BUDE 2023 Nr. 089

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Bau- und Umweltdepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt.

1.3 Umstritten ist die Frage der Rekursberechtigung. Die Rekursgegnerin bringt vor, die Rekurrentin sei wegen des zivilgerichtlichen Verfahrens seit mehr als zwei Jahren darüber informiert gewesen, dass die Rekursgegnerin bei der Vorinstanz ein Verfahren zur Unterschutzstellung des Gebäudes und der Gartenanlage auf Grundstück Nr. 001 anhängig gemacht habe. Trotzdem habe die Rekurrentin nie Parteistellung in diesem Unterschutzstellungs-Verfahren verlangt. Folglich habe sie sich am erstinstanzlichen Verfahren nicht beteiligt, weshalb auf den Rekurs nicht einzutreten sei. Im Übrigen erscheine der erst am 1. März 2023 erhobene Rekurs auch verspätet.

1.3.1 Es trifft zu, dass die Berechtigung zur Erhebung des Rekurses grundsätzlich voraussetzt, dass bereits erstinstanzlich eine öffentlichrechtliche Einsprache erhoben wurde (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2009/III/7). Damit eine Einspracheerhebung erstinstanzlich erfolgen kann, ist indessen unabdingbar, dass auch ein erstinstanzliches Verfahren durchgeführt worden ist. Gerade das ist vorliegend nicht der Fall. Aufgrund des Gesuchs der Rekursgegnerin vom 14. Juli 2020 an die Vorinstanz um Unterschutzstellung der Gartenanlage auf Grundstück Nr. 001 wurde kein formelles Verfahren durchgeführt, in welches allfällige betroffene Dritte einbezogen worden wären. Vielmehr erfolgte über Jahre hinweg lediglich wiederholter, formloser Schriftverkehr zwischen Vorinstanz, DMP und dem Vertreter der Rekursgegnerin. Bei dieser Sachlage nun der Rekurrentin entgegenzuhalten, es wäre an ihr gewesen, von sich aus Parteistellung im erstinstanzlichen «Verfahren» zu beantragen, nur weil sie aufgrund des parallel laufenden zivilgerichtlichen Verfahrens Kenntnis von der beantragten Unterschutzstellung hatte, ist forsch. Es ist – wenn in Fällen wie dem Vorliegenden der Verfahrensablauf nicht gesetzlich normiert ist – stets und allein Sache der für die Gesuchsbehandlung zuständi-

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gen Bau- oder Planungsbehörde, zu beurteilen, wie ein Verfahren korrekt durchzuführen ist. Ausgangspunkt dafür ist immer die Ermittlung aller allfällig vom Gesuch betroffenen Dritten (vgl. dazu auch BDE Nr. 55/2021 vom 31. August 2021 Erw. 5). Eine solche Ermittlung hat vorliegend aber nie stattgefunden, obwohl augenscheinlich sein musste, dass sicher die benachbarte Rekurrentin vom Gesuch der Rekursgegnerin und dem Ausgang des Verfahrens unmittelbar betroffen sein würde. Erst bei der Eröffnung des Beschlusses vom 6. Februar 2023 hielt die Vorinstanz in Ziff. 1 des Dispositivs fest, dass der Entscheid den Eigentümern aller anstossenden Grundstücke ebenfalls eröffnet werde. Mit anderen Worten war es der Vorinstanz bewusst, dass mehrere Dritte von der beantragten Unterschutzstellung betroffen sein würden. Trotzdem hat sie diese nicht am Unterschutzstellungs-Verfahren beteiligt und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Unter diesen Umständen kann der Rekurrentin nicht der Vorwurf gemacht werden, sie habe sich nicht am erstinstanzlichen Verfahren beteiligt. Folglich ist sie berechtigt, den umstrittenen Beschluss vom 6. Februar 2023 direkt mit Rekurs anzufechten.

1.3.2 Der zusätzliche Einwand der Rekursgegnerin, der Rekurs sei verspätet erhoben worden, trifft ebenfalls nicht zu. Der Beschluss der Vorinstanz vom 6. Februar 2023 wurde am 8. Februar 2023 versandt und am 16. Februar 2023 am Schalter in Z.___ zugestellt. Damit erfolgte die Rekurserhebung mit Schreiben vom 1. März 2023 (Poststempel: 2. März 2023) fristgerecht.

