BUDE 2022 Nr. 008

1.

1.1 Die drei Rekursverfahren stehen im gleichen sachlichen Zusammenhang. Sie werfen dieselben Sachverhalts- und Rechtsfragen auf. Es ist somit zweckmässig, sie verfahrensrechtlich zu vereinigen und durch einen einzigen Entscheid zu erledigen (VerwGE B 2015/96 und B 2015/97 vom 26. Oktober 2016 Erw. 1; GVP 1972 Nr. 30).

1.2 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt

1.3 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf die Rekurse ist einzutreten.

2. Die Rekurrenten 1, 2 und 3 machen einerseits geltend, die Vorinstanz habe über ihre im Einspracheverfahren erhobenen Ausstandsbegehren nicht entschieden, sondern darüber lediglich in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids Ausführungen gemacht. Anderseits müssten drei Mitglieder der Vorinstanz, weil sie vor dem Entscheid über das rekursgegenständliche Baugesuch Nr. 57898 bereits mit formellem Vorbescheid Nr. 57607 vom 7. August 2020 in gleicher Sache befunden hätten, als vorbefasst gelten. Folglich hätten diese drei Mitglieder der Vorinstanz bei der Beurteilung des Baugesuchs vom 6. Oktober 2020 in den Ausstand treten müssen.

2.1 Vorab ist festzustellen, dass der Einwand der Rekursgegnerin in ihren Vernehmlassungen, die pauschale Ablehnung einer Kollegialbehörde sei unzulässig, erlaubt sei nur die Ablehnung einzelner Personen, an der Sache vorbeigeht. Aus den Einsprachen ergibt sich zweifelsfrei, dass sich die Ausstandsbegehren gegen drei Mitglieder der Baubewilligungskommission und nicht gegen die Vorinstanz als Gesamtbehörde gerichtet haben.

2.2 Den Rekurrenten ist zuzustimmen, dass es die Vorinstanz versäumt hat, ihre ausführlichen Erwägungen zu den gestellten Ausstandsbegehren (vgl. III. Erw. 6 des angefochtenen Entscheids) mit einer separaten Ziffer im Dispositiv abzuschliessen. Aus Erw. 6.6 des angefochtenen Entscheids ergibt sich aber immerhin, dass die Vorinstanz keine Gründe erkannte, "weshalb jene Mitglieder der Baubewilligungskommission (…), welche den Vorbescheid 57607 beurteilt haben, hätten vorliegend in den Ausstand treten müssen." Im letzten Satz von Erw. 6.6 führt die Vorinstanz dementsprechend aus: "Die diesbezüglich erhobenen Einsprachen werden abgewiesen." Auch wenn die in den Erwägungen ausdrücklich erfolgte Abweisung der Ausstandsbegehren im Dispositiv keinen Niederschlag gefunden hat, kann nicht davon ausgegangen werden, die Vorinstanz habe über

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diese Begehren nicht entschieden. Vielmehr ist von einem redaktionellen Versehen auszugehen, dass die Abweisung der Ausstandsbegehren nicht auch im Dispositiv erfolgte. Im Übrigen erschiene es überspitzt formalistisch und stellte einen blossen Verfahrensleerlauf dar, allein aus diesem Grund den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Vervollständigung des Dispositivs an die Vorinstanz zurückzuweisen, weil deren materielle Beurteilung der Ausstandsbegehren nach dem Ausgeführten ohnehin bereits vorliegt.

2.3 Damit ist weiter zu prüfen, ob die Vorinstanz – abgesehen vom festgestellten Mangel des Dispositivs – in richtiger Besetzung über die Ausstandsbegehren befunden hat. Nach Art. 7 Abs. 1 VRP haben Behördenmitglieder sowie öffentliche Angestellte und amtlich bestellte Sachverständige, die Anordnungen treffen, solche vorbereiten oder daran mitwirken, von sich aus in Ausstand zu treten:

- wenn sie selbst, ihre Verlobten oder Ehegatten, ihre eingetragenen Partner, ihre Verwandten und Verschwägerten bis und mit dem dritten Grad, ihre Adoptiv-, Pflege- oder Stiefeltern oder ihre Adoptiv-, Pflege- oder Stiefkinder, der eingetragene Partner eines Elternteils oder die Kinder des eingetragenen Partners an der Angelegenheit persönlich beteiligt sind. Der Ausstandsgrund der Verschwägerung besteht nach Auflösung der Ehe oder der eingetragenen Partnerschaft fort (Bst. a);

- wenn sie Vertreter, Beauftragte, Angestellte oder Organe einer an der Angelegenheit beteiligten Person sind oder in der Sache Auftrag erteilt haben (Bst. b);

- wenn sie bei einer Anordnung einer Vorinstanz mitgewirkt haben (Bst. bbis);

- wenn sie aus anderen Gründen befangen erscheinen (Bst. c).

2.4 Tritt eine Person nicht von sich aus in den Ausstand, haben die nach Art. 7bis Abs. 1 VRP bestimmten Funktionsträger bzw. Organe über eine Ausstandsstreitigkeit zu befinden. Beim Mitglied einer Kollegialbehörde sind dies die übrigen Mitglieder (ohne das Mitglied, dessen Ausstand streitig ist [Art. 7bis Abs. 1 Bst. a VRP]; C. REITER, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die N 29). Richtet sich ein Ausstandsbegehren gleichzeitig gegen mehrere Personen, muss das Begehren gegen jede einzelne Person geprüft und entschieden werden, wobei ein Mitglied, dessen Ausstand beantragt wird, später nicht über den Ausstand eines anderen Mitglieds aus gleichem Grund befinden darf (REITER, a.a.O., Art. 7-7bis N 34 mit Verweis auf BGE 90 I 65 Erw. 4, wonach es nicht zulässig ist, dass bei der Beurteilung eines Ausstandsbegehrens gegen mehrere Richter der eine für den anderen und umgekehrt mitwirkt).

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2.5 Nach Art. 64 Abs. 1 BauO sind Mitglieder der vorinstanzlichen Baubewilligungskommission die Direktorin bzw. der Direktor Planung und Bau mit Vorsitz von Amtes wegen (Bst. a) und vier ausserhalb der Verwaltung stehende ordentliche Mitglieder sowie zwei Ersatzmitglieder, die über geeignetes Fachwissen verfügen und verschiedene Fachbereiche vertreten (Bst. b). Eine solche Kollegialbehörde ist nach Art. 22 Abs. 1 erster Satz VRP beschlussfähig, wenn die Mehrheit der Mitglieder anwesend ist. Zur gültigen Beschlussfassung ist die Zustimmung der Mehrheit der Anwesenden erforderlich (Art. 22 Abs. 2 erster Satz VRP).

2.6 Im vorliegenden Fall ist unbestritten und lässt sich so auch auf S. 42 des angefochtenen Entscheids nachlesen, dass bei der Beschlussfassung der Vorinstanz über das rekursgegenständliche Baugesuch und die Einsprachen neben dem Direktor Planung und Bau, K.___, vier weitere Kommissionsmitglieder, nämlich L.___, G.___, I.___ und J.___ anwesend waren. Diese haben somit nicht nur beim Entscheid über das Baugesuch und die Einsprachen mitgewirkt, sondern auch bei den Beratungen über die Ausstandsbegehren. Wie vorstehend dargelegt, befindet nach Art. 7bis Abs. 1 Bst. a VRP die Kollegialbehörde in Abwesenheit jenes Mitglieds, dessen Ausstand streitig ist, über ein Ausstandsbegehren. Streitig waren vorliegend der Ausstand von G.___, der von I.___ und auch jener von J.___. Dementsprechend hätte die Vorinstanz in Abwesenheit dieser drei Kommissionsmitglieder über deren Ausstand befinden müssen. Aus dem angefochtenen Entscheid vom 18. Juni 2021 ergibt sich indessen zweifelsfrei, dass die Vorinstanz die Frage einer Ausstandspflicht von G.___, I.___ und J.___ in deren Anwesenheit beurteilt, als unbedenklich eingestuft und darüber – zumindest sinngemäss – auch entschieden hat. Dieses Vorgehen widerspricht klar dem Wortlaut von Art. 7bis Abs. 1 Bst. a VRP, weshalb die angefochtene Verfügung allein schon aus diesem Grund aufzuheben und die Streitsache zu neuer Entscheidung über die gestellten Ausstandsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

2.7 Die Rekurrenten 1 stellen den Eventualantrag, die Streitsache sei an eine unabhängige Bewilligungsbehörde zur Neubeurteilung zurückzuweisen.

