenant compte des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son degré de socialisation ou d'intégration, ainsi que des circonstances matérielles qui ont pu induire l’auteur en erreur ([CPEN.2019.64]).

5.

a) En l’espèce, depuis le 21 octobre 2008, l’appelant s’est systématiquement vu refuser l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse, où il était entré illégalement. Comme l’a justement relevé le tribunal de police, un recours contre une décision de refus d’autorisation de séjour, soit une décision négative, n’a pas d’effet suspensif puisque cela reviendrait à accorder au recourant ce qui lui a été précisément refusé (cf. notamment arrêt CDP du 30.11.2017 [2017.191] ; Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 388, n. 1061 ; Schaer, Commentaire de la LPJA, art. 40, p. 169). L’argumentation du prévenu tombe donc à faux : d’une part, ses recours formés contre les différentes décisions lui refusant l’autorisation de séjourner sur le territoire suisse n’avaient pas d’effet suspensif, mais d’autre part, un éventuel effet suspensif ne lui aurait quoi qu’il en soit pas donner le droit d’y séjourner, même pendant les procédures de recours (cons. 4a), que l’exécution du renvoi prononcé en même temps soit différée ou non. Au surplus, les dispositions fédérales invoquées par l’appelant ne lui sont pas utiles puisque l’article 55 PA ne s’applique pas et que l’article 64 al. 3 LEI concerne le renvoi et non l’autorisation de séjour, en l’occurrence déterminante.

b) Par courrier du 10 décembre 2015, le mandataire de X.________ a expliqué au SMIG que l’intéressé avait besoin de papiers d’établissement ou d’une autorisation afin de pouvoir effectuer des voyages dans le cadre scolaire et requis dans ce cadre et à cet effet une autorisation en faveur de celui-ci. Le 21 décembre 2015, la direction juridique du SMIG lui a rappelé que l’intéressé était entré en Suisse sans aucune autorisation nécessaire pour ce faire et qu’à titre exceptionnel, son séjour en Suisse était toléré jusqu’à droit [connu] sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents. Par conséquent, une autorisation de séjour ne pouvait lui être délivrée pour le moment. Par courrier du 7 décembre 2018, le mandataire du prévenu a demandé au SMIG qu’il le renseigne au sujet de la situation « au niveau du Service des migrations » concernant l’intéressé et sa famille et de lui faire part des informations sur leur situation « au niveau de leur possibilité de séjour et de travail ». Par communication du 14 décembre 2018, dans laquelle il était rappelé que X.________ était entré illégalement en Suisse et que son séjour était toléré jusqu’à droit connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents, la direction juridique du SMIG a informé le mandataire de l’intéressé qu’étant donné que celui-ci n’avait jamais été titulaire d’une autorisation de séjour et qu’il bénéficiait d’une simple tolérance, il ne pouvait en aucun cas être autorisé à exercer une activité lucrative. Enfin, le courrier du SMIG du 27 janvier 2017 invoqué par l’appelant l’informait de l’intention du service de lui refuser l’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse, tout en lui rappelant qu’« A titre exceptionnel, son séjour en Suisse était toléré jusqu’à connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents ».

Les communications du SMIG précitées n’ont pas la portée que veut leur donner l’appelant. Par celles-ci, la direction juridique du SMIG n’a en effet ni conféré à l’intéressé un titre de séjour pendant la procédure de recours, ni autorisé celui-ci à séjourner légalement en Suisse pendant cette période, ce qu’il aurait par exemple pu faire en vertu de l’article 17 al. 2 LEI (applicable aussi à l’entrée illégale, selon la jurisprudence, Bouchat, op. cit., p. 391, n. 1069). Au contraire, dans ses communications, le SMIG, qui a systématiquement rappelé à l’intéressé qu’il était entré en Suisse de manière illégale, a expressément mentionné une tolérance de son séjour et non une autorisation de séjour. Or, comme exposé plus haut, une simple tolérance de l’autorité administrative, n’a ni pour effet de conférer un titre de séjour à l’intéressé ni de rendre son séjour légal.

En faisant clairement référence à la tolérance de son séjour, le SMIG n’a pas non plus tenu des propos permettant à l’appelant de penser, à tort, qu’il l’autorisait à légalement demeurer en Suisse et n’a pas créé une apparence de droit sur laquelle il pouvait se fonder. Au contraire, intégrées dans leur contexte, à savoir en réponse aux courriers adressés par son mandataire, ou dans le cadre de l’octroi du droit d’être entendu de l’appelant en vue d’un refus d’une autorisation de séjour et d’un renvoi, on comprend bien que cette autorité refuse de lui reconnaître un quelconque droit de séjour, même dans le cadre de l’exécution de sa scolarité, et de travail. Tout au plus pourrait-on en déduire qu’un nouveau délai de départ ne sera pas fixé ou que le renvoi ne sera pas exécuté par la contrainte pendant la procédure de recours. Le moyen tiré d’une violation du principe de la bonne foi doit ainsi être écarté.

