Forderung aus Werkvertrag

I.

1.

B.___ beabsichtigte, an ihrer Liegenschaft in [...] vier neue Balkone anzubauen. Am 5. März 2019 schloss sie mit A.___ einen Werkvertrag für die Erstellung von zwei Balkontürmen (Klagebeilage 4). Die Bestellerin war mit den Leistungen des Unternehmers nicht zufrieden und bezahlte die Schlussrechnung über einen Betrag von CHF 18’989.55 nicht, nachdem sie die vereinbarte Akontozahlung von CHF 17’000.00 noch geleistet hatte. Am 12. Oktober 2020 erhob A.___ (im Folgenden der Kläger) beim Richteramt Solothurn-Lebern Klage auf Bezahlung des restlichen Werklohns gegen B.___ (im Folgenden die Beklagte). Seine Anträge lauteten wie folgt:

1.

Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 18'989.55 zuzüglich 5% Zins seit 4. Oktober 2019 sowie CHF 103.00 Kosten des Zahlungsbefehls zu bezahlen.

2.

Es sei der in der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamtes Grenchen-Bettlach erhobene Rechtsvorschlag im Umfang von Ziffer 1 aufzuheben.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Beklagten.

2.

In ihrer Klageantwort vom 8. Februar 2021 erhob die Beklagte Widerklage. Mit dieser verlangte sie im Wesentlichen den Ersatz der Kosten für die Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Werkes durch einen Dritten. Weiter forderte sie Ersatz für ausgefallene Mietzinseinahmen sowie für die von ihr bezahlten Mietzinse, weil sie länger in ihrer bisherigen Wohnung bleiben musste. Die weiteren von ihr geltend gemachten Forderungen sind im vorliegenden Verfahren nicht mehr von Bedeutung. Ihre vollständigen Rechtsbegehren lauteten wie folgt:

1.

Die Klage vom 12. Oktober 2020 sei vollumfänglich abzuweisen.

2.

Der Kläger sei widerklageweise zu folgenden Zahlungen zu verpflichten:

2.1

CHF 4'000.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 29. Oktober 2019,

2.2

CHF 3'999.95 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 27. Dezember 2019,

2.3

CHF 500.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 25. Februar 2019,

2.4

CHF 1'200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. August 2019,

2.5

CHF 1'200.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. September 2019,

2.6

CHF 774.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. Oktober 2019,

2.7

CHF 1'344.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. August 2019,

2.8

CHF 1'344.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 1. September 2019,

2.9

CHF 83.00 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 20. Januar 2019.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. Auslagen und MWST zu Lasten des Klägers.

3.

In seiner Widerklageantwort vom 21. Mai 2021 hielt der Kläger an seinen bisherigen Rechtsbegehren fest und verlangte die Abweisung der Widerklage, soweit darauf eingetreten werden könne, u.K.u.E.F. In der Replik vom 25. Juni 2021, der Duplik vom 28. September 2021, der Widerklagereplik vom 28. September 2021, der Widerklageduplik vom 18. November 2021 und der unaufgeforderten Stellungnahme der Beklagten vom 10. Dezember 2019 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.

4.

Am 17. August 2022 fällte die Amtsgerichtsstatthalterin das folgende Urteil:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

2.

Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten widerklageweise

CHF 4'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 29. Oktober 2019,

CHF 3'999.95 nebst Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2019,

CHF 1'344.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. August 2019,

CHF 1'344.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. September 2019

zu bezahlen. Darüberhinausgehend wird auf die Widerklage nicht eingetreten bzw. wird sie abgewiesen.

3.

Der Kläger hat der Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 9'594.80 (70% von CHF 13'706.85, inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

4.

a) Die Gerichtskosten der Klage (inklusive die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00) von CHF 3'100.00 werden dem Kläger auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.

b) Die Gerichtskosten der Widerklage (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die Zeugengelder) von CHF 2'300.00 werden dem Kläger zu 66%, das heisst zu CHF 1'518.00, und der Beklagten zu 34%, das heisst zu CHF 782.00, auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss der Beklagten von CHF 2'300.00 verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten an die Gerichtskosten den Betrag von CHF 1'518.00 zu erstatten.