1.4 Die Rekursberechtigung ist somit gegeben (Art. 45 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Beschluss erging am 6. Februar 2023. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben «Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG» vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrentin macht u.a. geltend, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie sie nicht am Unterschutzstellungs-Verfahren beteiligt habe und ihr bis heute auch die der Schutzvereinbarung zugrundeliegenden Gutachten nicht zur Kenntnis gebracht worden seien. Dass der Anspruch der Rekurrentin auf rechtliches Gehör von der Vorinstanz verletzt wurde, wurde bereits oben unter Erw. 1.3.1 festgestellt. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich jedoch, weil der Rekurs auch aus dem folgenden Grund zu schützen ist.

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4. Die Rekurrentin beanstandet, es sei nach Art. 121 Abs. 1 PBG gar nicht zulässig, eine Unterschutzstellung mittels einer Schutzvereinbarung vorzunehmen. Demgegenüber ist die Rekursgegnerin der Ansicht, eine Unterschutzstellung mittels Schutzvereinbarung sei nach Art. 121 Abs. 1 PBG in Verbindung mit Art. 65 Abs. 1 PBG ohne Weiteres zulässig.

4.1 Entscheide über die Unterschutzstellung von Baudenkmälern und archäologischen Denkmälern erfolgen gemäss Art. 121 Abs. 1 PBG durch Aufnahme und Beschrieb in einem Nutzungsplan (Bst. a), durch Baubeschränkungen und Auflagen in der Baubewilligung (Bst. b) oder ausnahmsweise durch Schutzverfügung, insbesondere bei Gefährdung eines im Schutzinventar erfassten Objekts, bei Entdeckungen oder zur Schaffung einer Grundlage für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag (Bst. c). Die für die Unterschutzstellung zuständige Stelle der politischen Gemeinde bezieht die zuständige kantonale Stelle rechtzeitig in das Verfahren ein, wenn Objekte von nationaler oder kantonaler Bedeutung betroffen sind (Art. 121 Abs. 2 PBG). Kanton und politische Gemeinde können den Schutz durch verwaltungsrechtlichen Vertrag mit der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer näher regeln (Art. 121 Abs. 3 PBG). In Bezug auf verwaltungsrechtliche Verträge legt Art. 65 Abs. 1 Bst. f PBG fest, dass Kanton und politische Gemeinde mit Grundeigentümerinnen oder Grundeigentümern verwaltungsrechtliche Verträge insbesondere über Schutz und Erhaltung von Objekten des Natur- und Heimatschutzes abschliessen können.

4.2 Die Rekursgegnerin begründet ihre Behauptung, eine Unterschutzstellung mittels verwaltungsrechtlichem Vertrag sei schon nach Art. 65 Abs. 1 PBG zulässig, weshalb Art. 121 Abs. 1 PBG ergänzt werden müsse, nicht weiter. Sie beruft sich für ihre Auslegung ausschliesslich auf einen Kommentar von Walter Engeler (in: Ehrenzeller/Engeler [Hrsg.], Handbuch Heimatschutzrecht, Zürich/St.Gallen 2020, § 7 N 215). Gemäss dessen Meinung könnte aus dem Wortlaut von Art. 121 Abs. 1 Bst. c PBG zwar gefolgert werden, dass der verwaltungsrechtliche Vertrag grundsätzlich nur dann zur Anwendung gelange, wenn Objekte bereits unter Schutz stünden und dass Unterschutzstellungen nicht mittels Vertrag erfolgen sollten. Dem widerspreche jedoch Art. 65 Abs. 1 Bst. f PBG, welcher verwaltungsrechtliche Verträge für den Schutz von Objekten des Heimatschutzes explizit vorsehe. Aus systematischer Sicht sei deshalb aufgrund dieser gesetzlichen Regelungen zu erwägen, dass eine Unterschutzstellung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag doch zulässig sei, jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme sein solle.

