IV-2020/131

1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen.

a) aa) Die Vorinstanz beantragte, auf den Rekurs sei nicht einzutreten. Die Anmeldung für Führerprüfungen erfolge auf schriftlichem Weg mit einem Formular. Lediglich den registrierten Fahrlehrerinnen und Fahrlehrern stehe wegen deren Sachkenntnis und eines gewissen Vertrauensverhältnisses grundsätzlich die Anmeldung auf elektronischem Weg samt Bestimmung des Prüfungstermins offen, was aufgrund des geringeren administrativen Aufwands auch in ihrem (Vorinstanz) Interesse sei. Nachdem der Rekurrent einer Fahrschülerin eine Quittung für die Bezahlung von Fahrstunden verweigert und deren Ausbildungskarte nur zögerlich und in unzureichender Qualität eingereicht habe, sei die Kommunikationsart mit dem

Rekurrenten geändert und auf die schriftliche Prüfungsanmeldung umgestellt worden. Die Änderung des Korrespondenzwegs sei keine anfechtbare Verfügung, zumal kein Anspruch auf eine Online-Anmeldung bestehe. Der Rekurrent werde nicht daran gehindert, Fahrschülerinnen und Fahrschüler zur Führerprüfung anzumelden und sei daher in seinen Rechten nicht eingeschränkt.

Der Rekurrent brachte dagegen vor, obwohl im Schreiben vom 11. September 2020 verschiedene Elemente einer Verfügung fehlten – so enthalte es weder eine Begründung noch eine Rechtsmittelbelehrung –, handle es sich doch um einen hoheitlichen Akt, mit dem die Vorinstanz konkrete, verbindliche und erzwingbare Anordnungen hinsichtlich seiner Berufsausübung getroffen habe. Das angefochtene Schreiben sei somit als Verfügung zu qualifizieren.

bb) Das Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt: VRP) setzt den Begriff der Verfügung in Art. 24 VRP voraus; eine Definition fehlt. Doch auch ohne Legaldefinition versteht das VRP unter einer Verfügung das Gleiche wie der Bundesgesetzgeber, das Bundesgericht und die herrschende Lehre (PK VRP/SG- H.R. Arta, Überblick N 59 ff.). Danach gelten als Verfügungen hoheitliche, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 141 II 233 E. 3.1). Die Elemente des Verfügungsbegriffs (hoheitlich, individuell-konkret, gestützt auf öffentliches Recht, auf eine Rechtswirkung gerichtet, verbindlich und erzwingbar) sind als kumulative Erfordernisse des Verfügungsbegriffs zu verstehen; fehlt es an einem Element, liegt keine Verfügung vor. Als Eintretensvoraussetzung ist diese Prüfung von Amtes wegen durchzuführen. Die Elemente werden in der Regel nicht alle geprüft, sondern das Gericht oder die Verwaltungsbehörde konzentriert sich auf einzelne, besonders kritische Elemente (F. Uhlmann, VwVG – Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 5 N 17). Verfügungen werden in einer bestimmten Form erlassen. Sie müssen als solche bezeichnet werden und sind den Adressatinnen und Adressaten schriftlich, begründet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen zu eröffnen. Die Formvorschriften sind aber nicht Voraussetzung, sondern Folge der Verfügung. Formfehler führen nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters. So kann beispielsweise trotz fehlender Rechtsmittelbelehrung eine Verfügung vorliegen. Durch eine rechtsgestaltende Verfügung werden verbindliche Rechte und Pflichten des

Privaten festgesetzt, geändert oder aufgehoben. Dabei kann der Adressat begünstigt oder belastet werden, so namentlich, wenn Rechte entzogen, geändert oder eingeschränkt werden (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N 871 f. und 884 f.).

