vorsorgliche Massnahmen Ehescheidung

I.

1.

B.___ (nachfolgend: Ehefrau oder Kindsmutter) und A.___ (nachfolgend: Ehemann oder Kindsvater) sind die verheirateten Eltern der Tochter C.___, geb. [...] 2012.

2.1

Die Parteien führten vor Richteramt Solothurn-Lebern ein Eheschutzverfahren, welches der Ehemann mit Eingabe vom 17. Februar 2023 anhängig machte. Der Ehemann beantragte u.a. als vorsorgliche Massnahme die Anordnung der alternierenden Obhut mit wochenweise abwechselnder Betreuung der gemeinsamen Tochter C.___. C.___ wurde vom Amtsgerichtspräsidenten am 22. März 2023 persönlich angehört.

2.2

Mit Verfügung vom 22. März 2023 stellte der Amtsgerichtspräsident C.___ für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut der Kindsmutter und berechtigte und verpflichtete den Kindsvater, C.___ für die Dauer des Verfahrens jedes zweite Wochenende von Freitag, Schulschluss bis Sonntag, 19:00 Uhr zu betreuen.

2.3

Auf die vom Ehemann am 10. Juni 2023 gegen die begründete Verfügung erhobene Beschwerde trat das Obergericht mit Urteil vom 16. Juni 2023 nicht ein.

2.4

Anlässlich der am 7. Juni 2023 durchgeführten Eheschutzverhandlung beantragten beide Parteien die Scheidung, weshalb das Eheschutzverfahren abgeschrieben und ein Scheidungsverfahren eröffnet wurde.

3.1

Am 12. Juni 2023 erliess der Amtsgerichtspräsident, soweit vorliegend relevant, folgende Verfügung:

4.

Die Tochter C.___, geb. [...] 2012, wird für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.

5.

Der Vater hat die Tochter für die Dauer des Scheidungsverfahrens jedes zweite Wochenende von Freitag, Schulschluss, bis Sonntag, 19:00 Uhr, zu betreuen.

3.2

Gegen die begründete Verfügung erhob der Kindsvater (nachfolgend auch: Berufungskläger) am 31. Juli 2023 frist- und formgerecht Berufung an das Obergericht des Kantons Solothurn mit den folgenden Rechtsbegehren.

1.

Es seien die Ziffern 4. und 5. der Verfügung des Amtsgerichtspräsidenten […] vom 12. Juni 2023 […] aufzuheben.

2.

Es sei die gemeinsame Tochter C.___, geb. [...] 2012, für die Dauer des Scheidungsverfahrens unter die alternierende Obhut der Kindseltern zu stellen, mit Wohnsitz beim Kindsvater.

3.

Es sei die Betreuung der gemeinsamen Tochter C.___ wochenweise anzuordnen, wobei der Kindsvater C.___ in ungeraden Wochen übernimmt. Der Wechsel findet jeweils Sonntagabend, spätestens 20.00 Uhr, statt.

4.

Es sei dem Berufungskläger für das vorliegende Verfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren […].

5.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

3.3

Mit Berufungsantwort vom 18. August 2023 schloss die Kindsmutter (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) auf Abweisung der Berufung, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zudem ersuchte sie darum, der Berufungskläger habe ihr die Parteikosten zu bezahlen, eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.

3.4

Am 29. August 2023 reichte der Berufungskläger eine Stellungnahme ein.

4.

Für die Erwägungen der Vorinstanz und die Parteistandpunkte wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.