2.7.1 Nach Art. 156 des Gemeindegesetzes (sGS 151.2; abgekürzt GG) sind Aufsichtsbehörden die Regierung (Bst. a), das zuständige Departement (Bst. b) sowie weitere Behörden nach Massgabe der Gesetzgebung (Bst. c). Nach Art. 159 Abs. 1 GG trifft das zuständige Departement angemessene Massnahmen zur Wiederherstellung oder Sicherung der gesetzlichen Ordnung. Nach Art. 159 Abs. 2 Bst. f GG kann es insbesondere eine Ersatzverwaltung einsetzen, wenn die oberste Verwaltungsbehörde der Gemeinde im Einzelfall nicht beschlussfähig ist (Ziff. 1). Nach Art. 22 Bst. c des Geschäftsreglementes der Regierung und der Staatskanzlei (sGS 141.3) fällt die Aufsicht über

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die politischen Gemeinden in den Geschäftsbereich des Departementes des Innern, dem nach Art. 22 Bst. b dieses Reglementes zudem auch die Aufsicht über den gesetzmässigen Bestand der Behörden obliegt.

2.7.2 Entgegen dem Antrag der Rekurrenten ist es nun grundsätzlich die Aufgabe der Vorinstanz, den Entscheid über die Ausstandsbegehren zu wiederholen. Dabei dürfen nach Art. 7bis Abs. 1 Bst. a VRP jene Mitglieder, deren Vorbefassung gerügt wird, bei der Beschlussfassung der Kollegialbehörde nicht anwesend sein. Sollte sich ergeben, dass die Vorinstanz ohne diese (und allenfalls weitere im Ausstand befindliche) Mitglieder nicht beschlussfähig ist, müsste für den Entscheid über die Ausstandsbegehren eine Ersatzbehörde eingesetzt werden. Der Entscheid über diese Frage fällt indessen nicht in die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes. Die Vorinstanz hätte diesfalls nach Art. 159 Abs. 2 Bst. f Ziff. 1 GG die Möglichkeit, einen Antrag an die zuständige Aufsichtsbehörde, mithin an das Departement des Innern, zu stellen. Dieses wird daraufhin prüfen, ob die Baubewilligungskommission der Z.___ tatsächlich oberste Verwaltungsbehörde im Sinn von Art. 159 Abs. 2 Bst. f Ziff. 1 GG ist und – falls das zutreffen sollte – ihr für die anstehende Beschlussfassung über die Ausstandsbegehren eine Ersatzverwaltung bestimmen.

3. Bei diesem Ergebnis bräuchten die weiteren Einwände der Rekurrenten an sich nicht beurteilt zu werden. Aus verfahrensökonomischen Gründen macht es jedoch Sinn, zumindest auf die Rüge der Rekurrenten 3 einzugehen, ihr Anspruch auf rechtliches Gehörs sei durch die Vorinstanz verletzt worden, da ihnen nicht die gesamten Unterlagen des Baubewilligungsverfahrens, namentlich nicht jene des Vorbescheid-Verfahrens (trotz entsprechendem Antrag in der Einsprachebegründung) zur Einsicht zugestellt worden seien.