5.

Der Kläger (nachfolgend auch der Berufungskläger) legte am 24. Oktober 2022 form- und fristgerecht beim Obergericht des Kantons Solothurn Berufung gegen das begründete Urteil ein und stellte folgende Rechtsbegehren:

1.

Das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 17. August 2022 (SLZPR.2020.1042-AGRSCR) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:

1.

Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger den Betrag von CHF 18'989.55 zuzüglich Zins zu 5% seit 4. Oktober 2019 sowie Betreibungskosten von CHF 103.30 zu bezahlen.

2.

Der in der Betreibungs-Nr. [...] des Betreibungsamtes Grenchen-Bettlach erhobene Rechtsvorschlag wird im Umfang gemäss Ziffer 1 aufgehoben.

3.

Die Widerklage wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.

4.

a) Die Gerichtskosten der Klage (inklusive die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 500.00) von CHF 3'100.00 werde der Beklagten auferlegt.

b) Die Gerichtskosten der Widerklage (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die Zeugengelder) von CHF 2'300.00 werden der Beklagten auferlegt.

5.

Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 13'706.85 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.

2.

Eventualiter sei das Urteil des Richteramts Solothurn-Lebern vom 17. August 2022 (SLZPR.2020.1042-AGRSCR) aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der Berufungsbeklagten.

6.

Mit Berufungsantwort vom 16. Dezember 2022 beantragte die Beklagte (nachfolgend auch die Berufungsbeklagte), die Abweisung der Berufung, u.K.u.E.F.

7.

Die Streitsache ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.

In den Erwägungen des angefochtenen Urteils wird die Streitsache unter verschiedenen Titeln behandelt. Im Berufungsverfahren sind noch die Positionen Werklohn (Urteil III. A., S. 12), Kosten der Ersatzvornahme (Urteil IV. A., S. 23) und der Mietzinsausfall/Ersatz bezahlter Mietzinse (Urteil IV. C., S. 29) umstritten. Die unter dem letztgenannten gemeinsamen Titel behandelte Teilforderung auf Ersatz des Mietzinsausfalles ist nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens, da die diesbezügliche Klage abgewiesen wurde. Zu beurteilen sind demnach noch die Werklohnforderung, die Kosten der Ersatzvornahme und der Ersatz der Mietzinse, welche die Berufungsbeklagte länger für ihre frühere Wohnung bezahlt hat. Der Berufungskläger nimmt in seiner Begründung entsprechend Art. 311 Abs. 1 ZPO jeweils Bezug auf die Begründung im angefochtenen Urteil. Die Erwägungen der Amtsgerichtsstatthalterin werden daher nachfolgend zuerst nur summarisch wiedergegeben. Soweit notwendig werden diese bei der Wiedergabe der Rügen des Berufungsklägers noch detailliert dargestellt.

2.

Die Vorderrichterin begründete die Abweisung der verbleibenden Werklohnforderung des Klägers zusammengefasst damit, dass er die Balkontürme weder am 22. August 2019 noch später abgeliefert habe, weil er nicht alle vereinbarten und dafür technisch notwendigen Arbeiten, namentlich die stabile Verankerung der Aluminiumstützen am Boden ausgeführt habe. Die Vergütung sei nach Art. 372 Abs. 1 OR erst bei Ablieferung des Werkes geschuldet. Es sei aber nie zu einer Vollendung bzw. einer Ablieferung gekommen.

3.