Der Vorderrichter begründete die angefochtene Verfügung zusammengefasst und im Wesentlichen wie folgt: Beide Ehegatten seien erziehungsfähig und in der Lage, C.___ zu betreuen. Auch die geografische Situation stehe der alternierenden Obhut nicht im Weg. Jedoch würden sich die Aussagen der Parteien hinsichtlich der Gründe für die jeweils behauptete Betreuungssituation und -zeit zu Beginn der Trennung massiv unterscheiden. Weiter würden von beiden Seiten permanent Vorwürfe gemacht. Insbesondere rede der Vater wiederholt schlecht über die Mutter, während diese die Tochter massiv beeinflusse. Es könne nicht von einer funktionierenden Kommunikation zwischen den Parteien ausgegangen werden. Anlässlich der Einvernahme der Tochter vom 22. März 2023 habe diese geschildert, die Zeit beim Vater sei gut gewesen, sie würde aber lieber bei der Mutter wohnen. Am liebsten würde sie jedes zweite oder dritte Wochenende beim Vater sein, sowie manchmal in den Ferien. Die Möglichkeit, dass sie jeweils für eine Woche beim einen, die nächste Woche beim anderen Elternteil verbringen würde, habe sie als unangenehm erachtet. Es würde auf diese Weise zu viele Wechsel geben. Der Vorderrichter erachtete die Aussagen von C.___ als authentisch, sie hätten nicht den Eindruck erweckt, dass sie aufgrund einer Beeinflussung eines Elternteils entstanden seien. Sie habe von sich aus, in eigenen Worten und in unterschiedlichen Formulierungen wiederholt die gleichen Aussagen gemacht, was auf ihre eigene Meinung zur Situation hindeute. Aus der Parteibefragung sei hervorgegangen, dass sich zum Trennungszeitpunkt nur der Ehemann die Wohnung habe leisten können und die Wohnung der Ehefrau zu klein gewesen sei, damit auch noch C.___ dort hätte wohnen können. So sei es gekommen, dass die Tochter beim Vater in der Wohnung geblieben sei. Vom Ehemann sei ausgeführt worden, dass die Tochter von November 2022 bis Februar 2023 bei ihm gewohnt habe und er alleine für C.___ habe aufkommen müssen. In dieser Zeit habe C.___ jedoch gemäss den übereinstimmenden Aussagen beider Parteien auch mehrere Wochen (während den Weihnachtsferien aber auch während der Schulzeit) bei der Ehefrau gelebt und habe auch jeweils den Mittwochnachmittag und die Wochenenden bei ihr verbracht. Sobald die Ehefrau die neue Wohnung in [...] bezogen habe, habe C.___ zu ihr ziehen wollen. Seither äussere sie konstant den Willen, nur jedes zweite oder dritte Wochenende zum Vater zu gehen. Um dem Kindswohl genügend Rechnung zu tragen, werde die Tochter für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut der Ehefrau gestellt. Der Kontakt zwischen C.___ und dem Ehemann sei entsprechend ihrem Wunsch zu regeln.

2.1

Der Berufungskläger bringt in seiner Berufung zusammengefasst und im Wesentlichen Folgendes vor: Tatsachen aus der Vergangenheit wie die gemeinsame Betreuung und der Gegenwart, Erziehungsfähigkeit und Betreuungsmöglichkeiten beider Elternteile, geographische Nähe, Kontinuität und Stabilität der Beziehung zu beiden Eltern würden nicht in die sachverhaltsbasierte Prognose zum Kindeswohl einbezogen und die von ihm vorgeschlagene Betreuungslösung mit wöchentlichem Wechsel jeweils am Sonntag gar nicht erst auf die Vereinbarkeit mit dem Kindswohl überprüft. Er habe vor der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes die Betreuung von C.___ hauptsächlich übernommen, zu Mittag gekocht und C.___ abends zu Bett gebracht, weil die Ehefrau viel gearbeitet habe. C.___ habe im Rahmen der Anhörung gesagt, dass vor der Trennung beide Elternteile ungefähr gleich viel für sie zuständig gewesen seien. Dies habe der Vorderrichter nicht in die Prognose einfliessen lassen. Beide Elternteile hätten übereinstimmend ausgesagt, dass C.___ nach dem Auszug der Ehefrau Mitte November 2022 und bis zum Bezug einer eigenen Wohnung in [...] Mitte Februar 2023 bei ihm geblieben sei. Nach dem Auszug der Kindsmutter habe er hauptsächlich die Betreuung der Tochter übernommen. Zwar hätten die Ehegatten keine einvernehmliche Regelung über die Betreuungsanteile finden können. Dennoch hätten sie sich über die Betreuung der Tochter verständigt und das habe auch gut funktioniert. Trotz Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes seien die Eheleute immer fähig gewesen, eine einvernehmliche Lösung betreffend die Betreuung der Tochter zu finden und betreffend der notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren. Offenbar unterscheide der Vorderrichter nicht zwischen Kommunikation der Eltern in Bezug auf C.___ und jener untereinander. Trotz des ehelichen Konflikts hätten es die Eltern geschafft, gemeinsam eine Lösung betreffend C.___ zu finden. Im Zeitpunkt der Befragung sei C.___ 10 Jahre alt und damit noch nicht urteilsfähig gewesen. C.___ sei von der Mutter beeinflusst worden. Im Rahmen der Anhörung sei C.___ nicht konkret zum Betreuungsmodell mit wochenweisem Wechsel befragt worden. Der Kindswille sei mit einer 15-minütigen Anhörung nur ungenügend erforscht und dann übermässig gewichtet worden.