cc) Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a der Einführungsverordnung zum SVG (sGS 711.1) ist die Vorinstanz für den Vollzug der Bundesgesetzgebung über den Strassenverkehr, namentlich die Organisation und Durchführung von Führer- und Fahrzeugprüfungen, zuständig. In dieser hoheitlichen Funktion stellt sie den im Kanton St. Gallen tätigen Fahrlehrerinnen und Fahrlehrern die Internetplattform i-Dispo für die Buchung von Prüfungsterminen zur Verfügung (Benutzerinformation i-Dispo, 09_2020, Ziffer 3, nachfolgend: Benutzerinfo, im Internet abrufbar unter: www.sg.ch/verkehr/ strassenverkehr und dort unter Prüfungstermine: Internet Disposition, Anleitung I-Dispo Fahrlehrer). Ausser der Tätigkeit im Kanton St. Gallen bestehen für die Fahrlehrerinnen und Fahrlehrer, soweit ersichtlich, keine weiteren Registrierungsvoraussetzungen. Hinsichtlich der Nutzungsbestimmungen wird in Ziff. 6 der Benutzerinfo einzig festgehalten, bei Fehlverhalten und/oder missbräuchlicher Nutzung der Internet- Plattform behalte sich die Vorinstanz vor, den Zugriff unverzüglich zu sperren. Daraus ergibt sich, dass der Rekurrent als im Kanton St. Gallen tätiger Fahrlehrer grundsätzlich Anspruch auf die Nutzung der Onlineplattform hat, soweit kein Sperrgrund gemäss Ziff. 6 der Benutzerinfo vorliegt. Als Ausfluss des Gleichheitsgebots müssen direkte Gewerbegenossen durch den Staat gleich behandelt werden, wenn sie im gleichen Bereich tätig sind und sich an dieselbe Adressatengruppe mit denselben Angeboten für die gleichen Bedürfnisse richten (R.J. Schweizer, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 8 BV N 20). Nicht anders als bei der Zurverfügungstellung von öffentlichem Grund zum gesteigerten Gemeinbrauch (Schweizer, a.a.O., Art. 27 BV N 37) ist der Grundsatz der Gleichbehandlung auch bei der Zulassung zu einer Anmeldeplattform wie hier zu beachten. Demnach hat die Vorinstanz als hoheitlich und gestützt auf Bundesrecht tätige Behörde die Verweigerung oder den Entzug des Zugangs zur i-Dispo-Plattform im Einzelfall konkret anzuordnen und auch zu begründen. Sie greift damit verbindlich und erzwingbar in die Rechtsstellung des Betroffenen ein (vgl. Uhlmann, a.a.O., Art. 5 N 94 und N 128 ff.). Zwar wird damit die Anmeldung der Fahrschülerinnen und -schüler nicht verunmöglicht, aber doch erheblich erschwert. So muss der betroffene Fahrlehrer

die Unterlagen per Post einsenden und kann die Vorteile des elektronischen

Buchungssystems (Einladungen drucken, Termine austauschen usw.) nicht nutzen. Das Schreiben der Vorinstanz, womit sie die Deaktivierung des Zugangs zur Anmeldeplattform mitteilte, ist daher als Verfügung im Sinn von Art. 24 VRP zu qualifizieren. Es handelt sich um eine hoheitliche, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen, die in Anwendung von Verwaltungsrecht (SVG) ergangen, auf Rechtswirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar ist. Dass die Verfügung mit keiner Rechtsmittelbelehrung versehen und nicht ausreichend begründet wurde, ändert nichts an deren Verfügungsqualität. Daran ändert auch nichts, dass dem Rekurrenten am 17. September 2020 eine Verwarnung in Aussicht gestellt wurde, weil er die Ausbildungskarte nicht nachvollziehbar geführt hatte. Letzteres ist nicht Verfahrensgegenstand.

b) Da es sich beim angefochtenen Schreiben um eine Verfügung handelt, kann sie gestützt auf Art. 41 lit. gbis VRP bei der VRK angefochten werden. Der Rekurs vom 17. September 2020 ist rechtzeitig eingereicht worden. Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 45, 47 und 48 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2.- Im Rekursverfahren ist umstritten, ob die Vorinstanz den Zugang des Rekurrenten zum Onlinebuchungssystem i-Dispo zu Recht deaktivierte.

a) Im Schreiben vom 11. September 2020 teilte die Vorinstanz dem Rekurrenten mit, dass er die Frist zur Einreichung einer neuen, der Fahrlehrerverordnung (SR 741.522, abgekürzt: FV) entsprechenden Ausbildungskarte ungenutzt habe verstreichen lassen. Aus diesem Grund werde der Internetzugang deaktiviert. Prüfungsanmeldungen seien durch Einsenden des Anmeldeformulars und der Ausbildungskarte des Fahrschülers oder der Fahrschülerin weiterhin möglich. Falls festgestellt werde, dass er die vorgeschriebenen Kontrollmittel nicht ordnungsgemäss führe, habe er mit Konsequenzen gemäss Art. 26 FV zu rechnen. In der Vernehmlassung vom 29. Oktober 2020 führte die Vorinstanz weiter aus, die Änderung des Kommunikationswegs erleichtere die Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Prüfungszulassungen erfüllt seien. Nachdem der Rekurrent der Aufsichtsbehörde die Kontrollmittel nicht ohne weiteres ausgehändigt und diese trotz mehrerer Aufforderungen nicht zufriedenstellend korrigiert habe, erweise sich diese Massnahme als erforderlich und mildestes Mittel zur