Der Berufungskläger wendet dagegen ein, die Vorderrichterin habe unberücksichtigt gelassen, dass die Berufungsbeklagte in ihrem Mail vom 7. Oktober 2019 anerkannt habe, dass die Stützen der Balkontürme spätestens am 7. Oktober 2019 auf dem Fundament angeschraubt gewesen seien. Die Stabilität der Verankerung betreffe nicht die Vollendung des Werkes, sondern eine allfällige Mangelhaftigkeit. Mit der Fixierung der Stützen habe er sämtliche gemäss Werkvertrag geschuldeten Leistungen gebracht. Die Abnahme des Werkes sei demnach spätestens am 7. Oktober 2019 erfolgt gewesen. Weiter habe die Vorinstanz ausser Acht gelassen, dass die Berufungsbeklagte mit der Mängelrüge vom 18. September 2019 und der Ersatzvornahme auf weitere Leistungen des Berufungsklägers verzichtet bzw. das Werk in Gebrauch genommen habe. Damit bleibe ihr der Einwand der Nichtvollendung verwehrt. Spätestens im Zeitpunkt der Vergabe der Arbeiten an einen Dritt-unternehmer sei die Fälligkeit der Werklohnforderung eingetreten. Spätestens im Oktober 2019, als sie die Liegenschaft bezogen habe und auch ihre Mieterin die Wohnung und den Balkon habe nutzen können, habe sie das Werk in Gebrauch genommen, womit dieses als abgeliefert gelte.

4.

Die Berufungsbeklagte führt dagegen aus, das Werk sei vom Berufungskläger zu keinem Zeitpunkt vollendet worden und derart habe gar keine Ablieferung stattfinden können. Vorinstanzlich habe der Berufungskläger auf Biegen und Brechen behauptet, das Werk sei am 22. August 2019 vollendet gewesen und er habe ihr dies gleichentags mündlich angezeigt. Nun bringe er vor, die Fertigstellung sei später, spätestens bis am 7. Oktober 2019 erfolgt. Es sei kein Grund ersichtlich, dass nun vor zweiter Instanz ein derart neuer Sachverhalt behauptet werde. Die neuen Behauptungen seien nicht zu hören. Das Werk sei am 22. August 2019 nicht vollendet gewesen. Nach den Aussagen des Zeugen C.___ seien noch nicht alle Arbeiten ausgeführt worden (Verankerung der Balkone, Keile und Fussplatten, Stützen mit Kies unterlegt). In dem vom Berufungskläger zitierten E-Mail führe sie ja gerade aus, dass der Rest unverändert sei. Auch der Zeuge C.___ habe ausgeführt, es seien nur gerade 50 – 60 % der Arbeiten ausgeführt worden. Die Vorinstanz habe zurecht erkannt, dass das Werk zu keinem Zeitpunkt fertiggestellt worden sei. Ausserdem habe sie (die Berufungsklägerin) den Berufungskläger mehrfach aufgefordert, seine Arbeiten fertig zu stellen, weshalb dieser nicht vorbringen könne, sie habe auf weitere Leistungen von ihm verzichtet. Bei dem Zustand, in welchem sich die Balkone befunden hätten, könne von einem in Gebrauch nehmen des Werkes keine Rede sein.

5.

Der Besteller hat die Vergütung nach Art. 372 Abs. 1 OR bei der Ablieferung des Werkes zu bezahlen. Die Ablieferung besteht nach gängiger Formulierung in der Übergabe des vollendeten Werkes, und zwar mit der Absicht der Vertragserfüllung (Peter Gauch, Der Werkvertrag, Zürich Basel Genf 2019, Rz. 87, nachfolgend wird dieses Werk zitiert und es werden jeweils die betreffenden Randziffern angegeben). Bei Bauarbeiten auf Grund und Boden des Bestellers wird die körperliche Übertragung des Werkes durch eine Mitteilung ersetzt. Der Unternehmer liefert das vollendete Werk dadurch ab, dass er die Vollendung des Werkes seinem Besitzer ausdrücklich oder stillschweigend mitteilt, indem er zum Beispiel eine schriftliche Vollendungsanzeige erstattet oder das Werk für den Besteller ersichtlich als vollendet und verfügbar hinstellt (Rz 92). Abgeschlossen ist die Ablieferung dann, wenn der Besteller das Werk aufgrund der Mitteilung als vollendet betrachtet und betrachten muss (Rz 93). Der Ablieferung entspricht, vom Besteller aus betrachtet, die Abnahme des Werkes. Ablieferung und Abnahme im Sinne des Gesetzes bezeichnen somit ein und denselben Vorgang, von zwei Seiten aus betrachtet. Es sind korrelative Begriffe (Rz 97). Ablieferung und Abnahme eines Werkes setzen dessen Vollendung voraus (Rz 101). Unvollendete Werke können nicht abgeliefert und abgenommen werden.

