BUDE 2023 Nr. 058

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Die Rekursberechtigung ist gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

1.3 Der Vollständigkeit halber sei ausgeführt, dass es sich sofern die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner eigene Anträge stellen, um einen unzulässigen Anschlussrekurs handelt. Eine ausdehnende Änderung des Rechtsbegehrens ist nur in der Rechtsmittelfrist bzw. in der zur Antragsstellung angesetzten Nachfrist möglich. Gegnerische Verfahrensbeteiligte können deshalb im Rahmen ihrer späteren Stellungnahme keine eigenen, weitergehenden Anträge stellen. Sie müs-

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sen vielmehr selber ein Rechtsmittel einlegen (CAVELTI/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, St.Gallen 2003, N 640; BDE Nr. 39/2020 vom 8. Mai 2020 Erw. 1.4.1; BDE Nr. 12/2021 vom 3. Februar 2021 Erw. 1.3.2.1). Da die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner kein eigenes Rechtsmittel eingelegt haben, können ihre Anträge bezüglich des Abbruchs der Mobilfunkanlage und auf ihre Einwände zu möglichen Gesundheitsrisiken sowie der optischen Beeinträchtigungen aufgrund der Mobilfunkanlage nicht eingetreten werden.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das Planungs- und Baugesetz (sGS 731.1; abgekürzt PBG) in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 27. Oktober 2022. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin macht geltend, ihr QS-System entspreche den Empfehlungen des BAFU vollumfänglich, weshalb der Bauabschlag der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt sei.

3.1 Die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner bringen – wie bereits im Einspracheverfahren – vor, zum Betrieb von Mobilfunkanlagen fehle ein Sicherheitssystem, welches garantiere, dass die bundesrätlichen Vorgaben eingehalten blieben. Sämtliche Kontrollen würden auf Selbstkontrollen der Mobilfunkbetreiber beruhen. Es bestehe bloss die Pflicht, den kantonalen Vollzugsstellen alle zwei Monate ein Formular zu senden. Da bei Nichteinhaltung der bewilligten Sendeparameter keine Sanktionen folgen würden, könne der Gesundheitsschutz der Bevölkerung nicht gewährleistet werden. Die Vorinstanz führte sodann im angefochtenen Entscheid aus, das BAKOM habe am 19. August 2021 ausgeführt, dass die Leistung der adaptiven Antennen automatisch begrenzt werde und das obligatorische Qualitätssicherungssystem die Vorgaben erfülle (https://www.bakom.admin.ch/bakomide/ home/telekommunikationitechno-logie/Sg/voraussetzunaen-zum-betrieb-adaptiver-antennen-sind-erfullt.html). Auch gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich werde das bestehende QS-System auch bei adaptiven Antennen als in Ordnung befunden (Urteil VB.2021.00048 des Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich vom 3. Juni 2021 Erw. 7). Jedoch gehe aus verschiedenen Ausführungen des BAKOM und insbesondere den Aussagen des BAFU im Protokoll des Treffens zwischen dem BAFU und verschiedenen Schutzorganisationen vom 31. März 2022 (Protokoll BAFU vom 31. März 2022, Aktenzeichen BAFU-D-598A3401/912, Vorakten act. 42, S.4) nicht

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hervor, dass die kantonalen Vollzugs- und Kontrollbehörden tatsächlich in der Lage seien, unabhängig, unangemeldet und jederzeit Sendeleistungsdaten einer Sendeanlage im Betriebszustand auf die Einhaltung der massgeblichen NISV-Grenzwerte hin zu überprüfen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hätten Anwohnerinnen und Anwohner von Mobilfunkanlagen ein schutzwürdiges Interesse, dass die Einhaltung der NISV-Grenzwerte durch objektive und überprüfbare bauliche Vorkehrungen gewährleistet würde, oder dass eine andere Möglichkeit der Kontrolle bestehe (statt vieler: Urteil des Bundesgerichtes 1C_172/2007 vom 17. März 2008 Erw. 2.2). Als alternative Kontrollmöglichkeit (statt baulicher Vorkehrungen) habe das BAFU bereits 2006 die Einrichtung eines QS-Systems empfohlen: Solche QS-Systeme seien seither zwar implementiert worden. Da aber trotz dieses QS-Systems eine jederzeitige, objektive Überprüfbarkeit der Grenzwerteinhaltung offenbar nicht gewährleistet sei, werde dadurch das schutzwürdige Interesse der Anwohnerinnen und Anwohner auf Einhaltung dieser Grenzwerte verletzt.