Erreichung des Ziels. Sie sei verhältnismässig und diene dem Schutz der Fahrschülerinnen und Fahrschüler.

b) Die FV regelt die Zulassung von Fahrlehrern und Fahrlehrerinnen sowie deren Berufsausübung und Weiterbildung. Im Abschnitt 3 (Berufsausübung) wird festgelegt, welche Kontrollmittel die Fahrlehrer und Fahrlehrerinnen zur Überprüfung der Arbeits- und Unterrichtszeit zu führen haben; so unter anderem eine Ausbildungskarte, welche die erteilten theoretischen und praktischen Unterrichtsstunden nach Datum und Zeit, den Ausbildungsstand und gegebenenfalls die abgelegten Führerprüfungen enthält (Art. 15 Abs. 1 lit. a FV). Im 6. Abschnitt werden sodann die Aufsicht und die Sanktionen bei Missachtung der Vorschriften über die Berufsausübung geregelt. Danach verfügt die kantonale Behörde je nach Schwere des Falls eine Verwarnung, einen befristeten oder einen unbefristeten Entzug der Fahrlehrerbewilligung (Art. 26 Abs. 2 FV). Weiter wird unter anderem mit Busse bestraft, wer die vorgeschriebenen Kontrollen nicht führt oder die Kontrollen behindert (Art. 29 Abs. 1 lit. b FV).

Im vorliegenden Fall wurde dem Rekurrenten ein solches Verhalten vorgeworfen. So habe er die Ausbildungskarten nicht korrekt geführt und die Kontrollmittel nicht ohne weiteres zur Verfügung gestellt. Dies wäre grundsätzlich nach dem Sanktionenkatalog gemäss Art. 26 f. FV zu ahnden, also mit einer Verwarnung oder einem (befristeten) Entzug der Fahrlehrerbewilligung. Allenfalls wäre auch eine Bestrafung wegen Behinderung der Kontrollen nach Art. 29 Abs. 1 lit. b FV in Betracht zu ziehen. Bei diesen Normen handelt es sich um öffentliches Recht, das zwingender Natur und von der Verwaltungsbehörde zu vollziehen ist (vgl. M. D. Küng, Prozessmaximen im Verwaltungsverfahren, Bern 2020, S. 38 N 79; B. Schindler, Verwaltungsermessen, Zürich/St. Gallen 2010, N 152). Sie wurden zudem nicht als Kann-Bestimmungen formuliert, was das Ermessen der rechtsanwendenden Behörde insofern erheblich einschränkt (vgl. BGE 132 II 485 E. 6.2.1; Schindler, a.a.O., N 220), als sie nicht frei darüber entscheiden kann, ob sie eine Missachtung der Vorschriften sanktionieren will oder nicht. Liegt ein Tatbestand nach Art. 26 oder 29 FV vor, ist eine der in Art. 26 FV festgelegten Massnahmen zu verfügen. Hinzu kommt, dass der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber keine weiteren (allenfalls milderen) Massnahmen vorsah, was das Ermessen des Rechtsanwenders zusätzlich einschränkt. Der Sanktionenkatalog von Art. 26 FV kann daher nicht beliebig durch weitere Massnahmen, wie die Sperrung des Online-Zugangs, ergänzt werden. Abgesehen davon erscheint dies auch nicht

notwendig, weil die FV ausreichende Möglichkeiten bietet, um allfälliges Fehlverhalten zu sanktionieren und die Qualität des Unterrichts sicherzustellen. Sollte das Vorbringen der Vorinstanz, die Sperrung des i-Dispo-Zugangs sei zum Schutz der Fahrschülerinnen und Fahrschüler notwendig, stichhaltig sein, müsste der Sanktionenkatalog der FV entsprechend erweitert werden. Aktuell fehlt es an einer Rechtsgrundlage für die Deaktivierung des i-Dispo-Zugangs. Als Aufsichtsbehörde über die Fahrlehrerinnen und Fahrlehrer steht es der Vorinstanz zudem jederzeit frei, die Ausbildungskarten einzufordern, was insbesondere dem Schutz der Fahrschülerinnen und Fahrschüler dient.