6.

Es trifft zu, dass sich der Berufungskläger bei der Vorinstanz auf den Standpunkt gestellt hat, er habe die Balkontürme am 22. August 2019 vollendet (Protokoll der Parteibefragung Rz 106 f., 171, 258) bzw. er habe der Berufungsklägerin die Vollendung am 22. August 2019 mündlich angezeigt (Replik vom 25. Juni 2021, Seite 3 Rz. 4). In seiner Berufung beanstandet der Berufungskläger die Folgerung der Vorderrichterin, dass er die Balkontürme am 22. August 2019 nicht abgeliefert habe, in keiner Weise. Mit einer Ablieferung und Annahme an diesem Tag befasst er sich nicht mehr. Vielmehr macht er nun geltend, die Berufungsbeklagte habe mit ihrem späteren Verhalten – der Mängelrüge, der Ersatzvornahme, dem Bezug der Wohnungen – das Werk angenommen und sein Vertrauen erweckt, sie lasse das Werk als abgeliefert und angenommen gelten. Ausserdem will er nun mit dem Anschrauben der Stützen das Werk am 7. Oktober 2019 vollendet haben. Wie die Berufungsbeklagte zutreffend einwendet, sind diese Ausführungen neu. Eine nach dem 22. August 2019 liegende Vollendung, Ablieferung und Annahme hat er bei der Vor-instanz nicht behauptet. Dementsprechend finden sich im angefochtenen Urteil auch keine Erwägungen zu dieser Sachverhaltsdarstellung. Wieso er diese Tatsachenbehauptungen nicht schon vor erster Instanz vorgebracht hat, wird in der Berufung nicht aufgezeigt. Die neuen Vorbringen können daher gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO als unechten Noven im Berufungsverfahren nicht mehr berücksichtigt werden. Damit bleibt es ihm verwehrt, eine spätere Ablieferung und Annahme aufzuzeigen. Eine begründete Bestreitung der Folgerung der Vorderrichterin, am 22. August 2019 sei keine Ablieferung erfolgt, fehlt jedoch. Damit bleibt es dabei, dass es zu keiner Ablieferung des Werkes gekommen ist. Der Berufungskläger kann deshalb seinen Werklohn nicht einfordern. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

7.

Die Berufung richtet sich weiter gegen die Gutheissung der Widerklage für die Kosten der Ersatzvornahme von CHF 4’000.00 nebst Zins zu 5 % seit 29. Oktober 2019 und von CHF 3’999.95 nebst Zins zu 5 % seit 27. Dezember 2019. Diese Kosten haben sich gemäss Widerklage aus der Mängelbeseitigung und Fertigstellung des Werkes durch einen Dritten ergeben. Die Amtsgerichtsstatthalterin hat dazu in Anwendung von Art. 366 Abs. 2 OR festgehalten, der Kläger sei offensichtlich nicht willens gewesen, abgesehen von «Kleinigkeiten» substanzielle Nachbesserungen an den Balkontürmen bzw. deren Verankerung am Boden vorzunehmen. Weiter kam sie gestützt auf die Aussagen des Zeugen C.___ zum Schluss, er habe der Beklagten in der Rechnung vom 20. Dezember 2019 lediglich Positionen belastet, welche tatsächlich der Vollendung der Balkontürme bzw. der Mängelbehebung dienten.

8.