4.3 Diese Lehrmeinung von Walter Engeler, eine Unterschutzstellung solle auch mittels verwaltungsrechtlichem Vertrag möglich sein, widerspricht nun aber dem klaren Wortlaut des Gesetzes. Art. 121 Abs. 1 PBG enthält eine abschliessende Aufzählung der Möglichkeiten

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für eine Unterschutzstellung, nämlich den Nutzungsplan als planerische Massnahme (Bst. a), eine Baubeschränkung oder Auflage als Ergebnis eines Baubewilligungsverfahrens (Bst. b) oder – allerdings nur ausnahmsweise – eine Schutzverfügung (Bst. c). Art. 121 Abs. 3 PBG erwähnt zwar ausdrücklich, dass Kanton und politische Gemeinde den Schutz eines Baudenkmals oder eines archäologischen Denkmals durch verwaltungsrechtlichen Vertrag mit der Grundeigentümerin oder dem Grundeigentümer näher regeln können. Inhaltlich gibt diese Bestimmung aber nicht mehr her als Art. 65 Abs. 1 Bst. f PBG, nach welcher Kanton und politische Gemeinde mit Grundeigentümerinnen oder Grundeigentümern verwaltungsrechtliche Verträge insbesondere über Schutz und Erhaltung von Objekten des Natur- und Heimatschutzes abschliessen können (J. BEREUTER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 121 N 22). Auch der Leitfaden der DMP (abrufbar unter www.sg.ch/kultur/denkmalpflege/Leitfaden.html) sieht unter Ziff. 2.3.2 lediglich die erwähnten drei Schutzinstrumente vor und hält weiter fest, dass der dadurch begründete Schutz zudem durch verwaltungsrechtlichen Vertrag mit der Grundeigentümerin bzw. dem Grundeigentümer näher geregelt werden könne (Leitfaden, Ziff. 2.3.2, S. 2). Vertragliche Regelungen stehen insbesondere dann im Vordergrund, wenn mit der Grundeigentümerschaft im öffentlichen Interesse «positive» Schutzmassnahmen hinsichtlich Unterhalt und Pflege eines Schutzobjekts vereinbart oder wenn dadurch komplexe Verfahren schneller und kostengünstiger abgewickelt werden können (Botschaft und Entwurf der Regierung vom 11. August 2015 zum Planungs- und Baugesetz, Erläuterungen zu Art. 122, S. 95). Allein mit dem Abschluss eines verwaltungsrechtlichen Vertrags kann die grundeigentümerverbindliche Unterschutzstellung von Baudenkmälern oder archäologischen Denkmälern aber nicht erfolgen. Zwar spricht Art. 65 Abs. 1 Bst. f PBG von Verträgen über «Schutz und Erhaltung». Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass Art. 121 Abs. 1 PBG die grundeigentümerverbindlichen Unterschutzstellungsmöglichkeiten eben abschliessend auflistet. Mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag soll der Schutz ausdrücklich nur «näher geregelt» werden (Art. 121 Abs. 3 PBG). Dieses Auslegungsergebnis drängt sich auch deshalb auf, weil

ein verwaltungsrechtlicher Vertrag nicht in einem Verfahren abgeschlossen wird, in dem die Rechte Dritter gewahrt werden können (BEREUTER, a.a.O., Art. 121 N 24).

4.4 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz mit dem angefochtenen Beschluss vom 6. Februar 2023 dem verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Rekursgegnerin und der DMP zugestimmt und sich für dessen Mitunterzeichnung entschieden. Die Villa «X.___» mit Gartenanlage soll demzufolge mit diesem verwaltungsrechtlichen Vertrag unter Schutz gestellt werden. Das ergibt sich so auch ausdrücklich aus Ziff. 2 des verwaltungsrechtlichen Vertrags, die bestimmt:

Das Gebäude «X.___», Vers.-Nr. 40.00002, sowie die Gartenanlage auf dem Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z.___, bilden einen Schutzgegenstand von

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kantonaler Bedeutung gemäss Art. 115 Bst. g PBG. Das Gebäude «X.___» ist in der Heimatschutz- Verordnung der Gemeinde Z.___ vom 9. Februar 2004 als erhaltenswertes Einzelobjekt B aufgeführt und wird mit der vorliegenden Vereinbarung zusammen mit der Gartenanlage neu als Schutzgegenstand von kantonaler Bedeutung unter Schutz gestellt.