L’appelant ne peut pas non plus être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité puisque, au vu de ce qui précède, il n’avait en effet pas de raisons suffisantes de se croire en droit de séjourner légalement en Suisse. Force est en outre de constater qu’il était bien conscient que son comportement était illicite puisqu’il ne s’est pas opposé à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant pour séjour illégal, pourtant postérieure aux communications dont il se prévaut. On observe d’ailleurs qu’il n’a pas invoqué ces courriers lors de son interrogatoire devant le tribunal de police pour justifier le fait qu’il n’avait pas quitté la Suisse après sa première condamnation, évoquant simplement, en plus du fait qu’il ne savait pas où aller, que compte tenu de sa situation familiale et des procédures en cours, il pensait qu’il avait droit de rester sur ce territoire. Représenté par un mandataire professionnel depuis plusieurs années, il n’est pas crédible qu’il pensât réellement être en droit de demeurer légalement en Suisse.

c) Comme le démontrent les démarches administratives entamées par l’appelant en vue de contester les décisions de refus d’autorisation de séjour, celui-ci était bien conscient du fait qu’il ne disposait d’aucun titre de séjour valable, ce qu’il a d’ailleurs a admis devant le tribunal de police. Bien qu’il allègue dans son appel ne pas avoir fait opposition à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant déjà pour séjour illégal par négligence, le fait qu’il ne l’ait pas contestée confirme bien qu’il ne se considérait pas comme séjournant légalement en Suisse. Malgré cela, il a sciemment décidé de demeurer sur le territoire.

d) Il résulte de ce qui précède que l’appelant, qui a admis ne pas avoir quitté le territoire suisse après sa première condamnation, a bien séjourné illégalement en Suisse du 10 mai 2019 au 5 février 2020, les faits antérieurs étant déjà couverts par la première ordonnance pénale et ne pouvant dès lors faire l’objet d’une nouvelle condamnation en vertu du principe ne bis in idem. Le prévenu disposant de documents d’identité et ne prétendant pas se trouver dans l’impossibilité objective de retourner dans son pays d’origine (D. 94), il s’est bien rendu coupable de séjour illégal en violation de l'article 115 al. 1 let. b LEI.

6.

a) Bien que la peine prononcée ne soit pas discutée à titre subsidiaire par l’appelant, la Cour pénale en examinera la légalité dans la mesure où celle-ci paraît contraire à la Directive sur le retour (art. 404 al. 2 CPP).

b) Par arrêté du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après Directive sur le retour), en tant que développement de l'acquis de Schengen.

Il ressort en substance de la jurisprudence européenne que la Directive sur le retour ne s'oppose pas à la pénalisation du séjour illégal. Celle-ci ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi (ATF 143 IV 249 cons. 1.5). La Directive sur le retour n'exclut cependant pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.2). Sur le plan de la sanction, une application de l'article 115 al. 1 let. b LEI conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en œuvre. En revanche, le prononcé d'une peine pécuniaire n'est pas incompatible avec ladite directive, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle sanction ne nécessite pas que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en œuvre (ATF 143 IV 249 cons. 1.9).

La jurisprudence fédérale retient par ailleurs que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers ayant commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits ne relevant pas du droit pénal des étrangers (ATF 143 IV 264 cons. 2.6).

c) En l’espèce, l’appelant n’est prévenu que d’une infraction relevant du droit des étrangers. Il est donc soumis à la Directive sur le retour. Par décision du 5 juillet 2017, le SMIG lui a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour et lui a imparti un délai de départ, prononçant ainsi simultanément une décision de renvoi selon l’article 64 al. 1 let. c LEI (cf. notamment arrêts du TAF du 25.01.2021 [F-6328/2019] cons. 6). Suite à la décision du 25 mai 2020 du département rejetant le recours du prévenu et de sa famille contre la décision du SMIG, un nouveau délai de départ leur a été fixé au 31 août 2020. La Cour de droit public ayant à son tour rejeté le 12 février 2021 le recours formé contre la décision du département, elle a renvoyé le dossier au SMIG pour la fixation d’un nouveau de départ. L’appelant a dès lors fait l’objet de plusieurs décisions de retour au sens de l’article 3 ch. 4 et 6 de la Directive sur le retour, respectivement de décisions de renvoi au sens de la jurisprudence. Selon le dossier du SMIG, en date du 14 juillet 2020, aucune démarche administrative n’avait été entreprise en vue d’exécuter le renvoi de l’appelant et il est peu probable que tel ait été le cas depuis lors. On ne peut donc pas considérer que toutes les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement et l’exécution du renvoi ont été mises en œuvre. La procédure de retour n’a par ailleurs pas échoué en raison du comportement de l'intéressé parce qu’il s’y serait soustrait ou l’aurait rendue impossible. La condamnation et l’exécution d’une peine privative de liberté pourrait ainsi faire obstacle à l’exécution de la décision de retour de l’intéressé et entraver son renvoi effectif, soit dans le cadre d’un retour volontaire dans le délai qui lui a été fixé soit dans le cadre d’un éventuel renvoi ultérieur par la contrainte. Partant, compte tenu de ce qui a été exposé plus haut (cons. 6b), seule une peine pécuniaire peut être prononcée à l’encontre du prévenu, la Directive sur le retour et la jurisprudence rendue en la matière s'opposant en l’occurrence à une peine privative de liberté.