Der Berufungskläger bestreitet die Übernahme der Kosten für die Ersatzvornahme mit zahlreichen Argumenten. Für den Fall, dass die von ihm geplante Konstruktion nicht tauglich gewesen wäre, bringt er vor, bei den Aufwendungen für die Balkonkonstruktion zur Abstützung des vorbestehenden Betonbalkons im 1. Stock handle es sich um Sowiesokosten/Ohnehinkosten. Es handle sich dabei um Kosten, die auch bei ursprünglich mangelfreier Ausführung entstanden und dann zulasten des vergütungspflichtigen Bestandes gegangen wären. Der Besteller des Werkes solle vergütungsmässig nicht davon profitieren, dass der vertragsgemässe Zustand des Werkes erst im Zuge der Nachbesserung hergestellt werde (Berufung BS 26). Diese Überlegungen leuchten ein. Die Berufungsbeklagte geht denn auch nicht wirklich auf diese ein (Berufungsantwort BS 37 zu Randziffer 26). Soweit sie vorträgt, durch die unsachgemässe Arbeit des Berufungsklägers und der daraus resultierenden Mangelhaftigkeit des Werkes sei die Ersatzvornahme notwendig geworden, bestätigt sie indirekt, dass sie nach der Ersatzvornahme letztlich über ein fertiggestelltes und mängelfreies Werk verfügen konnte. Soweit der Berufungskläger kein mängelfreies und vollendetes Werk abgeliefert hat, ist dieser Anspruch der Bestellerin nun erfüllt. Die Berufungsbeklagte hat keinen Schaden (mehr). Sie kann nicht die Hälfte der Werklohnforderung zurückbehalten und zusätzlich den Ersatz der Kosten der Fertigstellung und Nachbesserung verlangen. Damit wäre sie bessergestellt, als wenn der Berufungskläger ein mängelfreies Werk abgeliefert hätte. Mit ihrer nicht weiter begründeten Behauptung, die Kosten, welche die vom Berufungskläger ausgeführten Arbeiten verursacht hätten, würden den Werklohn bei weitem übersteigen (Duplik Rz. 39), lässt sich kein Schaden belegen. Wenn ihr der widerbeklagte Berufungskläger CHF 8’000.00 für die Ersatzvornahme zurückerstatten müsste, hätte die Berufungsbeklagte nach ihrer Akontozahlung von CHF 17’000.00 im Ergebnis für die beiden Balkontürme lediglich einen Betrag von CHF 9’000.00 bezahlt. Die Berufung ist insofern gutzuheissen und die Widerklage für die Kosten der Ersatzvornahme ist abzuweisen.

9.

Angefochten ist schliesslich auch der Ersatz der Mietzinse, welche die Amtsgerichtsstatthalterin dem Berufungsbeklagten nach Art. 97 Abs. 1 OR zugesprochen hat. Diese hat die Berufungsbeklagte länger für ihre bisherige Wohnung bezahlt, weil sie nach ihrer Darstellung nicht am 1. August 2019 in die Wohnung in ihrer Liegenschaft hat einziehen können. Bereits im Zusammenhang mit dem widerklageweise geltend gemachten Mietzinsausfall, der entstanden sein soll, weil die Wohnung im Dachgeschoss nicht per 1. August 2019 an D.___ vermietet werden konnte, hat die Amtsgerichtsstatthalterin festgestellt, dass der Klägerin die Balkontürme am 22. August 2019 und auch in der Folge noch nicht fertiggestellt gehabt hat. Die Beklagte habe den Kläger am 11. Juli 2019 schriftlich darüber informiert, dass die Wohnungen per 1. August 2019 bezugsbereit sein müssten. Zudem habe der Kläger bereits am 3. April 2019 schriftlich ausgeführt, er habe «die Montage der Balkone für den Mai fixiert». Aus der Korrespondenz zwischen den Parteien gehe sodann hervor, dass der Montagetermin mehrfach verschoben worden sei. Der Kläger habe die Verbindlichkeit, dass das Werk am 1. August 2019 vollendet sein müsse, damit alle Wohnungen inklusive die Balkone der Liegenschaft am 1. August 2019 bezogen werden können, somit nicht gehörig erfüllt. Die Beklagte habe zweifellos die Absicht gehabt, am 1. August 2019 mit ihrer Familie in die Wohnung im Erdgeschoss zu ziehen. Folglich hätte sie für die bisherige Mietwohnung ab diesem Zeitpunkt keinen Mietzins mehr bezahlen müssen. Es sei nicht zumutbar gewesen, schon am 1. August 2019 in die Wohnung im Erdgeschoss mit nicht fertiggestellten und unzureichend am Boden verankerten Balkontürmen einzuziehen. Es gelinge dem Kläger nicht, sich zu exkulpieren.

10.