c) Gemäss Ziff. 1 der Benutzerinfo sollen Führerprüfungen möglichst per Internet gebucht werden. Im Kanton St. Gallen tätige Fahrlehrerinnen und Fahrlehrer haben deshalb die Möglichkeit, Führerprüfungstermine über die i-Dispo-Plattform zu buchen. Dazu ist ein Login mit einem persönlichen Passwort nötig, das bei der Vorinstanz beantragt werden kann (Ziff. 3). Hinsichtlich der Nutzung sind die Inhaber des persönlichen Internet-Logins verpflichtet, Änderungen der Benutzerdaten unverzüglich der Vorinstanz zu melden. Bei Fehlverhalten und/oder missbräuchlicher Nutzung der Plattform behält sich die Vorinstanz die unverzügliche Sperrung des Zugriffs vor (Ziff. 6). Der Zugang zu i-Dispo steht somit allen im Kanton St. Gallen tätigen Fahrlehrerinnen und Fahrlehrern offen, solange sie sich kein Fehlverhalten oder eine missbräuchliche Nutzung der Anmeldeplattform zu Schulden kommen lassen. Letzteres wird dem Rekurrenten nicht vorgeworfen. Was unter dem zweiten Aussperrgrund, dem Fehlverhalten, zu verstehen ist, wird in der Benutzerinfo nicht ausgeführt. Es kann sich dabei jedoch nicht um Verstösse gegen die Vorschriften über die Berufsausübung handeln, weil diese gemäss FV zu sanktionieren sind. Da somit weder ein missbräuchlicher Gebrauch der Plattform noch ein damit zusammenhängendes Fehlverhalten dargelegt ist, ist eine Sperrung unzulässig. Zwar ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass kein Anspruch auf eine Online-Anmeldung besteht; wird eine solche aber angeboten, muss sie allen Mitgliedern einer Anspruchsgruppe (hier den im Kanton St. Gallen tätigen Fahrlehrerinnen und Fahrlehrer) zugänglich gemacht werden, solange diese nicht gegen die Nutzungsbedingungen verstossen. Dies gebietet das Gleichbehandlungsgebot, das als verfassungsmässiges Recht mit Querschnittcharakter die gesamte Rechtsordnung durchzieht und auch die

rechtsanwendenden Behörden verpflichtet (Tschannen/Zimmerli/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 184).

d) Somit ergibt sich, dass der i-Dispo-Zugang des Rekurrenten zu Unrecht gesperrt wurde. Der Rekurs ist gutzuheissen und die Vorinstanz anzuweisen, den Zugriff unverzüglich wieder zu ermöglichen. Dies bedeutet nicht, dass die Vorinstanz zu Unrecht darauf bestand, dass der Ausbildungsstand aus der Ausbildungskarte verständlich hervorgehen müsse. Letzteres verlangt Art. 15 Abs. 1 lit. a FV ausdrücklich. Bei diesem Verfahrensausgang ist nicht weiter auf den Umstand einzugehen, dass die Vorinstanz dem Rekurrenten vor Erlass der Verfügung keine Gelegenheit gab, sich zur vorgesehenen Massnahme zu äussern, und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzte. Sodann wird der Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme mit dem Entscheid in der Hauptsache hinfällig.

3.- a) Bei diesem Verfahrensausgang sind die amtlichen Kosten vom Staat zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 1'000.– erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– ist dem Rekurrenten zurückzuerstatten.

b) Zufolge Obsiegens hat der Rekurrent Anspruch auf volle Entschädigung seiner Partei-kosten (Art. 98bis VRP), soweit diese aufgrund der Rechts- und Sachlage als notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Im Rekursverfahren war der Beizug eines Rechtsbeistands geboten. Das Honorar im Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission wird grundsätzlich pauschal bemessen, wobei der Rahmen zwischen Fr. 1'500.– und Fr. 15'000.– liegt (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung, sGS 963.75, abgekürzt: HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO). Der Rechtsvertreter machte ein Honorar von Fr. 3'350.– geltend und reichte eine Kostennote über Fr. 3'625.28 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) ein. Gemäss dem Leistungsauszug fielen davon 8,25 Stunden in die Zeit vom 29. April bis 15. September 2020 und betrafen somit das vorinstanzliche Verfahren. In erstinstanzlichen Verfahren werden jedoch in der Regel keine ausseramtlichen Kosten zugesprochen (Art. 98 Abs. 3 lit. b VRP), weshalb der Aufwand entsprechend zu reduzieren und das Honorar auf Fr. 2'000.– festzulegen ist. Zum

Honorar hinzuzuzählen sind die Barauslagen von Fr. 80.– (4% von Fr. 2'000.–, Art. 28bis Abs. 1 HonO) und die Mehrwertsteuer von Fr. 160.15 (7,7% von Fr. 2'080.–, Art. 29 HonO). Die ausseramtliche Entschädigung beläuft sich somit auf Fr. 2'240.15; entschädigungspflichtig ist der Staat (Strassenverkehrsamt).