2.2

Die Berufungsbeklagte bestreitet in ihrer Berufungsantwort, dass die Kommunikationsfähigkeit zwischen den Parteien gegeben sei. Aus den Angaben der Parteien anlässlich der Befragung könne nur abgeleitet werden, dass sie vor der Trennung viel gearbeitet habe, weshalb der Ehemann ab und an das Mittagessen gekocht und C.___ ins Bett gebracht habe. Dass der Ehemann hauptsächlich die Betreuung übernommen habe, sei seine Behauptung. Kurz vor Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes seien beide Parteien gemeinsam für die Betreuung von C.___ besorgt gewesen. Der Ehemann selbst habe C.___ mehrfach gesagt, sie werde bei ihr sein, sobald sie eine eigene Wohnung habe. Der Ehemann suche das Gespräch mit ihr nicht, obwohl sie mehrfach darum gebeten und eine friedliche Lösung gewollt habe. Gerade dies zeige mit aller Deutlichkeit, dass die Wahrnehmung der Umstände kaum unterschiedlicher sein könnten und sich die Eltern gerade in der wichtigen Frage der Betreuung der Tochter uneins seien. Die Besuchsrechtsregelung sei nicht eine einvernehmliche Absprache zwischen den Eltern gewesen, sondern vom Richter verfügt worden. Von einer guten Kommunikation zwischen den Eltern könne unter diesen Umständen kaum gesprochen werden. Die Kommunikation zwischen den Parteien existiere kaum. Die Betreuungszeiten des Ehemannes seien vom Gericht festgelegt worden, so dass sie sich darüber nicht zu unterhalten bräuchten, und es denn auch nicht tun würden. Weitergehende Kommunikation zwischen den Parteien gebe es kaum, und wenn die Kontaktaufnahme absolut notwendig sei, dann ende diese meist im Streit.

3.

C.___ wurde am 22. März 2023 vom Vorderrichter persönlich angehört. Sie führte anlässlich dieser Anhörung im Wesentlichen Folgendes aus: Nach dem Auszug ihrer Mutter sei sie vorerst beim Vater in der Wohnung geblieben. Zu dieser Zeit sei sie ab Freitagabend bis Sonntagabend bei der Mutter gewesen. Ausserdem sei sie einmal während ungefähr einem Monat durchgehend bei der Mutter gewesen. Diese habe sie während dieser Zeit zur Schule gebracht und wieder abgeholt. In der Zeit, in der sie beim Vater gewesen sei, habe er auch arbeiten müssen. Er habe aber geschaut, dass sie jeweils betreut werde. Wenn sie trotzdem niemand habe betreuen können, sei sie für kurze Zeit alleine gewesen. Es sei alles gut gewesen, als sie beim Vater gewohnt habe. Für sie persönlich habe sich von der Betreuungszeit her nicht gross etwas verändert, als die Mutter ausgezogen sei. Sie sei weder mehr noch weniger oft betreut worden. Als die Mutter nach [...] in die neue Wohnung gezogen sei, sei sie zu ihr gezogen und wohne seither wieder bei ihr. Vor der Trennung der Eltern seien beide Elternteile ungefähr gleich viel für sie zuständig gewesen. Kontakt zum Vater habe sie per Handy, sowie jedes zweite Wochenende, wenn sie von Freitagabend bis Sonntagabend bei ihm sei. Unter der Woche sei sie nie beim Vater. Für sie sähe der Idealfall folgendermassen aus: jedes zweite oder dritte Wochenende würde sie gerne beim Vater sein, sowie manchmal in den Ferien. Jede Woche abwechslungsweise bei Mutter und Vater sei nicht nach ihrem Wunsch, dann gäbe es zu viele Wechsel. Wenn die Mutter abends oder nachts arbeite, schaue ihre Schwester zu ihr oder ein guter Freund der Mutter passe auf sie auf. An den Abenden, an denen die Mutter arbeite, bleibe sie lieber zu Hause und wolle nicht zum Vater gehen. Es sei für sie in Ordnung, wenn sie normalerweise bei der Mutter wohne und jedes zweite oder dritte Wochenende beim Vater sei.