3.2 Das Bundesgericht hat die QS-Systeme in verschiedenen Entscheiden als wirksames und ausreichendes Instrument zur Kontrolle der Emissionsbegrenzungen bezeichnet (vgl. statt vieler Urteil des Bundesgerichtes 1C_340/2013 vom 4. April 2014 Erw. 4 mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichtes 1C_642/2013 vom 7. April 2014 Erw. 6.1 mit Hinweisen) und sah bis anhin keine Anhaltspunkte, die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 7 mit Hinweisen). Im letztgenannten Urteil erwog es, dass die in einem Kanton bei Mobilfunkantennen festgestellten Abweichungen von bewilligten Einstellungen keine genügende Grundlage schufen, um auf das generelle Versagen der QS-Systeme zu schliessen. Das Ausmass der Abweichungen sowie deren Auswirkungen auf die Belastung durch nichtionisierende Strahlung an Orten mit empfindlicher Nutzung (OMEN) seien nicht bekannt und entsprechende Feststellungen bezüglich anderer Kantone fehlten. Damit bestehe zurzeit keine Veranlassung, bezüglich der Höhe und Senderichtung von Mobilfunkantennen eine Kontrolle durch bauliche Massnahmen (Plombierungen) zu verlangen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_97/2018 vom 3. September 2019 Erw. 8.3). Entsprechend hält das Bundesgericht in seinem jüngsten Entscheid fest, wenn vom grundsätzlichen Funktionieren des QS-Systems ausgegangen werde, sei dies nicht zu beanstanden (Urteil des Bundesgerichtes 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 Erw. 9.4). Es führt aber weiter auch aus, dass das Bundesgericht das BAFU mit dem genannten Urteil des Bundesgerichtes 1C_97/2018 vom 3. September 2019 aufforderte, nach 2010/2011 erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme durchführen zu lassen oder zu koordinieren. Dabei soll auch der Datenfluss bzw. die Datenübertragung von der realen Anlage in die QS-Datenbank durch Kontrollen vor Ort überprüft werden. Das BAFU halte diesbezüglich fest, es sei dabei, mit den Kantonen gemäss bundesgerichtlichem Auftrag erneut eine schweizweite Kontrolle des ordnungsgemässen Funktionierens der QS-Systeme durchzuführen. Anknüpfend an frühere

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schweizweite Kontrollen soll dabei erhoben werden, ob das von ihm empfohlene QS-System funktioniere, in der Praxis konsequent angewendet werde und im Ergebnis sicherstelle, dass die Mobilfunkanbieterinnen ihre Sendeanlagen bewilligungskonform betrieben. Diese Kontrolle werde auch die für adaptive Antennen neu integrierten Parameter umfassen müssen, um eine möglichst vollständige Abdeckung der QS-Systeme zu erreichen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 Erw. 9.4; BUDE Nr. 47/2023 vom 25. April 2023 Erw. 9.2).

3.3 Für die Beurteilung des obgenannten Urteils des Bundesgerichtes 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 war die NISV massgebend, wie sie vor dem 1. Januar 2022 gegolten hat. Seit dem 1. Januar 2022 darf bei adaptiven Antennen ein Korrekturfaktor auf die bewilligte Sendeleistung angewendet werden. Dies aufgrund der Fähigkeit der adaptiven Antennentechnik, die Strahlung dorthin zu fokussieren, wo sich das verbundene Mobiltelefon befindet, wodurch die Strahlenbelastung in ihrer Umgebung im Durchschnitt tiefer liegt als bei konventionellen Antennen. Der Korrekturfaktor soll sicherstellen, dass adaptive Antennen nicht strenger beurteilt werden als konventionelle Antennen. Dass sodann die aufgrund der Anwendung eines Korrekturfaktors und damit auch der automatischen Leistungsbegrenzung neu Teil des QS- Systems bildenden Parameter (vgl. dazu Nachtrag zur Vollzugsempfehlung zur NISV, S. 13) vorliegend – oder auch generell – nicht erfasst würden bzw. erfassbar wären, machen die Rekursgegnerinnen und Rekursgegner nicht geltend. Entsprechend ist davon auszugehen, dass auch die streitbetroffenen adaptiven Antennen vom bestehenden QS-System der privaten Rekurrentin und der Datenbank des BAKOM korrekt erfasst werden können (Entscheid Nr. R3.2021.00173 des Baurekursgerichtes des Kantons Zürich vom 16. März 2022 Erw. 5.2). Die auf das Ungenügen des QS-Systems abzielenden rekursgegnerischen Vorbringen sind somit unbegründet (BUDE Nr. 47/2023 vom 25. April 2023 Erw. 9.3).