Nachdem – wie eben ausgeführt – eine grundeigentümerverbindliche Unterschutzstellung nicht durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag erfolgen kann, ist der angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 6. Februar 2023, mit dem diese dem Vertrag zugestimmt hat und damit die Unterschutzstellung vornehmen wollte, aufzuheben. Damit fällt die beabsichtigte Unterschutzstellung der Villa «X.___» und der Gartenanlage dahin.

4.5 Entgegen der Ansicht der Rekurrentin ist eine zusätzliche Aufhebung des zwischen der Rekursgegnerin und der DMP abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrags in diesem Rekursverfahren nicht möglich, weil das Bau- und Umweltdepartement dafür nicht zuständig ist. Für eine solche Aufhebung wäre nach Art. 71e Bst. a VRP die Verwaltungsrekurskommission zuständig. Eine Aufhebung ist jedoch ohnehin nicht erforderlich, weil der Rekurrentin der Inhalt des ohne ihr Zutun zustande gekommenen Vertrags künftig nicht entgegengehalten werden kann.

5. Soweit die Rekursgegnerin einwendet, die Liegenschaft der Rekurrentin sei schon bislang in der Heimatschutz-Verordnung formell unter Schutz gestellt gewesen, weshalb gar kein neuer Schutz begründet, sondern dieser mit der umstrittenen Schutzvereinbarung nur noch näher geregelt werde, verhält sie sich zum einen widersprüchlich, weil sie es selbst war, die bei der Vorinstanz um Unterschutzstellung der Gartenanlage auf Grundstück Nr. 001 ersuchte. Zum anderen hatte auch bereits der Verwaltungsgerichtspräsident in einem teilweise parallel anhängigen Baubewilligungsverfahren in Erw. 3.2 seiner Verfügung vom 11. März 2021 (B 2021/34) festgestellt, dass auf Grundstück Nr. 001 gemäss Heimat-Schutzverordnung und zugehörigem Schutzplan weder das Gebäude noch die Gartenanlage formell unter Schutz gestellt sind. Diese Beurteilung des Präsidenten bestätigte das Verwaltungsgericht in der Folge unter der Feststellung A.c. des Urteils vom 17. März 2022 (B 2021/34).

6. Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der blosse Abschluss einer Schutzvereinbarung für die Unterschutzstellung von Baudenkmälern und archäologischen Denkmälern aufgrund der klaren gesetzlichen Regelung von Art. 121 PBG nicht zulässig ist. Der Rekurs erweist sich deshalb als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

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7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der Rekursgegnerin zu überbinden.

7.2 Der von der Rekurrentin am 22. März 2023 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

8. Rekurrentin und Rekursgegnerin stellen ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

8.2 Die Rekurrentin obsiegt mit ihren Anträgen. Da das Verfahren zudem in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bot, die den Beizug eines Rechtsvertreters rechtfertigen, besteht grundsätzlich Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98bis VRP). Weil keine Kostennote vorliegt, ist die ausseramtliche Entschädigung in Anwendung von Art. 6 in Verbindung mit Art. 22 der Honorarordnung (sGS 963.75) ermessensweise auf Fr. 2'750.– zuzüglich 4% Barauslagen, insgesamt also Fr. 2'860.– festzulegen; sie ist von der Rekursgegnerin zu bezahlen. Weil die zu entschädigende Rekurrentin selber mehrwertsteuerpflichtig ist, kann sie die der Honorarrechnung ihres Anwalts belastete Mehrwertsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld abziehen, ohne dass ihr dadurch eine Mehrbelastung entsteht. Daher muss die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der ausseramtlichen Entschädigung nicht zusätzlich berücksichtigt werden (R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 194).

8.3 Da die Rekursgegnerin mit ihren Anträgen unterliegt, hat sie von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Ihr Begehren ist deshalb abzuweisen.