Der Berufungskläger wendet dagegen ein, die Parteien hätten keinen festen Fertigstellungstermin vereinbart. Dass die Ausführung später als ursprünglich vorgesehen erfolgt sei, sei Folge der bauseitigen Projektänderungen. Die Berufungsbeklagte habe als Bestellerin mit ihrem Schreiben vom 11. Juli 2019 nicht durch einseitige Anweisung einen Vollendungstermin festlegen können. In der Auftragsbestätigung sei klar festgehalten worden, dass die Ausführung «nach Absprache» erfolge. Es sei kein Fertigstellungstermin vereinbart gewesen. Die Vorinstanz habe fälschlicherweise angenommen, der Einzug in die Wohnung im Erdgeschoss sei am 1. August 2019 nicht möglich und zumutbar gewesen. Der Einzug sei ausschliesslich aus Umständen nicht möglich gewesen, welche die Berufungsbeklagte zu verantworten gehabt habe, weil nämlich die Umgebungsarbeiten und der Innenausbau nicht abgeschlossen gewesen seien, was mit Fotos vom 25. September 2019 belegt worden sei. Es sei auch nicht nachvollziehbar, weshalb eine Erdgeschosswohnung nicht bezogen werden könne, wenn ein Balkonturm nicht fertiggestellt sei. Möglich sei, dass im Zusammenhang mit dem Betonbalkon im 1. Stock ein Risiko bestanden habe. Dies sei jedoch nicht in seiner Verantwortung gelegen. Es sei weder beauftragt gewesen, für diesen Balkon ein Geländer zu liefern und zu montieren, noch eine Unterkonstruktion zu erstellen. Der Riss im Balkon habe schon vor seiner Arbeitsausführung bestanden, wie aus den vor Arbeitsbeginn erstellten Fotos ersichtlich sei. Nach seiner Ansicht tangiere der Riss die Tragfähigkeit der Balkonkonstruktion nicht.

11.

Die Berufungsbeklagte bringt dagegen vor, zu Beginn sei der Fertigstellungstermin auf Ende Mai 2019 festgesetzt worden, was vom Berufungskläger im Mail vom 3. April 2019 bestätigt worden sei. Bereits diesen Termin habe er nicht eingehalten. Er habe gewusst, dass die Balkonkonstruktion spätestens vor dem 1. August 2019 fertiggestellt habe sein müssen. Die Umgebungsarbeiten hätten ausgesetzt werden müssen, weil die Balkonkonstruktion nicht sicher befestigt gewesen sei. Der Innenausbau der Wohnung im Erdgeschoss sei beendet gewesen. Die Wohnung sei im Zeitpunkt der Bilderaufnahme in einem absolut bezugsfähigen Zustand gewesen.

12.

Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass die Berufungsbeklagte die Absicht gehabt hat, am 1. August 2019 mit ihrer Familie in die Wohnung im Erdgeschoss zu ziehen. So hat sie es dem Berufungskläger am 11. Juli 2019 denn auch schriftlich mitgeteilt (Klageantwortbeilage 3). In der Auftragsbestätigung vom 5. März 2019 wird zwar festgehalten, die Ausführung erfolge nach Absprache (Klagebeilage 3). Danach hat weder die Bestellerin noch der Unternehmer einseitig den Vollendungstermin festsetzen können. Der Berufungskläger hat jedoch schon am 3. April 2019 zugesichert, der für den Mai fixierte Montagetermin werde ganz sicher klappen. Auch hatte er eingeräumt, er sei in Bezug auf die Fertigstellung der Zeichnungen ein wenig zu optimistisch gewesen (Klagebeilage 25). Ganz offensichtlich hat die Berufungsbeklagte den Berufungskläger bereits früher zum Vorwärtsmachen aufgefordert, ansonsten er nicht so geantwortet hätte. Weiter hat er damit auch eingeräumt, dass die Verzögerung auf seiner eigenen Fehleinschätzung beruht. Auch dies widerlegt seine Behauptung, die verspätete Ausführung sei eine Folge der bauseitigen Projektänderung gewesen. Ohnehin wird diese Behauptung nicht weiter substantiiert. Die Folgerung der Vorderrichterin, dass die Balkone am 1. August 2019 hätten vollendet sein müssen, ist unter diesen Umständen ist in keiner Weise zu beanstanden. Soweit der Berufungskläger die Verantwortlichkeit für den Riss in der Betonplatte des Balkons im 1. Stock diskutiert, übergeht er, dass die Vorderrichterin die Unzumutbarkeit eines Einzugs vorab mit den unzureichend am Boden verankerten Balkontürmen begründet hat. Darauf geht der Berufungskläger nicht ein. Das mit der unzureichenden Verankerung verbundene Risiko liegt entgegen seiner Einwände in seiner Verantwortung. Es ist denn auch als Schutzbehauptung zu werten, dass der Innenausbau der Wohnung noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Mit den vorgelegten Fotos kann er dies jedenfalls nicht belegen. Diese zeigen nicht den Innenbereich der Wohnung, sondern das Treppenhaus (Klagebeilage 15). Die Sachverhaltsfeststellung der Amtsgerichtsstatthalterin, wonach es die unvollendete und mangelhafte Erstellung der Balkontürme war, welche einen Einzug der Berufungsbeklagten am 1. August 2019 unzumutbar machte, kann damit nicht umgestossen werden. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.