Vorliegend standen der Vorinstanz im Vorbescheid-Verfahren bereits sehr detaillierte Projektpläne zur Verfügung, die sich nicht wesentlich von jenen des nachfolgenden Baugesuchs unterscheiden. Zudem beantragte die heutige Rekursgegnerin in einem umfangreichen Katalog von der Vorinstanz die Beantwortung von allgemeinen, aber auch von sehr detaillierten Fragen. Die Vorinstanz äusserte sich in der Folge im Vorbescheid vom 7. August 20 auf zehn Seiten ausführlich und umfassend zum geplanten Bauvorhaben der heutigen Rekursgegnerin und stellte ihr dabei auch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen in Aussicht. Deshalb ist ohne weiteres davon auszugehen, dass der Vorbescheid eine wesentliche Grundlage des nachfolgenden, nun rekursgegenständlichen Baubewilligungsverfahrens bildete. Entsprechend hätte die Vorinstanz dem Vertreter der Rekurrenten 3 aufgrund seines Gesuchs um vollständige Akteneinsicht auch die Vorakten des Vorverfahrens zustellen und ihm vollständige Akteneinsicht gewähren müssen. Indem die Vorinstanz diesem Antrag nicht nachkam, verletzte sie den Anspruch der Rekurrenten 3 auf rechtliches Gehör.

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4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid vom 18. Juni 2021 infolge Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften (unrichtige Besetzung der Baubewilligungskommission beim Entscheid über die Ausstandsbegehren) aufzuheben und die Rekurse 1, 2 und 3 gutzuheissen sind. Die Streitsache ist zu neuem Entscheid über die Ausstandsbegehren an die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei die Kommissionsmitglieder G.___, I.___ und J.___ nicht anwesend sein dürfen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Verfahren, bei denen sich ähnlich wie im Zivilprozess direkt und indirekt Betroffene mit entgegengesetzten Interessen am Verfahrensausgang gegenüberstehen, werden in aller Regel diese beiden für die Auferlegung von amtlichen Kosten herangezogen, während dem erstverfügenden Gemeinwesen, selbst wenn es mit seinen Anträgen unterliegt, keine amtlichen Kosten auferlegt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 76). Indessen ist zu beachten, dass das Erfolgsprinzip in gewissen, vom Gesetz ausdrücklich geregelten Fällen durch das Verursacherprinzip durchbrochen wird (HIRT, a.a.O., S. 93 und S. 110). So gehen unter anderem Kosten, die ein Verfahrensbeteiligter durch Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften verursacht hat, unabhängig vom Prozessausgang zu dessen Lasten (Art. 95 Abs. 2 VRP).

5.2 Ein Entscheid über ein Ausstandsbegehren in Anwesenheit des betroffenen Mitglieds stellt eine Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift dar. Es rechtfertigt sich deshalb, die amtlichen Kosten von Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5) der Politischen Gemeinde Z.___ aufzuerlegen und – wie es in solchen Fällen der Praxis des Bau- und Umweltdepartementes entspricht (BDE Nr. 56/2021 Erw. 7.1 mit Hinweisen) – auf die Erhebung nicht zu verzichten.

5.3 Der im Rekurs 1 (Verfahren Nr. 21-7895) vom Vertreter der Rekurrenten 1 am 21. September 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

5.4 Der im Rekurs 2 (Verfahren Nr. 21-7896) vom Vertreter der Rekurrenten 2 am 16. September 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

5.5 Der im Rekurs 3 (Verfahren Nr. 21-7939) von der P.___ am 13. September 2021 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

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6. Die Rekurrenten 1, 2 und 3 sowie die Rekursgegnerin stellen Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Da die Verfahren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten boten, die den Beizug von Rechtsvertretern rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Nach Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Honorarordnung (sGS 963.75; abgekürzt HonO) beträgt das Honorar in der Verwaltungsrechtspflege vor Verwaltungsbehörden pauschal Fr. 500.– bis Fr. 6'000.–. Für ein aussergewöhnlich aufwendiges Verfahren kann das Honorar um 100 Prozent erhöht werden (Art. 22 Abs. 2 HonO). Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der notwendigen Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten, bemessen (Art. 19 HonO). Nach ständiger Praxis des Bau- und Umweltdepartementes wird für durchschnittlich schwierige Rekursverfahren (ohne Rekursaugenschein) regelmässig ein mittleres Honorar von Fr. 2'750.–, bzw. von Fr. 3'250.– mit Rekursaugenschein, zuzüglich Mehrwertsteuer und Barauslagen festgesetzt, sofern ein begründeter Antrag auf Entschädigung der Mehrwertsteuer und der Barauslagen gestellt wurde. Entsprechend sind, nachdem die Rekurrenten obsiegen und in den Rekursen 2 und 3 keine Kostennoten vorliegen, die ausseramtlichen Entschädigungen ermessensweise folgendermassen festzulegen:

6.3 Die Rekurrenten 2 sind mit insgesamt Fr. 2'750.– ausseramtlich zu entschädigen. Die Entschädigung ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen, weil der für das Obsiegen ursächliche Verfahrensmangel in der Verantwortung der Vorinstanz liegt.

6.4 Die Rekurrenten 3 sind mit insgesamt Fr. 2'750.– ausseramtlich zu entschädigen. Die Entschädigung ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

6.5 Der Vertreter der Rekurrenten 1 beantragt die Zusprache einer ausseramtlichen Entschädigung von Fr. 3'250.– zuzüglich 4 % Barauslagenpauschale und 7,7 % Mehrwertsteuer, letzteres mit der Begründung, dass seine Mandantin nicht mehrwertsteuerpflichtig sei.

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6.5.1 Die Rekurrenten 1 verlangen die Erhöhung der praxisgemäss vom Bau- und Umweltdepartement zugesprochenen Honorarpauschale von Fr. 2'750.– um Fr. 500.– mit der Begründung, dass der Rekurs 1 zwei Rechtsverfahren betreffe, nämlich einerseits den Rekurs gegen den Entscheid der Vorinstanz, soweit diese seine öffentlichrechtliche Einsprache abgewiesen und die Baubewilligung erteilt habe, und anderseits den Rekurs gegen den gleichzeitig ergangenen Entscheid der Vorinstanz, soweit diese seine privatrechtliche Einsprache abgewiesen und die Baubewilligung erteilt habe. Entgegen der Ansicht der Rekurrenten 1 begründet der Umstand, dass sie ihren Rekurs nicht nur in öffentlich-rechtlicher Hinsicht, sondern darüber hinaus auch in privatrechtlicher Hinsicht nach Art. 684 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (SR 210) begründet haben, für sich allein weder bereits einen erhöhten Aufwand noch stellt er ein zusätzliches Rekursverfahren dar, das es rechtfertigte, von der Honorarpauschale abzuweichen. Diese Pauschale ist so bemessen, dass sie Rekursbegründungen in öffentlich- und/oder privatrechtlicher Hinsicht, zumindest solange sie sich – wie vorliegend – in einem normalen Rahmen bewegen und nur normalen Aufwand verursachen, ausreichend abdeckt. Folglich ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 HonO auch im Rekurs 1 auf die Honorarpauschale, also auf Fr. 2'750.– plus 4 % Barauslagen, insgesamt also auf Fr. 2'860.– (zuzüglich Mehrwertsteuer), zu beschränken; sie ist von der Politischen Gemeinde Z.___ zu bezahlen.

6.5.2 Zu den Rekurrenten 1 zählt auch der Rechtsvertreter der Rekurrenten 1 selbst; er vertritt sich also in eigener Sache. In eigener Sache prozessierende Anwälte werden im Hinblick auf den Anspruch auf ausseramtliche Entschädigung gleich behandelt wie Parteien ohne Rechtsvertretung (HIRT, a.a.O., S. 200). Solche haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Der Rechtsvertreter der Rekurrenten 1 hat vorliegend nicht begründet, inwiefern ihm aus seiner (eigenen) Rekurserhebung ersatzfähige Kosten für besondere Umtriebe erwachsen sein sollten; solche Gründe sind auch nicht ersichtlich. Entsprechend hat er keinen Anspruch auf eine zusätzliche Umtriebsentschädigung. Sein Begehren um Zusprache einer ausseramtlichen Entschädigung ist deshalb abzuweisen.

6.6 Aufgrund des von der Vorinstanz zu verantwortenden Verfahrensmangels hat die Politische Gemeinde Z.___ auch die Rekursgegnerin ausseramtlich mit Fr. 2'750.– zu entschädigen.

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