SJD RDRM.2021.4

1. Die von Amtes wegen zu prüfenden Rekursvoraussetzungen, nämlich Zuständigkeit, Rekursberechtigung sowie Form- und Fristerfordernisse, sind erfüllt (Art. 43bis, Art. 45 Abs. 1, Art. 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [sGS 951.1; abgekürzt VRP]). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Der Rekurrent ist deutscher Staatsangehöriger. Anwendbar ist somit das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681; abgekürzt FZA) mit den entsprechenden Ausführungserlassen. Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20; abgekürzt AIG) findet lediglich subsidiär Anwendung, falls es der ausländischen Person eine vorteilhaftere Rechtsstellung einräumt und im Freizügigkeitsabkommen keine abweichende Regelung besteht (Art. 2 Abs. 2 AIG).

3. Nach Art. 61a Abs. 1 und Abs. 4 AIG erlischt das Aufenthaltsrecht von Staatsangehörigen der Mitgliederstaaten der EU und der EFTA mit einer Aufenthaltsbewilligung sechs Monate nach unfreiwilliger Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dauerte der Aufenthalt länger als zwölf Monate und wird nach Ablauf der sechs Monate weiterhin Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt, erlischt das Aufenthaltsrecht sechs Monate nach dem Ende der Entschädigung (sog. Aussteuerung; Art. 61a Abs. 4 AIG). Insofern als Art. 61a AIG vorsieht, dass das Aufenthaltsrecht von Staatangehörigen der Mitgliederstaaten der EU und der EFTA, die eine Aufenthaltsbewilligung besitzen, sechs Monate nach der unfreiwilligen Beendigung des Arbeitsverhältnisses endet, wenn dieses weniger als zwölf Monate gedauert hat, ist dies mit dem FZA vereinbar; Art. 2 Abs. 1 Anhang I FZA sieht vor, dass Staatsangehörige der Vertragsparteien das Recht haben, nach Beendigung einer Beschäftigung mit einer Dauer von weniger als einem Jahr mindestens sechs Monate im Hoheitsgebiet einer Vertragspartei zu bleiben. Diese Bestimmung bezieht sich auf die Dauer der Erwerbstätigkeit und besagt insbesondere nicht, dass die Beschäftigung von weniger als einem Jahr innerhalb des ersten Jahres des Aufenthalts stattgefunden haben muss (BGE 147 II 1 Erw. 2.4.4). Art. 61a Abs. 1 bis 4 AIG gelten indessen nicht bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund vorübergehender Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit, Unfall oder Invalidität sowie für Personen, die sich auf das Verbleiberecht nach Art. 4 Anhang I FZA berufen können (Art. 61a Abs. 5 AIG).

a) Nachdem der Rekurrent mit der H.___ GmbH 1. Juli 2017 einen unbefristeten Arbeitsvertrag mit Pensum von 100% abschliessen konnte (Vorakten S. 23), erhielt er am 27. Juli 2017 eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Vorakten S. 27). Das Arbeitsverhältnis mit der H.___ GmbH wurde jedoch bereits im August 2017 wieder aufgelöst. Hiernach war er für jeweils kürzere Arbeitseinsätze bei der O.___ AG, und in der Folge wiederum bei der H.___ GmbH (vgl. Vorakten S. 86 und 89). Am 3. Dezember 2018 meldete sich der Rekurrent auf dem Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) in W.___ und beantragte Arbeitslosenentschädigung, was jedoch mit Verfügung vom 14. Februar 2019 (Vorakten S. 89 f.) abgelehnt wurde, da er bis dahin eine Beschäftigungsdauer von lediglich 5.653 Monaten aufwies und damit die Beitragszeit von zwölf Monaten nicht erfüllte. In der Folge war der Rekurrent vom 21. Januar 2019 bis 18. Februar 2019 bei der F.___ AG angestellt (Vorakten S. 96). Per 1. Mai 2019 konnte der Rekurrent erneut einen Arbeitsvertrag mit der H.___ GmbH Pensum von 50% abschliessen, allerdings wurde das Arbeitsverhältnis per 1. Juli 2019 aufgelöst, nachdem er (angeblich) unentschuldigt nicht mehr bei der Arbeit erschienen war (Vorakten S. 123). Am 1. Juli 2019 trat der Rekurrent eine unbefristete Arbeitsstelle im Pensum von 100% bei der P.___ GmbH an (Vorakten S. 125 ff.), wobei das Arbeitsverhältnis seitens des Arbeitsgebers noch während der Probezeit per 9. August 2019 gekündigt wurde (Vorakten S. 144). Hiernach schloss der Rekurrent einen Arbeitsvertrag mit der Q.___ GmbH ab und war vom 7. Oktober 2019 bis 29. Oktober 2019 als Servicetechniker und Metallbauer bei der R.___ AG tätig (Vorakten S. 160 und 164). Der Arbeitsvertrag des Rekurrenten mit der Q.___ GmbH dauerte bis November 2019 (act. 1.1). Folglich war er im Zeitraum von Juli 2017 bis November 2019 rund elf Monate – und mithin weniger als ein Jahr – erwerbstätig.