7.

a) D’après la jurisprudence (cf. par exemple arrêt du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1) et la loi (art. 47 CP), le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l'auteur qui doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 cons. 9.1, 141 IV 61 cons. 6.1.1).

b) L’article 34 al. 2 CP, prévoit qu’en règle générale, le montant du jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l’auteur l’exige, être réduit jusqu’à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.

c) En l’espèce, la culpabilité du prévenu est de gravité légère à moyenne. Elle ne doit pas être banalisée, l’intéressé persistant à séjourner sans droit en Suisse depuis plus de six ans, cela malgré les multiples décisions lui fixant un délai de départ. L’extrait de son casier judiciaire mentionne une condamnation du 23 juillet 2019 pour la même infraction. Au vu de cet antécédent et du fait qu’il a exprimé sa volonté de ne pas retourner au Kosovo afin de rester avec sa famille qui vit en Suisse, un risque de récidive existe. D’un autre côté, sa famille ayant elle aussi été sommée de quitter la Suisse, on peut encore être optimiste sur le fait qu’il quittera le territoire avec elle. Comme le tribunal de police, on retiendra à sa décharge, qu’il est venu en Suisse alors qu’il était mineur pour y rejoindre ses parents. Il est jeune (20 ans), n’a pas d’enfant et rien n’indique qu’il ne serait pas en bonne santé. Sa situation personnelle est précaire, puisqu’il n’a pas le droit de travailler, n’a pas pu entreprendre de formation professionnelle et est au bénéfice des services sociaux. Dans ces circonstances, une peine pécuniaire de 60 jours-amende paraît proportionnée aux circonstances. Dans la mesure où l’intéressé ne perçoit pas de revenu et n’a pas le droit d’exercer une activité lucrative, sa situation personnelle exige que le montant du jour-amende soit fixé au minimum prévu à titre exceptionnel, soit à 10 francs.

d) La Cour pénale considère que le refus du sursis serait contraire à l’article 42 al. 1 CP, une peine ferme ne paraissant à ce stade pas nécessaire pour détourner l’appelant d'autres crimes ou délits. Son casier judiciaire ne présente en effet qu’un seul antécédent, pour la même infraction, et, même s’il a fait part de sa volonté de rester avec sa famille, la plupart des membres de celle présente en Suisse ont également été sommés de quitter le territoire. Aucun recours n’a par ailleurs été déposé contre le jugement de la Cour de droit public du 12 février 2021 niant le droit de l’appelant, de ses parents et de deux membres de sa fratrie de demeurer en Suisse. Aussi la Cour pénale est-elle encore optimiste quant au fait que l’appelant cessera de séjourner illégalement en Suisse au moins dès l’échéance du nouveau départ fixé.

A l’instar du premier juge et comme requis par le ministère public, la Cour pénale renoncera également à révoquer le sursis de trois ans accordé le 23 juillet 2019 par le ministère public, et prolongera le délai d’épreuve de 18 mois (art. 46 al. 2 CP).

8.

Il résulte de ce qui précède que l’appel est partiellement admis.

Les faits et infractions retenus étant les mêmes qu’en première instance, il n’y a pas lieu de revoir les frais et indemnités tels que fixés par la première juge, lesquels ne prêtent pas le flanc à la critique.

Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 600 francs, seront mis à hauteur d’un tiers à la charge de l’accusé qui obtient partiellement gain de cause, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

Le prévenu plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. À l’appui de la demande d’indemnité, le mandataire d’office produit un mémoire d’honoraires d’un montant total de 1'550.20 francs, dont 1’370.82 francs d’honoraires, pour environ 10.42 heures d’activité facturées au tarif applicable à l’avocat stagiaire (110 francs de l’heure) (1'145.82 francs) et 1.25 heures d’activité facturées au tarif de 180 francs de l’heure (225 francs). Le travail fourni pour la procédure d’appel est en adéquation avec la difficulté et l’ampleur de la cause. La note d’honoraires peut ainsi être avalisée. Les honoraires justifiés s’élèvent donc à 1’370.82 francs, à quoi il faut ajouter 68.54 francs de frais forfaitaires à 5% (art. 24 LAJ) ainsi que 110.83 francs de TVA à 7.7%. L’indemnité d’avocat d’office due à Me C.________, pour la procédure d'appel, sera ainsi fixée à 1'550.20 francs. Cette indemnité est remboursable à raison d’un tiers par X.________, au sens de l’article 135 al. 4 CPP.