13.1

In Bezug auf die widerklageweise geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme ist die Berufung gutzuheissen. Die Gutheissung der Widerklage gemäss Ziffer 2 des angefochtenen Urteils ist um die Teilbeträge von CHF 4’000.00 und CHF 3’999.95 für die Ersatzvornahme zu reduzieren. Im Übrigen ist die Berufung abzuweisen. Der Kostenentscheid richtet sich nach dem Prozessausgang. Der Berufungskläger ist mit seiner Werklohnforderung über CHF 18’989.55 nicht durchgedrungen. Die Berufungsbeklagte hat mit ihrer Widerklage über insgesamt CHF 16’204.00 im Umfang von CHF 2’688.00 obsiegt. Insgesamt lagen CHF 35’193.55 im Streit. Der Berufungskläger unterliegt im Umfang von CHF 21’677.55, die Berufungsbeklagte im Betrag von CHF 13’516.00. Die Kosten sind den Parteien somit im Verhältnis 62% zu 38% aufzuerlegen.

13.2

Ausgehend von den von der Vorinstanz festgelegten Parteientschädigungen werden die Bruchteile wiederum miteinander verrechnet (62% - 38%). Der Berufungskläger hat der Berufungsbeklagten für das erstinstanzliche Verfahren somit eine Parteientschädigung von CHF 3’289.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Die Festsetzung der erstinstanzlichen Gerichtskosten wurde von keiner Partei beanstandet. Sie sind daher nach derselben Methode mit den neuen Bruchteilen zu verlegen. Bezüglich der Kosten der Klage kann Ziffer 4. a) bestätigt werden. Die Gerichtskosten der Widerklage von CHF 2’300.00 (inklusive die Auslagen des Bezirksgerichts Uster und die Zeugengelder) werden dem Kläger zu 17%, das heisst zu CHF 391.00, und der Beklagten zu 83%, das heisst zu CHF 1’909.00, auferlegt. Die Gerichtskosten werden mit dem von der Beklagten geleisteten Kostenvorschuss von CHF 2’300.00 verrechnet. Der Kläger hat der Beklagten an die Gerichtskosten den Betrag von CHF 391.00 zu erstatten.

13.3

Die Prozesskosten des Berufungsverfahrens werden nach dem Prozessausgang verlegt. Die von der Vertreterin der Berufungsbeklagten eingereichte Kostennote von CHF 3’619.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen. Nach der Verrechnung der Anteile am Obsiegen (62% - 38%) hat der Berufungskläger der Berufungsbeklagten somit eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 868.65 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Die Gerichtskosten mit einer Entscheidgebühr von CHF 3’500.00 werden den Parteien im Verhältnis 62% zu 38% auferlegt, was für den Berufungskläger einen Betrag von CHF 2’170.00 und für die Berufungsbeklagte einen solchen von CHF 1’330.00 ausmacht. Diese Kosten werden mit dem vom Berufungskläger geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die Berufungsbeklagte hat dem Berufungskläger einen Betrag von CHF 1’330.00 zu erstatten.