b) In der Folge ging er zumindest bis zum Erlass der vorinstanzlichen Verfügung am 6. Januar 2021 – mithin mindestens 13 Monate – keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Insgesamt ist von einer Erwerbslosigkeit von rund 18 Monaten auszugehen, reichte der Rekurrent doch erst am 16. August 2021 (act. 6) einen unbefristen Arbeitsvertrag mit der H.___ GmbH 14. Juni 2021 im Pensum von 50% ein. Im Rahmen des rechtlichen Gehörs führte der Rekurrent gegenüber der Vorinstanz aus (Vorakten S. 205 f.), dass er infolge eines eingeklemmten Nervs nicht arbeitsfähig gewesen und deshalb krankgeschrieben gewesen sei. Mit Rekurseingabe vom 14. Januar 2021 machte er alsdann geltend, dass er unter Rückenschmerzen auf Höhe der beiden Schulterblätter leide. Die Schmerzursache habe bislang nicht geklärt werden können. Ein Arztzeugnis oder weitere Unterlagen, welches die Arbeitsunfähigkeit für diese Zeit oder die Missbräuchlichkeit der Kündigung belegen, reichte er allerdings nicht ein, weshalb Art. 61a Abs. 5 AIG in dieser Hinsicht vorliegend nicht zur Anwendung gelangt. Ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung stellte der Rekurrent in dieser Zeit ebenfalls nicht, musste er doch davon ausgehen, dass sein Gesuch mangels Erfüllung der Beitragszeit abgelehnt werde (vgl. Vorakten S. 89 f.).

c) Art. 4 Anhang I FZA sieht vor, dass Staatsangehörige einer Vertragspartei über ein autonomes Verbleiberecht verfügen, wenn sie nach zweijährigem ständigem Aufenthalt in der Schweiz dauernd arbeitsunfähig werden. Bis zum heutigen Zeitpunkt ist der Rekurrent immer wieder für kurze Dauer arbeitstätig. Die Erwerbslosigkeit ist mithin nicht auf eine dauernde Arbeitsunfähigkeit zurückzuführen, weshalb dem Rekurrenten gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Verbleiberecht in der Schweiz zukommt (Urteil des Bundesgerichts 2C_707/2022 vom 6. November 2023 Erw. 4.3).

d) Somit ist zusammenfassend festzustellen, dass die freizügigkeitsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft und damit auch das Aufenthaltsrecht EU/EFTA des Rekurrenten spätestens per 31. Mai 2020 erloschen ist.

4. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass die Arbeitnehmereigenschaft des Rekurrenten per 31. Mai 2020 nicht erloschen ist, so ist die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Rekurrenten spätestens am 26. Juli 2022 abgelaufen (Vorakten S. 27) und nicht verlängert worden. Zu prüfen ist daher nachfolgend die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

5. Nach Ablauf der in Art. 61a AIG vorgesehenen Fristen können die zuständigen Behörden auch weiterhin nach dem bestehenden Recht eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn die betroffene Person ein anderes Aufenthaltsrecht geltend machen kann (vgl. BBl 2016, 3055). In Frage kommen namentlich ein Aufenthalt im Rahmen des Familiennachzugs nach Art. 3 Anhang I FZA, eine Bewilligungserteilung aus wichtigen Gründen (z.B. familiäre Situation) gestützt auf Art. 20 der Verordnung über den freien Personenverkehr (SR 142.203; abgekürzt VEP), ein Verbleiberecht gestützt auf Art. 8 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101; abgekürzt EMRK) oder eine Härtefallbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG.

a) Nach Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA haben Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und über ein Aufenthaltsrecht verfügt, das Recht, bei ihr zu wohnen. Voraussetzung für den Familiennachzug ist eine angemessene Wohnung. Es handelt sich dabei um ein abgeleitetes Aufenthaltsrecht des Ehegatten, das dazu bestimmt ist, durch Ermöglichung des gemeinsamen Familienlebens die Wirksamkeit der Freizügigkeit der EU-Angehörigen sicherzustellen und das nur so lange dauert, als das originäre Aufenthaltsrecht des EU-Angehörigen besteht (BGE 144 II 1 Erw. 3.1). Art. 3 Abs. 2 letzter Satz Anhang I FZA verpflichtet die Schweiz sodann, Konkubinatspartnern, mit denen im Herkunftsland eine häusliche Gemeinschaft bestand und deren partnerschaftliche Beziehung seit Langem eheähnlich gelebt wird, den Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen (Urteil des Bundesgerichts 2C_1001/2017 vom 18. Oktober