4.1

Der Vorderrichter lehnte es für die Dauer des Verfahrens ab, die gemeinsame Tochter unter die alternierende Obhut der Elternteile zu stellen und teilte die Obhut für die Dauer des Verfahrens der Kindsmutter zu. Der Kindsvater ist mit dieser Regelung nicht einverstanden, sondern beantragt die alternierende Obhut.

4.2

Eine alternierende Obhut kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter ist dieses Betreuungsmodell nur praktisch umsetzbar, wenn die Eltern fähig und bereit sind, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann aber nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Unter diesem Aspekt ist von einer alternierenden Obhut vielmehr nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet ist, die annehmen lässt, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Weiter kommt es auf die geografische Situation an, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist auch die Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der bisherigen Regelung einhergeht. Andere Kriterien sind das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu Geschwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld. Die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu betreuen, spielt hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse des Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein Elternteil selbst in den Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht bzw. kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Eigen- und Fremdbetreuung auszugehen (vgl. zu diesem Grundsatz BGE 144 III 481 E. 4.6.3 und E. 4.7). Beachtung verdient auch der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Die Erziehungsfähigkeit beider Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer alternierenden Obhut. Die weiteren Beurteilungskriterien hängen oft voneinander ab; ihre jeweilige Bedeutsamkeit richtet sich nach den konkreten Umständen. So kommt bei Jugendlichen der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu und verdient die Kooperationsfähigkeit der Eltern besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder wenn die Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (zum Ganzen: BGE 142 III 612 E. 4.3, 617 E. 3.2.3; aus der jüngeren Rechtsprechung etwa Urteile 5A_99/2020 vom 14. Oktober 2020 E. 4.1.1;5A_844/2019 vom 17. September 2019 E. 3.2.2;5A_241/2018 und 5A_297/2018 vom 18. März 2019 E. 5.1).

5.

Strittig und zu klären ist, ob die Parteien fähig und bereit sind, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren sowie, ob der Vorderrichter dem Wunsch des Kindes zu Recht Rechnung getragen hat.

5.1.1

Bereits im Rahmen des Eheschutzverfahrens wurde die Tochter C.___ unter die alleinige Obhut der Kindsmutter gestellt. Der Vorderrichter führte dazu aus, aufgrund der stark divergierenden Aussagen der Parteien und um die Situation aus der Sicht der Tochter betrachten zu können, sei eine Kinderanhörung durchgeführt worden. Die Aussagen der Tochter seien authentisch gewesen und hätten nicht den Eindruck erweckt, dass sie aufgrund einer Beeinflussung eines Elternteils entstanden seien. Sie habe von sich aus, in eigenen Worten und in unterschiedlichen Formulierungen wiederholt die gleichen Aussagen gemacht, was auf ihre eigene Meinung zur Situation hindeute (Verfügung vom 22. März 2023).

5.1.2

Auf die dagegen erhobene Beschwerde trat die Zivilkammer des Obergerichts mit Urteil vom 16. Juni 2023 nicht ein. Dem Urteil kann betreffend Obhut Folgendes entnommen werden: «Vorliegend ist unbestritten, dass die Ehegatten insbesondere was die Kinderbelange betrifft, in erheblichem Masse zerstritten sind und divergierende Ansichten vertreten. Entsprechend konnten sie sich im Rahmen einer Scheidungskonvention, welche am 7. Juni 2023 abgeschlossen wurde, auch nur auf einen gemeinsamen Nenner – den übereinstimmenden Scheidungswillen – einigen. Inwieweit der Elternkonflikt den Interessen von C.___ (offensichtlich) zuwiderläuft, ist Gegenstand des nun hängigen Scheidungsverfahrens. Streitgegenstand des zur Diskussion stehenden Rechtsmittelverfahrens wäre hingegen lediglich eine vorsorgliche Konfliktregelung für die Dauer des Verfahrens. Mit Blick auf die Richtschnur des Kindeswohls stützte sich der Vorderrichter in der angefochtenen Verfügung auf die divergierenden Aussagen der Kindseltern, den schwelenden Elternkonflikt und den anlässlich der Kindesanhörung gewonnen Eindruck von C.___, was nicht beanstandet werden kann.»