Den vermeintlichen Erkenntnissen der Vorinstanz, wonach aus dem Protokoll des Treffens zwischen dem BAFU und verschiedenen Schutzorganisationen vom 31. März 2022 (vgl. Vorakten act. 42), nicht hervorgehe, dass die kantonalen Vollzugs- und Kontrollbehörden tatsächlich in der Lage seien, unabhängig, unangemeldet und jederzeit Sendeleistungsdaten einer Sendeanlage im Betriebszustand auf die Einhaltung der massgeblichen NISV-Grenzwerte hin zu überprüfen, ist entgegenzuhalten, dass das BAFU darin einzig festhält, dass die kantonalen Vollzugsbehörden zwar keinen direkten Online-Zugriff auf die QS-Systeme hätten, ihnen in der Praxis aber verschiedenste Überprüfungsmethoden zur Verfügung stünden. So würden einige Vollzugsbehörden direkt beim Betreiber am PC Stichprobenkontrollen durchführen. Andere kontrollierten Daten wie die tatsächlich eingestellte maximale Sendeleistung über die BAKOM-Antennendatenbank, auf welche sie Online-Zugriff hätten und in welcher diese Daten alle 14 Tage aktualisiert werden. Andere Vollzugsstellen würden jeweils Bildschirmausdrucke (Printscreens) von den eingestellten Parametern aus den

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Steuerzentralen der Mobilfunkbetreiberinnen verlangen (Protokoll BAFU vom 31. März 2022, Aktenzeichen BAFU-D-598A3401/912, Vorakten act. 42, S.4). Weiter hielt das BAFU gemäss dem Urteil des Bundesgerichtes 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 in Erw. 9.5.5 fest, es könne nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass die Abnahmemessungen und die Kontrollen durch die QS-Systeme aufgrund unrichtiger Angaben oder Manipulationen der Betreiberinnen verfälscht würden. Jedoch führt das BAFU ebenso aus, dass das bei Mobilfunkanlagen angewendete Kontrollinstrumentarium (Dokumentation und Überprüfung der rechnerischen Prognose mithilfe des Standortdatenblatts, Vornahme von Abnahmemessungen und laufende Betriebskontrollen mittels QS-System) aus seiner Sicht sehr gut ausgebaut sei. Es stelle mit zumutbarem Aufwand sicher, dass Mobilfunkanlagen rechtskonform bewilligt und betrieben würden und sowohl die Betreiberinnen im Rahmen ihrer Eigenverantwortung als auch die Vollzugsbehörden Fehler und andere Abweichungen entdeckten und solche schnell korrigiert würden. Daraufhin hielt das Bundesgericht erneut fest, dass die bereits erwähnte schweizweite Kontrolle (vgl. oben Erw. 3.2) zeigen wird, ob die QS-Systeme ordnungsgemäss funktionieren. Zum Zeitpunkt vom 14. Februar 2023 bestehe nach den erfolgten Ausführungen und mit Blick auf die Vorbringen der Beschwerdeführenden keine Veranlassung, die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen (Urteil des Bundesgerichtes 1C_100/2021 vom 14. Februar 2023 Erw. 9.5.5). Entsprechend besteht auch vorliegend kein Grund, von der bundesgerichtlichen Überzeugung abzuweichen. Die Vorinstanz hat somit das Baugesuch zu Unrecht wegen unzureichendem QS-System abgewiesen. Die Rüge der Rekurrentin erweist sich somit als begründet.

4. Zusammenfassend ergibt sich, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum heutigen Zeitpunkt keine Veranlassung besteht, die Tauglichkeit der QS-Systeme zu verneinen. Der Rekurs erweist sich somit als begründet. Der angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 27. Oktober 2022 ist deshalb aufzuheben. Da die Rekursinstanz keine Baubewilligungen erteilen kann und die Vorinstanz das Baugesuch bereits umfassend geprüft und keine weiteren Bauhindernisse festgestellt hat, ist die Streitsache zur Erteilung der Baubewilligung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

5.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Verfahren, bei denen sich ähnlich wie im Zivilprozess zwei Private mit entgegengesetzten Interessen am Verfahrensausgang gegenüberstehen, werden in aller Regel diese beiden für die Auferlegung von amtlichen Kosten herangezogen, während dem erstverfügenden Gemeinwesen, selbst wenn es mit seinen Anträgen unterliegt, keine amtlichen Kosten auferlegt werden. Ausschlaggebend hierfür ist, dass die privaten Beteiligten ein persönliches und direktes Interesse am

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Verfahrensausgang haben, während das Gemeinwesen in diesen Fällen grundsätzlich nur öffentliche Interessen wahrt, nämlich die richtige Anwendung der massgeblichen Vorschriften. Diese Praxis findet insbesondere in Baubewilligungs- und Planungsverfahren Anwendung, wurde vom Verwaltungsgericht aber auch in anderen Fällen bestätigt (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 76; BDE Nr. 62/2020 vom 6. August 2020 Erw. 5.1).

Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten den Rekursgegnerinnen und Rekursgegnern zu überbinden.

5.2 Der von der Rekurrentin am 3. Januar 2023 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

6. Die Rekurrentin stellt ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

6.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

6.2 Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Bau- und Umweltdepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff. und 5 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6).

6.3 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Sie ist durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten, und der Aufwand für das Rekursverfahren übersteigt das übliche Mass nicht. Sodann fehlt es vorliegend an einer Begründung, weshalb gleichwohl ersatzfähige Kosten entstanden wären. Vor diesem Hintergrund hat die Rekurrentin vorliegend

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keinen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Ihr Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten ist abzuweisen.