2018 Erw. 3.2 mit Hinweisen). Dieser Rechtsanspruch kann nach Art. 5 Anhang I FZA jedoch eingeschränkt werden, wenn von der ausländischen Person eine gegenwärtige, tatsächliche und schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Gesundheit ausgeht. Ein erheblicher oder wiederholter Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung liegt nach Art. 62 Abs. 1 Bst. c AIG i.V.m. Art. 77a der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (SR 142.201; abgekürzt VZAE) unter anderem bei mutwilliger Nichterfüllung öffentlich-rechtlicher oder privatrechtlicher Verpflichtungen vor, wobei im freizügigkeitsrechtlichen Bereich nach Art. 5 Anhang I FZA darüber hinaus eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit erforderlich ist (BGE 130 II 176 Erw. 4.2).

aa) Gleichzeitig mit dem Erlöschen bzw. Widerruf der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Rekurrenten verfügte die Vorinstanz die Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA seiner Konkubinatspartnerin B.___. Da diese während des Rekursverfahrens jedoch eine unbefristete Anstellung im Teilzeitpensum fand, erteilte ihr das Migrationsamt mit Schreiben vom 16. August 2022 (act. 30.1) eine neue Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur Erwerbstätigkeit. B.___ und der Rekurrent sind nicht verheiratet. Sie wohnen jedoch in X.___ in Hausgemeinschaft mit ihren drei gemeinsamen Kindern und lebten bereits in Deutschland in einem gefestigten Konkubinat. Folglich liegt eine schützenswerte intensive familiäre Beziehung vor.

bb) Der Rekurrent machte sich in den Jahren 2018 und 2020 wegen insgesamt drei Strassenverkehrsdelikten strafbar. Ausserdem erging am 11. Januar 2022 ein Anzeigerapport wegen Überschreitens der allgemeinen Höchstgeschwindigkeit innerorts um 16 – 24 km/h (act. 14a). Darüber hinaus hat der Rekurrent in finanzieller Hinsicht zu Klagen Anlass gegeben. Er ist beim Betreibungsamt X.___ mit mittlerweile 20 Verlustscheinen im Gesamtbetrag von Fr. 41'625.35 verzeichnet (act. 43.2). Ausserdem besteht beim Sozialamt für die Familie des Rekurrenten ein rückerstattungspflichtiger Saldo von über Fr. 90'000.– (act. 17). Die begangenen Strassenverkehrsdelikte sind offensichtlich nicht von derartigem Gewicht, dass von einer schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gesprochen werden könnte. Was die Schuldenwirtschaft anbelangt, so wiegt diese sicherlich schwer. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der Rekurrent mittlerweile über einen unbefristeten Einsatzvertrag im Pensum von 32 bis 40 Stunden pro Woche (act. 44.1) verfügt. Über sein Einkommen wurde sodann bereits die Pfändung verfügt. Von einer weiteren Verschuldung oder Sozialhilfeabhängigkeit kann daher aktuell nicht ausgegangen werden, sondern es ist im Gegenteil zumindest mit einer gewissen Schuldentilgung zu rechnen. Bei dieser Sachlage kann daher auch in finanzieller Hinsicht nicht von einer gegenwärtigen, schweren Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ausgegangen werden. Folglich liegt derzeit kein Einschränkungsgrund im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA vor.

cc) Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich der Rekurrent auf den Familiennachzug nach Art. 3 Anhang I FZA berufen kann.

b) Der Rekurrent macht einen persönlichen Härtefall geltend. Ob die Voraussetzungen des persönlichen Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 Bst. b AIG i.V.m. Art. 31 VZAE erfüllt sind, kann vorliegend offenbleiben. Ebenso offenbleiben kann angesichts dieser Ausgangslage, ob sich der Rekurrent auf ein Verbleiberecht gestützt auf Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen kann.

6. Der Rekurs ist demzufolge gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, dem Rekurrenten eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen.

7. Der Rekurrent beantragte für das Rekursverfahren die unentgeltliche Rechtspflege.

Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Verwaltungsstreitigkeiten jener Beteiligte die Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. In Anwendung von Nr. 10.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung (sGS 821.5) ist die Entscheidgebühr auf Fr. 1‘000.– festzusetzen. Der obsiegende Rekurrent hat keine Verfahrenskosten zu tragen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gegenstandslos und daher abzuschreiben. Von der unterliegenden Vorinstanz werden keine Kosten erhoben (Art. 95 Abs. 3 VRP).

Demgemäss erlässt das Sicherheits- und Justizdepartement als