5.2

Für den vorliegenden Entscheid – es geht auch hier um eine vorsorgliche Konfliktregelung ohne Präjudiz für das Scheidungsverfahren – kann vollumfänglich auf die Ausführungen im Entscheid vom 16. Juni 2023 verwiesen werden. Die Umstände haben sich seit Erlass dieses Entscheids nicht in einer Art und Weise verändert respektive es sind keine neuen Tatsachen hinzugetreten, welche eine Anpassung der bereits im Eheschutzverfahren getroffenen Regelung erforderlich machen würden. Aufgrund dessen musste für den Berufungskläger erkennbar sein, dass eine allfällige Berufung bei dieser Sachlage wenig Aussicht auf Erfolg haben dürfte. Der Vollständigkeit halber seien aber nachfolgende Bemerkungen erlaubt: Wenn der Ehemann ausführt, die Vorinstanz unterscheide nicht zwischen der Kommunikation der Eltern in Bezug auf C.___ und jene untereinander, erstere funktioniere immer, letztere nicht mehr, ist ihm seine eigene Antwort anlässlich der Parteibefragung entgegenzuhalten. Im Rahmen der Befragung an der Verhandlung vom 7. Juni 2023 gab der Ehemann auf die Frage, wie die Kommunikation zwischen ihm und der Frau in Bezug auf die Tochter funktioniere die Antwort: «Nicht wirklich gut» (N 303). Soweit der Ehemann ausführt, der Vorderrichter habe zu Unrecht (ausschliesslich) auf die Ausführungen von C.___ abgestellt, diese sei bezüglich der Frage der Obhutszuteilung nicht urteilsfähig, ist zu bemerken, dass der Vorderrichter zum einen nicht nur auf die Aussagen von C.___ abstellte. Er berücksichtigte auch den persönlich von C.___ gewonnen Eindruck, die divergierenden Aussagen der Kindseltern sowie den schwelenden Elternkonflikt (vgl. dazu bereits die Ausführungen im Urteil der Zivilkammer vom 16. Juni 2023). Zudem und nach der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung schenkte er dem klar geäusserten Wunsch von C.___ zu Recht Beachtung, selbst wenn Letztere bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig sein sollte. Ferner bleibt darauf hinzuweisen, dass auch die Ausführungen des Kindsvaters, wonach C.___ die alternierende Betreuung im Sinne eines täglichen Wechsels verstanden habe, nicht zutreffend sind, gab C.___ doch klar zu Protokoll: «Jede Woche abwechslungsweise bei Mutter und Vater sei nicht nach ihrem Wunsch, dann gäbe es zu viele Wechsel». Es ist offensichtlich, dass ein wöchentlicher Wechsel Thema bei der Kindsanhörung war (Befragung vom 22. März 2023, Seite 2).

6.1

Aufgrund der Erwägungen erweist sich die Berufung als unbegründet, sie ist abzuweisen.

6.2

Beide Parteien haben für das Berufungsverfahren die integrale unentgeltliche Rechtspflege beantragt. Da beide ausgewiesen prozessarm sind, können die Gesuche – wie auch schon vor Vorinstanz – bewilligt werden. Rechtsanwältin Nicole Allemann wird als unentgeltliche Rechtsbeiständin des Berufungsklägers und Rechtsanwältin Ida Salvetti als unentgeltliche Rechtsbeiständin der Berufungsbeklagten eingesetzt.

6.3

Gemäss Art. 106 Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sind die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Der Berufungskläger ist mit seiner Berufung nicht durchgedrungen, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens und die Parteikosten der Gegenpartei aufzuerlegen sind.

6.4

Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt. Zufolge der dem Berufungskläger gewährten unentgeltlichen Rechtspflege erliegen die Gerichtskosten auf dem Staat Solothurn. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

6.5

Die von den Parteivertreterinnen geltend gemachte Kostennoten geben zu keinen Bemerkungen Anlass. A.___hat an B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Ida Salvetti, eine Parteientschädigung von CHF 2'401.70 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Ida Salvetti eine Entschädigung von CHF 1'757.10 (inkl. Auslagen und MwSt.) und Rechtsanwältin Nicole Allemann eine solche von CHF 2'028.00 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.

6.6

Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren Rechtsanwältinnen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Rechtsanwältin Ida Salvetti CHF 644.60 und für Rechtsanwältin Nicole Allemann CHF 920.85.